فايل ضميمه :
        

لايحه شوراهاي حل اختلاف

مرحله اول
مصوبه مجلس شوراي اسلامي: 29/‏2/‏1387
تاريخ بررسي در شوراي نگهبان: 8/‏3/‏1387، 19/‏3/‏1387، 20/‏3/‏1387 و 28/‏3/‏1387{1}

ماده 2ـ رئيس كل دادگستري استان مي‌تواند براي رسيدگي به امور خاص به ترتيب مقرّر در اين قانون‌ شوراهاي تخصّصي تشكيل دهد.

الف ـ نظرات مخالف
ـ از آنجا كه وفق اصل 172 قانون اساسي، تنها دادگاهي كه مي‌تواند به صورت اختصاصي ايجاد شود، دادگاه نظامي است{2} و {3}و بنابراين، نه با قانون و نه با حكم مقامات قضايي، نمي‌توان صلاحيت اختصاصي به محاكم اعطا كرد و حيطة‌ اختيارات و رسيدگي آنها را محدود كرد. بر اين اساس، حكم مندرج در اين ماده كه به رئيس كل دادگستري استان، صلاحيت تشكيل شوراهاي تخصصي براي رسيدگي به امور خاص را واگذار كرده، خلاف اصل 172 قانون اساسي به نظر مي‌رسد. (اين ديدگاه معتقد است اختيار رئيس قوه قضائيه يا ساير مقامات قضايي در تخصيص شعب دادگاهها جهت رسيدگي تخصصي به پرونده‌ها، تنها به جهت تسهيل، تنظيم و تنسيق امور در دادگستري است كه اين موضوع، نافي صلاحيت عام محاكم براي رسيدگي به ساير پرونده‌ها نمي‌باشد.)
ـ تشكيل شوراهاي تخصصي به موجب اين لايحه، نافي اختيارات عام رئيس قوه قضائيه در ايجاد تشكيلات لازم در دادگستري (بند (1) اصل 158) است و پس از قانوني شدن اين لايحه، رئيس قوه نمي‌تواند صلاحيت‌هاي خود را اعمال نمايد.

ب ـ نظرات موافق
ـ با توجه به اصل 159 كه تشكيل دادگاهها و تعيين صلاحيت آنها را منوط به حكم قانون دانسته، مي‌توان با قانونگذاري، صلاحيت دادگاهها را تعيين نمود. به عبارت ديگر، صلاحيت تمامي دادگاهها به موجب قانون، تعريف شده و مشخص است و هيچ دادگاهي نمي‌تواند در خارج از صلاحيت اعطايي،‌ به موضوعي رسيدگي كند. بر اين اساس، دادگاههاي نظامي نيز كه بعد از انقلاب،‌ زير مجموعه قوه قضائيه تعريف شده‌اند و طبق اصل 172 قانون اساسي،‌ صلاحيت آنها مشخص شده است، دادگاه اختصاصي (به معناي محاكم خارج از قوه قضائيه) قلمداد نخواهند شد.
ـ ويژگي دادگاههاي نظامي، نه به خاطر «نظامي بودن»‌ افراد، بلكه به خاطر «نوع جرم ارتكابي» است؛ مانند ترك پست يا از دست دادن اسلحه و... . بر همين اساس، اختلافات خانوادگي نظاميان يا ساير جرايم ارتكابي آنها نيز همچون غيرنظاميان در دادگاه خانواده يا دادگاه عمومي رسيدگي مي‌شود. لذا دادگاه نظامي، دادگاه صنفي نيست. (در مقابل اين ديدگاه، ديدگاه ديگر معتقد است كه تنها «نوع جرم ارتكابي» تعيين كنندة صلاحيت ويژة دادگاه نظامي نيست، بلكه علاوه بر «نوع جرم ارتكابي»‌، «نظامي بودن» مرتكب نيز شرط است.)
ـ شوراهاي حل اختلاف، به دليل فلسفه وجودي و ساختار تشكيلاتي، اساساً دادگاه به معناي خاص نيست، بلكه نهادي است مردمي براي حل اختلاف و داوري ميان مردم به صورت كدخدامنشانه. بر اين اساس، مباحثي همچون تخصصي يا اختصاصي بودن صلاحيت شوراها و يا صلاحيت رئيس كل دادگستري استانها براي تشكيل شعب تخصّصي و... (مذكور در ماده 2 لايحه)، منصرف از مباحث مربوط به دادگاهها و اصول ناظر بر آنها در قانون اساسي است. (فلسفه وجودي شوراهاي حل اختلاف، كاستن از تراكم پرونده‌ها در محاكم قضايي، صلح و سازش ميان طرفين دعوا و حلّ‌ و فصل امور به شيوه كدخدامنشي است. آيين دادرسي شوراهاي حل اختلاف نيز تابع آيين دادرسي محاكم نيست.)
ــــــــــــــــــــــــ

ماده 5ـ قاضي شورا با ابلاغ رئيس قوه قضائيه از ميان قضات شاغل منصوب خواهد شد و احكام انتصاب ساير اعضاء‌ شورا پس از احراز شرايط توسط رئيس كل دادگستري استان صادر مي‌شود.

الف ـ نظرات مخالف
ـ با توجه به مفاد ماده (9) كه ناظر بر واگذاري صلاحيت قضايي به اعضاي شوراها مي‌باشد، حكم مندرج در ماده (5) كه احكام انتصاب اعضاي شورا (به جز قاضي شورا) را پس از احراز شرايط، به عهده رئيس كل دادگستري استان نهاده است، مغاير بند (3) اصل 158 قانون اساسي مي‌باشد؛ زيرا وفق اصل ياد شده، استخدام قضات محاكم، تنها در صلاحيت رئيس قوه قضائيه است.
ـ به استناد ماده (9)، شوراهاي حل اختلاف، در امور قضائي و كيفري نيز ورود يافته و حكم قضايي صادر مي‌كنند؛ به همين دليل واگذاري صدور حكم انتصاب ساير اعضاء شورا به رئيس كل دادگستري استان مغاير با صلاحيت‌هاي رئيس قوه قضائيه مندرج در بند (3) اصل 158 قانون اساسي است.
ـ مفاد ماده (9) به تقرير فوق، مغاير اصل 157 قانون اساسي است؛ زيرا در اين اصل، بيان شده كه رئيس قوه قضائيه، به منظور انجام مسئوليتهاي قوه قضائيه در كليه امور قضايي و اداري و اجرايي، نصب مي‌شود، لذا به تصريح اين اصل، كليه كارهاي اجرايي؛ از جمله كارهاي اجرايي مربوط به شوراهاي حل اختلاف و تعيين اعضاي آن، بر عهده رئيس قوه قضائيه است كه البته قابل تفويض و واگذاري توسط شخص رئيس قوه قضائيه مي‌باشد، ولي قانون عادي نمي‌تواند اين مسئوليت را به شخص ديگري واگذار كند.

ب ـ نظرات موافق
ـ در خصوص اين ماده و واگذاري اختيار تعيين اعضاي شوراهاي حل اختلاف به رئيس كل دادگستري، مي‌بايست قائل به تفكيك شد؛ چنانچه شوراهاي حل اختلاف، كار قضايي انجام دهند، مي‌بايست كليه شرايط راجع به محاكم قضايي؛ از جمله لزوم رعايت آيين دادرسي، رعايت شرايط و صفات قاضي در اعضاي شورا و همچنين صدور حكم انتصاب آنها توسط رئيس قوه قضائيه و... مي‌بايست رعايت گردد. اما چنانچه شوراهاي حل اختلاف، مرجع صلح و سازش و حل اختلاف به صورت كدخدامنشانه و شورايي باشد، لزومي به رعايت هيچ كدام از شرايط فوق نيست و بر اين اساس،‌ صدور حكم انتصاب اعضاي آن نيز،‌ لزوماً به عهده رئيس قوه قضائيه نيست،‌ بلكه معتمدين محلّي نيز مي‌توانند احكام انتصاب اعضاي شورا را صادر نمايند.
ـ با توجه به فلسفه وجودي شوراهاي حل اختلاف و جدا بودن ماهيت شوراها از محاكم دادگستري، هيچ منعي براي نصب اعضاي شورا توسط رئيس كل دادگستري استان و نصب قاضي شورا توسط رئيس قوه قضائيه نمي‌باشد؛ مانند بسياري ديگر از كميسيونهاي حل اختلاف؛ همچون كميسيونهاي مالياتي، كميسيونهاي ماده (100) شهرداري، كميسيونهاي ثبت احوال و اسناد و... .

ج ـ تصميم شورا
با توجه به وظايف قضايي محوله به شوراهاي حل اختلاف در ماده (9) لايحه، اطلاق ماده (5) در خصوص واگذاري اختيار انتصاب اعضاي شورا به رئيس كل دادگستري استان، با 7 رأي موافق، مغاير اصل 157 قانون اساسي شناخته شد.
ــــــــــــــــــــــــ

ماده 6ـ اعضاء‌ شورا بايد داراي شرايط زير باشند:
الف ـ تابعيت جمهوري اسلامي ايران.
ب ـ اعتقاد و التزام عملي به قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران و ولايت مطلقه فقيه.
ج ـ حُسن شهرت به امانت و ديانت و صحّت عمل.
د ـ عدم اعتياد به مواد مخدّر يا روان‌گردان يا سُكرآور.
ﻫ ـ دارا بودن حداقل 35 سال تمام.
و ـ دارا بودن كارت پايان خدمت وظيفه عمومي يا معافيت از خدمت.
ز ـ دارا بودن مدرك كارشناسي جهت اعضاء شوراهاي حل اختلاف شهر.
ح ـ متأهل بودن.
ط ـ سابقه سكونت در محل شورا حداقل به مدت شش ماه و تداوم سكونت پس از عضويت.
ي ـ نداشتن سابقه محكوميت مؤثر كيفري و عدم محروميت از حقوق اجتماعي.
تبصره 1ـ براي عضويت در شورا دارندگان مدرك دانشگاهي يا حوزوي در رشته‌هاي حقوق قضايي يا الهيات با گرايش فقه و مباني حقوق اسلامي در اولويت هستند.
تبصره 2ـ براي عضويت در شوراهاي مستقر در روستا، داشتن حداقل سواد خواندن و نوشتن الزامي است.

الف ـ نظرات مخالف
ـ عدم ذكر شرط «التزام عملي به اسلام» براي عضويت در شوراها، مغاير بند (1) از اصل 3 قانون اساسي است؛ زيرا كسي كه التزام عملي به اسلام نداشته باشد، نمي‌تواند مروّج دين و اخلاق و مبارزه‌كننده با كليه مظاهر فساد و تباهي باشد. بر همين اساس، اين ماده ، مغاير موازين شرع نيز مي‌باشد.
ـ با توجه به ماده (9)‌ اين لايحه كه از يك سو، براي شوراهاي حل اختلاف،‌ شأن قضايي در نظر گرفته شده و صلاحيت صدور رأي قضايي در برخي جرايم و همچنين صلاحيت انجام برخي امور حِسبيه اعطا شده است و از سوي ديگر،‌ در ماده (2) شرايط قاضي را براي اعضاهاي شوراها لازم ندانسته، بنابراين، اين ماده مغاير اصل 163 و بند (3)‌ اصل 158 قانون اساسي مي‌باشد.

ب ـ نظرات موافق
ـ در مورد لزوم يا عدم لزوم شرايط قاضي براي اعضاي شورا، بر اساس ميزان صلاحيت اعطايي به اعضاي شورا مي‌بايست قائل به تفكيك شد؛ چنانچه اعضاهاي شوراهاي حل اختلاف، صلاحيت صدور حكم قضايي،‌ حتي به نحو شورايي را داشته باشند، لازم است كليه شرايط قاضي و قضاء؛ از جمله عدالت، تديّن به اسلام و... را داشته باشند، اما چنانچه صلاحيت اين افراد، همچون قاضي تحكيم باشد كه دو طرف دعوا، آنها را به عنوان داور مرضي الطرفين قبول كرده و حكم آنها را براي خود لازم‌الاتباع دانسته باشند، شرايط لازم براي قاضي، در اينان لازم نيست. بر اين اساس، با توجه به فلسفه تشكيل شوراها ـ كه حل اختلاف و صلح و سازش ميان طرفين دعوا، بدون صدور حكم قضايي است ـ نيازي به شرايط لازم براي قضاوت و قاضي براي اعضاي اين شوراها نيست.
ـ صفات و شرايط لازم براي قاضي، از موازين و احكام اوليه شرع است،‌ ليكن الان كه از باب ضرورت يا از باب ادلة نصب و معلّل آن{4} ، قضات محاكم نيز حائز كليه شرايط مقرّر در شرع نيستند، اعضاي شوراهاي حل اختلاف هم لازم نيست كه كليه شرايط لازم براي قضاء را دارا باشند.

ج ـ تصميم شورا
ماده 2، از لحاظ عدم ذكر شرط «تدين به دين اسلام و التزام عملي به آن»، با 4 رأي موافق، مغاير شرع شناخته شد و به همين جهت، با 8 رأي موافق، مغاير با بند (1) اصل 3 قانون اساسي نيز شناخته شد؛ همچنين از لحاظ عدم ذكر شرايط لازم براي قضاوت براي اعضاي شوراها، با 7 رأي موافق، مغاير با اصل 163 و بند (3)‌ اصل 158 قانون اساسي شناخته شد.
ــــــــــــــــــــــــ

ماده 9ـ شورا در موارد زير رسيدگي و مبادرت به صدور رأي مي‌نمايد:
الف ـ در جرايم بازدارنده و اقدامات تأميني و تربيتي و امور خلافي از قبيل تخلفات راهنمايي و رانندگي كه مجازات نقدي قانوني آن حداكثر و مجموعاً (30) ميليون ريال و يا سه ماه حبس باشد.
ب ـ صدور گواهي حصر وراثت، تحرير تركه، مُهر و موم تركه و رفع آن.
ج ـ تأمين دليل.
د ـ ادعاي اعسار از پرداخت محكومٌ به،‌ در صورتي كه شورا نسبت به اصل دعوا رسيدگي كرده باشد.

الف ـ نظرات مخالف
ـ تسرّي صلاحيت شوراهاي حل اختلاف به رسيدگي به امور كيفري و جرايم، مجازاتها و اقدامات تأميني مندرج در بند الف و صدور رأي نسبت به اين موضوعات، مغاير موازين شرع و اصل 159 قانون اساسي است؛ زيرا رسيدگي به موضوعات فوق، جنبه قضايي داشته كه طبق اصل 159 منحصراً در صلاحيت محاكم دادگستري است، ليكن در اين ماده ، اين وظيفه به عهده اعضاي شورا كه افرادي غيرقاضي هستند، محول گرديده است.
ـ مواد (25){5}و (26){6}اين لايحه، ناظر بر ماده (9)‌ نيست، بلكه ماده (9)، در صدد واگذاري مسئوليت اصدار رأي به شوراها است؛ زيرا ماده (25) درصدد بيان «صلح و سازش»‌ ميان افراد است، در صورتي كه برخي از بندهاي ماده (9)،‌ اصلاً طرفين ندارد كه بتوان در خصوص آنها، صلح و سازش برقرار كرد. مانند بند (الف) كه در خصوص رسيدگي به جرايم بازدارنده و اقدامات تأميني و تربيتي است. لذا ماده (9) در ذيل مواد (25)‌ و (26) لايحه نيست، بلكه در عرض آنها است.
ـ آنچه در اين لايحه شوراهاي حل اختلاف آمده، ارتباطي با آنچه در خصوص اين نهاد مدّ نظر بود و فلسفه وجودي آن ندارد، بلكه نهادي كاملاً قضايي است؛ زيرا اولاً در اين شوراها، اثري از دخالت مردم وجود ندارد، بلكه رئيس كل دادگستري، اقدام به انتخاب اعضاي شوراها مي‌كند و بنابراين، اختيار شوراها در دست قوه قضائيه قرار گرفته است؛ ثانياً كليه شئون ذكر شده در ماده (9)،‌ امور قضايي مندرج در اصل 156 است، جز چند مورد استثناء‌ بر اين شئون كه در ماده (10)‌ ذكر شده است، بنابراين اين شوراها يا به طور مطلق و يا با تراضي طرفين، اقدام به رسيدگي و صدور حكم قضايي مي‌نمايند؛ ثالثاً طبق ماده (9)‌ اين لايحه، اساساً برخي از دعاوي حقوقي، امور حسبي و برخي از جرايم، از صلاحيت دادگاهها خارج و تنها در صلاحيت ذاتي شوراهاي حل اختلاف قرار گرفته است و موجب خواهد شد كه در آينده، دادگاهها به نفع شوراها قرار عدم صلاحيت صادر كنند. رابعاً‌ مؤيد ديگر بر قضايي بودن شئون درنظر گرفته شده براي شوراها آن است كه در موارد فوق، رجوع به شوراها و تمكين به حكم آنها براي افراد، الزامي دانسته شده است، نه اختياري و روشن است كه الزام، مرادف و هماهنگ با كار قضايي است نه حلّ اختلاف و سازش اختياري. خامساً بر اساس ماده (9) و ساير مواد اين لايحه، امكان طرح مجدّد موضوعات مندرج در اصل (9) كه در شوراها مورد رسيدگي قرار گرفته است، در دادگاههاي دادگستري وجود ندارد. بنابراين، اطلاق ماده (9) از جهت شمول بر امور قضايي و همچنين سلب امكان رجوع مردم به دادگستري در موارد فوق‌الذكر، مغاير با شرع و اصول قانون اساسي است.

ب ـ نظرات موافق
ـ ماده (9) مي‌بايست در كنار ساير مواد اين لايحه؛‌ از جمله مواد (25) و (26) مندرج در مبحث ششم راجع به نحوه اتخاذ تصميم و صدور رأي در شورا مورد بررسي قرار گيرد. بر اين اساس، ماده (9) در مقام ذكر موضوعات در صلاحيت شورا است،‌ ولي شيوه و شكل رسيدگي به اين موضوعات،‌ وفق مواد (25)‌ و (26) خواهد بود كه مفاد مواد مزبور نيز اشكالي را دربرندارد.
ـ به طور كلّي شوراهاي حل اختلاف، بر اساس مبنا، صلاحيت رسيدگي قضايي ندارد و آنچه در اين لايحه در حدود صلاحيت اين شوراها آمده، منصرف از رسيدگي‌هاي قضايي است. شوراها بر اساس موازين غيرقضايي و براي حل اختلاف و صلح و سازش، به هيچ وجه داراي صلاحيت قضايي نيستند و صلاحيت آنها نافي صلاحيت عام دادگاههاي دادگستري نيز نيست؛ زيرا اصولاً رسيدگي قضايي داراي تشريفات و آيين دادرسي خاص مي‌باشد كه اين موضوع، در شوراهاي حل اختلاف منتفي است. لذا آنچه در اين لايحه و مواد 8، 9، 10 و... مدّ نظر است، مي‌بايست وراي صلاحيت دادگاههاي دادگستري و خارج از حيطه مسئوليت دادگاهها ملاحظه شود.

ج ـ تصميم شورا
اطلاق ماده (9) از جهت شمول آن بر امور قضايي كه رسيدگي به آنها به غيرقاضي واگذار شده، با 5 رأي موافق، خلاف موازين شرع شناخته شد؛ همچنين اين ماده از جهت واگذاري امور قضايي به مرجع غيردادگستري، با 7 رأي موافق، مغاير با‌ اصل 159 قانون اساسي شناخته شد.
ــــــــــــــــــــــــ

ماده 14ـ شورا بايد اقدامات لازم را براي حفظ اموال صغير، مجنون، شخص غيررشيد كه فاقد ولي يا قيّم باشد و همچنين غايب مفقودالاثر، ماترك متوفاي بلاوارث و اموال مجهول‌المالك به عمل آورد و بلافاصله مراتب را به مراجع صالح اعلام كند.

الف ـ نظرات مخالف
ـ وظايف مذكور در اين ماده از امور حسبيه است كه انجام آنها بر عهدة‌ حاكم شرع است كه در نظام حكومتي ما، اين وظيفه بر عهدة دادستان نهاده شده است. بر اين اساس، واگذاري اين مسئوليت به شوراهاي حلّ‌ اختلاف كه اصولاً مي‌بايست شأني غيرقضايي داشته باشند، صحيح نيست.
ـ اطلاق ماده مزبور كه واگذاري امور حسبيه را به عهده شوراهاي حل اختلاف نهاده، بدون اينكه اين وظيفه را مقيّد به عضوِ قاضي شورا كند و يا حداقل مقرر كند كه اين وظيفه، بعد از مشورت با ديگر اعضا، بر عهدة قاضي شورا است، خلاف شرع مي‌باشد.
ـ وظيفه مقرر در اين ماده براي شوراهاي حل اختلاف،‌ فراتر از حكم عمومي «عَونُ الضعيفِ صَدَقه»{7} مي‌باشد؛ زيرا حكم عمومي مزبور، مربوط به همه افراد است و بنابراين، ذكر آن در اين ماده براي شوراها موضوعيت نداشته است. لذا صلاحيت ذكر شده در اين ماده براي شوراها، صلاحيتي است كه افراد معمول،‌ حق انجام آن را ندارند. ضمن آنكه، اطلاق واگذاري اين وظيفه به شوراها، شامل مواردي هم مي‌شود كه طرف مدعي براي موارد مذكور وجود دارد (به عنوان مثال، اموال صغيري كه شخصي مدعي مالكيت بر آن اموال است). بر اين اساس، اقدام بدون اذن شوراها از دادستان كه متكفل اصلي اين امور است، اشكال دارد.

ب ـ نظر موافق
ـ هر چند وظايف مذكور در اين ماده ، بر عهده حاكم شرع و دادستان است،‌ اما اين ماده درصدد سلب صلاحيت از آنها و دخالت در كار آنها نيست، بلكه اين ماده مي‌خواهد براي حفظ اموال و حقوق افراد محجور، اقدامات اولية لازم‌ را شوراها انجام دهند و سپس بلافاصله، مراتب را به مراجع صالح قانوني (دادستان يا حاكم شرع) اعلام كنند. وظيفه واگذار شده به شوراها، يك وظيفه عمومي؛ خصوصاً نسبت به افراد محجور و ضعيف است كه مشمول اطلاق «عَونُ الضعيفِ صَدَقه» مي‌باشد.

ج ـ تصميم شورا
با توجه به اطلاق ماده (14) كه اجازه تصرف در اموال محجور و... (= امور حسبيه) را به شوراها مي‌دهد،‌ با 4 رأي موافق، خلاف موازين شرع، و با 7 رأي موافق، مغاير اصل 156 قانون اساسي شناخته شد.
ــــــــــــــــــــــــ

ماده 23ـ شورا علاوه بر رسيدگي به دلايل طرفين مي‌تواند تحقيق محلي،‌ معاينه محل،‌ تأمين دليل را نيز با ارجاع رئيس شورا توسط يكي از اعضاء‌ به عمل آورد.

الف ـ نظر مخالف
ـ اطلاق اين ماده ، از آن جهت كه شامل امور قضايي و مسائلي مي‌شود كه تنها قاضي مي‌بايست انجام دهد؛ همچون شنيدن اظهاراتي كه غيرقاضي نمي‌تواند بگيرد يا تحقيق محلي و...، به نظر صحيح نمي‌باشد.

ب ـ نظر موافق
ـ نظري ابراز نشد.
ــــــــــــــــــــــــ

ماده 24ـ رسيدگي شورا در امور مدني مستلزم پرداخت سي هزار (30,000) ريال و در امور كيفري پنج هزار (5,000) ريال به عنوان هزينه دادرسي است.
درآمد حاصل از هزينه دادرسي و موارد ديگر به خزانه واريز و صد در صد (100%) آن طبق بودجه سالانه به شوراهاي حل اختلاف اختصاص مي‌يابد تا در جهت تأمين هزينه‌هاي شورا صرف شود.

الف ـ نظر مخالف
ـ الزام مندرج در اين ماده نسبت به پرداخت هزينه دادرسي براي طرح دعاوي و شكايات، از آنجا كه نسبت به ناتوانان از پرداخت اين هزينه، حكمي مقرّر نكرده است و لذا موجب عدم پذيرش دعاوي و شكايات اين افراد در شوراهاي حل اختلاف و در نتيجه تضييع حقوق آنان مي‌شود، خلاف موازين شرع است. لازم به ذكر است كه با توجه به صلاحيت انحصاري مقرّر شده براي شوراهاي حل اختلاف در ماده (9) اين لايحه، قوانين مربوط به رسيدگي در محاكم دادگستري كه مقررات ويژه‌اي براي كمك به افراد ناتوان از پرداخت هزينه دادرسي پيش‌بيني كرده است نيز قابل تسرّي به مقررات مربوط به شوراها نيست.

ب ـ نظر موافق
ـ نظري ابراز نشد.
ــــــــــــــــــــــــ

ماده 28ـ رأي صادره از سوي قاضي شورا حضوري است، مگر اين كه محكومٌ عليه يا وكيل او در هيچ يك از جلسات رسيدگي حاضر نشده و به طور كتبي نيز دفاع ننموده باشد و يا اخطاريه ابلاغ نشده باشد.

الف ـ نظرات مخالف
ـ با توجه به اينكه در انتهاي اين ماده ، به طور مطلق بيان نموده كه «اخطاريه ابلاغ نشده باشد» و اين عبارت هم ناظر بر ابلاغ قانوني و هم ابلاغ واقعي مي‌شود، بنابراين حكم مندرج در صدر ماده مبني بر حضوري دانستن رأي صادره از سوي قاضي شورا در هر دوي اين موارد، صحيح نمي‌باشد{8}؛ زيرا در فرض ابلاغ قانوني، امكان نرسيدن اخطاريه به شخص مورد نظر مي‌باشد و لذا مشمول قاعده «الغائبُ عَلي حُجّتِه»{9} خواهد بود. بنابراين، در چنين مواردي، مي‌بايست رأي غيابي تلقّي شود تا حق واخواهي براي محكومٌ عليه وجود داشته باشد. با اين اوصاف، ماده (28)‌ خلاف موازين شرع مي‌باشد.
ـ اطلاق اين ماده در حضوري دانستن رأي قاضي شورا، نسبت به مواردي كه به رغم ابلاغ واقعي اخطاريه، محكومٌ عليه به دليل عذر موجّه نتوانسته در جلسه دادگاه شركت كند، خلاف موازين شرع مي‌باشد.

ب ـ نظر موافق
ـ نظري ابراز نشد.

ج ـ تصميم شورا
در ماده (28)، حضوري دانستن حكم قاضي شورا در صورتي كه اخطاريه به محكومٌ عليه يا وكيل او ابلاغ واقعي نشده باشد، با 5 رأي موافق، خلاف موازين شرع شناخته شد.
ــــــــــــــــــــــــ

ماده 31ـ در دعاوي مالي، چنانچه خواسته يا بهاء‌ آن تا مبلغ سه ميليون (3,000,000) ريال باشد،‌ رأي قاضي شورا قطعي است و در ساير موارد و نيز دعاوي مالي موضوع ماده (12) اين قانون،‌ ظرف مدت بيست روز از تاريخ ابلاغ يا انقضاء مهلت واخواهي، قابل اعتراض در دادگاه عمومي حقوقي محل است. دادگاه عمومي حقوقي محل پس از رسيدگي چنانچه رأي شورا را منطبق با قوانين موجد حق و اصول دادرسي بداند، آن را تأييد و در غير اين صورت، نقض و رأساً مبادرت به صدور رأي مي‌كند. رأي دادگاه جز در مواردي كه غيابي محسوب مي‌شود قطعي است و آراء غيابي قابل واخواهي در همان دادگاه است. در اين صورت، رأي دادگاه قطعي و غير قابل تجديدنظر مي‌باشد.

الف ـ نظرات مخالف
ـ ذكر كردن مبلغ مذكور در اين ماده براي تميز آراي قابل تجديدنظر از آراي غيرقابل تجديدنظر، از لحاظ شرعي ملاك و مبناي روشن و قابل توجيهي ندارد.
ـ از آنجا كه در اين ماده ، آراي قطعي تلقّي شده بدون‌ در نظر گرفتن موارد استثنايي است كه در شرع، قابل تجديدنظر دانسته شده است ـ همچون جايي كه قاضي صادركننده رأي، پي به اشتباه خود برده است ـ بنابراين، اطلاق اين ماده ، خلاف موازين شرع مي‌باشد.
ـ اطلاق قابل تجديدنظر دانستن كليه آراي قضايي كه در اين ماده ، غير قطعي قلمداد شده‌اند، قابل خدشه و خلاف موازين شرع است؛ زيرا دليلي وجود ندارد كه بسياري از آراي قضايي؛‌ ازجمله رأي يك قاضي مجتهد منصوب كه رأيش بر اساس موازين صادر شده است، از باب ارفاق به تجديدنظرخواه، غير قطعي تلقي شود. در اين موارد، اساساً رأي صادره، ارفاق‌پذير نيست. ضمن آنكه، قابل تجديدنظر دانستن آراي قضايي در موارد اخير و مانع از اجرا شدن آنها، موجب تضييع و تأخير در اداي حق محكومٌ له مي‌شود كه از اين لحاظ نيز خلاف شرع است.
ـ از آنجا كه از يك سو،‌ امكان تجديدنظر از آراي قضايي نيازمند مجوز قانوني است و از سوي ديگر، ماده (31)‌ در مقام بيان آراي قابل تجديدنظر در شوراها، تنها به آراي صادر شده از سوي قاضي شورا اشاره كرده است، بنابراين مشخص نيست ساير آرايي كه وفق ماده (9) توسط شورا (و نه از سوي قاضي شورا) صادر مي‌شود، قابليت تجديدنظرخواهي دارد يا خير؟ از اين لحاظ، اين مواد ابهام دارد. چنانچه مفاد اين مواد،‌ ناظر بر غيرقابل تجديدنظر دانستن آراي صادر شده وفق ماده (9) باشد، به جهت دادگاه نبودن شوراهاي حل اختلاف و قاضي نبودن اعضاي آن، قابل خدشه است و مي‌بايست وفق اصل 159، امكان مراجعه به محاكم دادگستري براي تجديدنظر از آراي صادر شده توسط شوراها وجود داشته باشد.

ب ـ نظرات موافق
ـ وجه شرعي تميز آراي قابل تجديدنظر از غير قابل تجديدنظر در اين ماده و همانند آن در قوانين، برداشتي است كه از مفهوم «قاضي منصوب» قابل استخراج است. قاضي منصوب، كسي است كه تنها در حدود حكمي كه به وي داده‌اند مجاز به قضاوت مي‌باشد. موضوع قضاوت، صلاحيت رسيدگي، محل رسيدگي، زمان رسيدگي و... همگي محدود به دايره اذن و حكم قضايي است كه به هر قاضي اعطا شده است.{10}بر اين اساس، يكي از محدوديتهاي مورد نظر در دايره حكم قاضي منصوب،‌ قابل تجديدنظر بودن يا نبودن آراي قضايي قاضي منصوب است كه بر اساس ميزان اهميت موضوع، اين تقسيم‌بندي و تفكيك صورت مي‌پذيرد. (لازم به ذكر است كه در نظام حاكم اسلامي و در جمهوري اسلامي ايران، اساساً قاضي غير منصوب، حتي اگر مجتهد مطلق هم باشد، وجود ندارد و بنابراين، هيچ كس جز قاضي منصوب، حق قضاوت و صدور رأي قضايي الزام‌آور را ندارد.)
ـ از نظر ضوابط اسلامي، در دستگاه قضايي اسلام، اساساً تجديدنظر از حكم قضايي پيش‌بيني نشده است، بلكه حكم قاضي قطعي و لازم‌الاجرا است. استثناهاي در نظر گرفته شده براي نقض آراي قضايي نيز كه تنها در سه مورد در نظر گرفته شده و در روايات نيز صريحاً ذكر شده است، كاملاً موجّه و منطقي است؛ چرا كه مثلاً در جايي است كه قاضي به اشتباه رأيي صادر كرده و خود پي به اشتباهش برده است. بنابراين، به جز سه مورد مزبور، اساساً در اسلام، تجديدنظر از آراي قضايي پذيرفته نشده است و آنچه بيش از اين در قوانين پيش‌بيني مي‌شود، از باب مصلحت و ارفاق است. لذا در اين موارد، محدود كردن قابليت تجديدنظر در آراي قضايي اشكالي ندارد، ضمن آنكه مقتضاي اصل صحّت هم آن است كه رأي قضايي صادر شده، صحيح مي‌باشد.
ـ هر چند كه طبق اصل 159، مرجع تظلم‌خواهي مردم، محاكم دادگستري مقرّر شده است، ليكن در شوراهاي حل اختلاف از آنجا كه طرفين با رضايت خويش، اقدام به طرح اختلاف در اين شوراها مي‌كنند و مي‌دانند كه طبق قانون،‌ با مراجعه به شوراها حق مراجعه به دادگستري را از خود ساقط كرده‌اند، لذا سلب كردن حق تجديدنظرخواهي از آراي شوراها در قانون، بلا اشكال است و با مفاد اصل 159 نيز منافاتي ندارد.

ج ـ تصميم شورا
1ـ اطلاق ماده (31) به جهت قطعي دانستن آرايي كه در شرع، قابل تجديدنظر دانسته شده است، با 4 رأي موافق، خلاف موازين شرع شناخته شد.
2ـ از آنجا كه در ماده (31) مشخص نيست آرايي كه وفق ماده (9) از سوي شورا صادر مي‌شود، قابل اعتراض است يا خير، مواد مزبور با 7 رأي موافق، داراي ابهام شناخته شد.
ــــــــــــــــــــــــ

ماده 41ـ چنانچه هيأت رسيدگي كننده، پس از دعوت از عضو شورا و شنيدن اظهارات و دفاعيات وي،‌ فقدان يكي از شرايط عضويت يا غيبت غيرمجاز او را احراز نمايد،‌ حكم به عزل وي صادر مي‌كند. اين حكم، قطعي است.

الف ـ نظر مخالف
ـ با توجه به اينكه اين ماده ، عزل فرد فاقد صلاحيت عضويت در شورا را مقيّد به دعوت از وي و شنيدن اظهارات و دفاعيات وي كرده، بدون آنكه متعرّض مواردي شود كه وي از حضور امتناع مي‌كند يا امكان دعوت آن عضو ميسّر نيست يا اساساً با بيّنه و شاهد مورد اعتماد، عدم صلاحيت وي محرز است، خلاف موازين شرع مي‌باشد.

ب ـ نظر موافق
ـ نظري ابراز نشد.
ــــــــــــــــــــــــ

ماده 47ـ در مواردي كه شورا به عنوان داور مورد توافق طرفين به دعاوي و اختلافات رسيدگي مي‌كند، رعايت مقررات مربوط به داوري مطابق قانون آيين دادرسي مدني دادگاه عمومي و انقلاب الزامي است.

الف ـ نظر مخالف
ـ با توجه به آنكه داوري مورد اشاره در اين ماده ، مستلزم ترتيب اثر دادن به رأي داور براي طرفين به طور الزامي است و به عبارت ديگر، داوري مذكور در اين ماده ، مرادف با موضوع «قاضي تحكيم» در فقه اسلامي است، لذا كليه شرايط لازم براي قاضي و قضا، براي داور و قاضي تحكيم نيز لازم‌الرعايه است. در غير اين صورت،‌ موضوع مشمول «تحاكم الي الطاغوت»{11}و نهي صورت گرفته از آن در شرع است.

ب ـ نظر موافق
ـ با توجه به اينكه داوري مورد اشاره در اين ماده ، به شرايط داوري مقرّر در قانون آيين دادرسي مدني احاله شده است و قانون مزبور نيز به تأييد شوراي نگهبان رسيده است، لذا اين ماده لايحه، ايرادي نخواهد داشت.

نظريه (مرحله اول) شوراي نگهبان{12}
عدم لحاظ تديّن به دين مبين اسلام در شرايط مندرج در ماده (6) براي اعضاء‌ شورا، خلاف موازين شرع مي‌باشد. همچنين با توجه به فقدان شرايط مندرج در اصول 158 و 163 قانون اساسي، اين ماده مغاير با اين دو اصل شناخته شد. علاوه بر آنكه اطلاق آن به دليل فقدان شرايط لازم براي قاضي خلاف موازين شرع است.
اطلاق ماده (5)، با توجه به ماده (9) مغاير اصل 157 قانون اساسي شناخته شد.
اطلاق ماده (9)، از اين جهت كه شامل امور قضايي هم مي‌شود و رسيدگي به آن به غير قاضي محول گرديده، خلاف موازين شرع مي‌باشد. همچنين مغاير اصل 159 قانون اساسي نيز تشخيص داده شد.
نظر به اينكه اطلاق ماده (14)، اجازه تصرف در اموال مذكور را به شورا مي‌دهد، خلاف موازين شرع شناخته شد. همچنين واگذاري امور مذكور در ماده (14) به شورا، مغاير اصل 156 قانون اساسي نيز مي‌باشد.
در ماده (28)،‌ حضوري دانستن حكم در صورتي كه اخطاريه ابلاغ واقعي نشده باشد و همچنين در مواردي كه طرف با عذر موجّه نتواند در جلسه رسيدگي شركت كند،‌ خلاف موازين شرع شناخته شد.
اطلاق ماده (31) در خصوص قطعي دانستن آراء،‌ چون شامل مواردي مي‌شود كه رأي صادره خلاف بيّن شرع يا قانون باشد و يا قاضي صادركننده رأي پي به اشتباه خود برده و آن را اظهار كند، خلاف موازين شرع شناخته شد. علاوه بر اين، در دو مورد ديگر مذكور در ذيل اين ماده كه رأي صادره را قطعي مي‌داند، به جهات فوق‌الذكر، خلاف موازين شرع است. همچنين در موارد مذكور در ماده (9)‌ كه رأي توسط شورا صادر مي‌شود، چون معلوم نيست كه قابل اعتراض است يا خير، ابهام دارد. پس از رفع ابهام، اظهارنظر خواهد شد.
تذكر: بند (1) ماده (19) نسبت به مواردي كه طرف دعوي وجود ندارد، بايد عبارت اصلاح شود.

مرحله دوم
مصوبه اصلاحي مجلس شوراي اسلامي: 18/‏4/‏1387
تاريخ بررسي در شوراي نگهبان: 16/‏5/‏1387

ماده 5ـ قاضي شورا با ابلاغ رئيس قوه قضائيه از ميان قضات شاغل منصوب خواهد شد و احكام انتصاب ساير اعضاء‌ شورا پس از احراز شرايط توسط رئيس قوه قضائيه و يا شخصي كه توسط ايشان تعيين مي‌گردد، صادر مي‌شود.

ماده 6ـ اعضاء‌ شورا بايد متديّن به دين مبين اسلام بوده و داراي شرايط زير باشند:
الف ـ ...
تبصره 3ـ رئيس قوه قضائيه مي‌تواند براي صلح و سازش در دعاوي احوال شخصيه اقليتهاي ديني موضوع اصل سيزدهم (13)‌ قانون اساسي،‌ شوراهاي حل اختلاف خاص تشكيل دهد. اعضاء اين شورا بايد متديّن به دين خود باشند.

الف ـ نظرات مخالف
ـ با توجه به دو قسمتي بودن ايراد شورا در خصوص اين ماده ، با اصلاح انجام گرفته در صدر ماده 6، ايراد اول مبني بر خلاف شرع بودن اين ماده ، به لحاظ عدم ذكر شرط تديّن به دين مبين اسلام مرتفع گرديده است، ليكن ايراد دوم؛ يعني مغاير شرع و قانون اساسي بودن اين ماده ، به دليل ناديده انگاشتن شرايط لازم براي قاضي در شرايط اعضاي شورا كماكان باقي است؛ زيرا برخي از صلاحيتهاي واگذار شده به شوراها در ماده (9)؛ از جمله بند (الف) كه رسيدگي به جرايم مستوجب مجازات بازدارنده و يا اقدامات تأميني است، امري قضايي است كه نيازمند قاضي جامع‌الشرايط براي صدور حكم است. لازم به ذكر است كه در اين جرايم، كم يا زياد بودن ميزان مجازاتها يا نوع مجازات (حبس يا غير حبس بودن)، ماهيت قضايي اين رسيدگي‌ها را تغيير نمي‌دهد و آن را غيرقضايي نمي‌كند. بنابراين، با توجه به اينكه در اصلاحات به عمل آمده در مجلس نسبت به ماده (9)، همچنان رسيدگي به اين جرايم، در صلاحيت شورا باقي مانده است، ايراد قبلي شورا كماكان به قوّت خود باقي است.
ـ اصلاح به عمل آمده در مجلس ناظر بر پيش‌بيني امكان تجديدنظرخواهي از آراي شوراها در نزد قاضي يا محاكم دادگستري وفق ماده (31)، نمي‌تواند رافع اشكال واگذاري امر قضايي به غيرقاضي باشد؛ زيرا نفس رجوع به غيرقاضي در امر قضاء اشتباه است و غيرقاضي اساساً حق قضاوت كردن ندارد.
ـ استدلال به احكام سلطانيه بودن جرايم مستوجب مجازاتهاي بازدارنده براي نفي صلاحيت قضايي در رسيدگي به اين جرايم نيز صحيح نيست؛ زيرا واگذاري تشخيص تخلفات به افراد غيرقاضي؛‌ مانند واگذاري تشخيص تخلفات راهنمايي و رانندگي به پليس، موضوعي غير از واگذاري صلاحيت رسيدگي به دعاوي مطرح شده نسبت به تشخيص اين تخلفات در شوراهاي حل اختلاف است. توضيح آنكه، شكايات و دعاوي كه از سوي مردم، راجع به تشخيصِ پليس در چنين تخلفاتي صورت مي‌گيرد، امري كاملاً قضايي است و ارتباطي با احكام سلطانيه بودن اين موضوعات ندارد، لذا اين مسائل مي‌بايست در محاكم دادگستري و توسط قاضي واجد شرايط رسيدگي شود.
ـ الزام مندرج در تبصره 3 الحاقي به ماده (1)، مبني بر اينكه اعضاي شوراي حل اختلاف اقليتهاي ديني، لزوماً مي‌بايست متديّن به دين خود باشند، علاوه بر آنكه موجب محدوديت براي رئيس قوه قضاييه در انتخاب اعضاي اين شوراها مي‌شود، الزامي بي‌مورد و بلاوجه است؛ زيرا اولاً دليلي براي عدم امكان انتخاب مسلمانان براي حل اختلاف ميان اقليتهاي ديني وجود ندارد و چه بسا خود طرفين دعوا، تمايل به مراجعه به يك مسلمان مورد قبول خود را داشته باشند،‌ ثانياً اين الزام و محدوديت انتخاب، ترويجي براي متدينين به اقليتهاي مذهبي و تضعيفي براي شوراهاي حل اختلافي است كه مسلمان هستند.

ب ـ نظرات موافق
ـ به نظر مي‌رسد ايراد دوم شورا (عدم ذكر شرايط قاضي براي اعضاي شوراهاي حل اختلاف) با اصلاحات مجلس نسبت به لايحه مرتفع شده باشد؛‌ زيرا ازيك سو، در ماده (9)، صلاحيت رسيدگي به بندهاي (ب) و (د) («رسيدگي به ادعاي اعسار» و «صدور گواهي حصر وراثت، تحرير تركه، مهر و موم تركه و رفع آن»)‌ از شورا برداشته شده و رسيدگي به اين موارد، وفق ماده (11) به قاضي شورا واگذار شده است. از سوي ديگر، ساير موضوعاتي كه وفق ماده (9) همچنان در صلاحيت رسيدگي شورا باقي مانده است، امكان تجديدنظرخواهي نسبت به آراي شورا، نزد قاضي شورا پيش‌بيني شده است و لذا با منتفي شدن الزام طرفين به قبول رأي شورا، موضوع حرمت تحاكم به غيراهل منتفي مي‌شود. از طرف ديگر، موضوع «تأمين دليل» مندرج در بند (ج) ماده (9) نيز امري قضايي نيست كه لزوماً نيازمند رسيدگي توسط قاضي واجد شرايط باشد، بلكه يك موضوع كارشناسي است و هم اينك نيز در محاكم، قاضي تنها اقدام به صدور قرار تأمين دليل مي‌كند و انجام آن توسط يك كارشناس صورت مي‌گيرد. نكته ديگر آنكه شرايط پيش‌بيني شده براي اعضاي شورا در ماده (6)؛ همچون «حُسن شهرت به امانت و ديانت و صحّت عمل»، وثوق به اعمال انجام گرفته توسط اعضاي شورا را حاصل مي‌كند.
ـ با توجه به اينكه جرايم مستوجب مجازاتهاي بازدارنده و يا اقدامات تأميني و تربيتي، تعزيرات شرعي نيست كه ابتدائاً توسط شارع وضع شده باشد،‌ بلكه احكام سلطانيه و حكومتي است كه جعل و رفع اين جرايم و قبض و بسط آنها در اختيار حكومت است. لذا قرار دادن آن در صلاحيت شوراهاي حل اختلاف اشكالي ندارد، همچنان كه اقدام به جريمه براي بسياري از جرايم راهنمايي و رانندگي به پليس واگذار شده است. ضمن آنكه، در اصلاحات به عمل آمده در مجلس، تجديدنظرخواهي از آراي شوراها در نزد قاضي واجد شرايط قضاوت نيز امكان‌پذير شده است.
ـ پيش‌بيني شوراي حل اختلاف براي رسيدگي به موارد مندرج در بند (الف) ماده (9)، منافاتي با رجوع به محاكم قضايي ندارد. بر اساس اين لايحه، واگذاري صلاحيت رسيدگي به شكايات و اعتراضات مردم نسبت به تشخيص مأمورين راهنمايي و رانندگي و... به شوراهاي حل اختلاف، مي‌تواند تحت عنوان «نظارت» بر كار مأموران يا صلح و سازش بين آنها قابل توجيه باشد تا بر اين اساس، ضمن يافتن طريقي قانوني و عقلايي براي پذيرش شوراها، رأي صادر شده توسط آنها را نيز قضايي قلمداد نكرد.
ــــــــــــــــــــــــ

ماده 9ـ شورا در موارد زير رسيدگي و مبادرت به صدور رأي مي‌نمايد:
الف ـ در جرايم بازدارنده و اقدامات تأميني و تربيتي و امور خلافي از قبيل تخلفات راهنمايي و رانندگي كه مجازات نقدي قانوني آن حداكثر و مجموعاً تا سي ميليون (30,000,000) ريال و يا سه ماه حبس باشد.
ب ـ تأمين دليل
تبصره ـ شورا مجاز به صدور حكم حبس نمي‌باشد.

ماده 11ـ قاضي شورا در موارد زير با مشورت اعضاء شوراي حل اختلاف رسيدگي و مبادرت به صدور رأي مي‌نمايد.
1ـ دعاوي مالي در روستا تا بيست ميليون (20,000,000) ريال و در شهر تا پنجاه ميليون (50,000,000) ريال.
2ـ كليه دعاوي مربوط به تخليه عين مستأجره به جز دعاوي مربوط به سرقفلي و حق كسب و پيشه.
3ـ صدور گواهي حصر وراثت، تحرير تركه، مهر و موم تركه و رفع آن.
4ـ ادعاي اعسار از پرداخت محكوم به در صورتي كه شورا نسبت به اصل دعوي رسيدگي كرده باشد.

ماده 14ـ شورا بايد اقدامات لازم را براي حفظ اموال صغير، مجنون، شخص غيررشيد كه فاقد ولي يا قيّم باشد و همچنين غايب مفقودالاثر، ماترك متوفاي بلاوارث و اموال مجهول‌المالك به عمل آورد و بلافاصله مراتب را به مراجع صالح اعلام كند. شورا حق دخل و تصرّف در هيچ يك پاز اموال مذكور را ندارد.

الف ـ نظرات مخالف
ـ اطلاق ممنوعيت دخل و تصرّف شورا در اموال مذكور در اين ماده ، صحيح نيست و خلاف شرع است؛ زيرا در مواقعي كه شوراها دسترسي به مرجعي صالح براي دخل و تصرّف در اين اموال نداشته نباشد و از سوي ديگر،‌ اموال هم در معرض تضييع يا فساد باشد، نمي‌توان اين حكم را پذيرفت. در چنين مواقعي، حتي مؤمنين مورد اعتماد هم مي‌توانند و مكلّفند كه از تضييع اموال مذكور جلوگيري كنند، حال آنكه اين ماده ، نه تنها مغاير اين وظيفه حكم كرده است، بلكه اجازه انجام اين تكليف را به مؤمنين هم نمي‌دهد.
ـ اساس ايراد شرعي وارد بر اين ماده آن بود كه وظايف مقرّر در آن، از شئون و وظايف خاص قضايي است كه غيرقاضي صلاحيت و حقّ انجام آن را به دليل عدم اطلاع از قوانين و احكام ندارد. بر اساس اين تعليل، اصلاح صورت گرفته در ماده ، به هيچ وجه رافع ايراد نيست و همچنان شوراها را در تصرّف نسبت به اموال مذكور صالح قلمداد مي‌كند. ضمن آنكه مطلقِ «حفظ اموال»‌، مقتضي تصرّفِ مصطلح ـ كه از شئون ويژه قاضي شمرده شده ـ نمي‌باشد.

ب ـ نظر موافق
ـ منظور از ممنوعيت دخل و تصرّف شوراها در اموال مذكور در ماده ، دخل و تصرّفهاي زائد بر حفظ اموال مذكور است، نه كليه دخل و تصرّفات. توضيح آنكه، جمع ميان حكم مندرج در صدر ماده با ذيل آن، بيانگر آن است كه شوراها مي‌بايست كليه اقداماتي را كه براي حفظ اموال لازم است، انجام دهند، ولي اين دخل و تصرّفها نبايد زائد بر آن اقدامات لازم باشد.
ــــــــــــــــــــــــ

ماده 28ـ رأي صادره از سوي قاضي شورا حضوري است، مگر اين كه محكومٌ عليه يا وكيل او در هيچ يك از جلسات رسيدگي با عذر موجّه حاضر نشده و به طور كتبي نيز دفاع ننموده باشد و يا اخطاريه، ابلاغ واقعي نشده باشد.

ماده 31ـ كليه آراء‌ صادره موضوع مواد (9) و (11) اين قانون، ظرف مدت بيست روز از تاريخ ابلاغ،‌ قابل تجديدنظرخواهي مي‌باشد. مرجع تجديدنظر از آراء‌ شورا، قاضي شورا و مرجع تجديدنظر از آراء قاضي شورا، دادگاه عمومي همان حوزه قضايي مي‌باشد. چنانچه مرجع تجديدنظر، آراء‌ صادره را نقض نمايد، رأساً مبادرت به صدور رأي مي‌نمايد.

نظريه نهايي شوراي نگهبان{13}
مصوبه مزبور،‌ با توجه به اصلاحات به عمل آمده،‌ مغاير با موازين شرع و قانون اساسي شناخته نشد.

========================================================================================

1. جلسات مورخ 20/‏‏3/‏‏1387 و 28/‏‏3/‏‏1387 پس از بررسي اوليه اين لايحه در شوراي نگهبان و به جهت استماع سخنان رئيس قوه قضائيه و ساير مسئولين قضايي در خصوص زواياي مختلف اين لايحه تشكيل شده است.

2. نحوه استدلال بر اصل 172: با توجه به اينكه در قانون اساسي، قانون‌گذار اساسي در مقام بيان دادگاه‌هاي اختصاصي، تنها صلاحيت دادگاه‌هاي نظامي را به رسميت شناخته است، بنابراين، همين «مخصوصِ به ذكر كردن» دادگاه‌هاي نظامي، مبيّن و كاشف عدم اعتقاد قانون‌گذار اساسي به واگذاري صلاحيت اختصاصي به دادگاهي ديگر مي‌باشد.

3. استثناي ديگر در خصوص محاكم اختصاصي، صلاحيت دادگاه ويژه روحانيت است، كه از باب اختيارات ولي فقيه و حكم حكومتي ولي امر، مورد پذيرش قرار گرفته است.

4. منظور از «ادلّه نصب»، مستندات و دلايل ناظر بر نصب عام فقها از سوي شارع براي قضاوت و حكومت در عصر غيبت است. در اين عبارت، استدلال بر صلاحيت قضاتِ مأذون از طرف فقيه بدين نحو است كه از آنجايي كه بنا بر نصب عام، فقهاي جامع‌الشرايط در عصر غيبت براي قضاوت و حكومت از جانب امام معصوم عليه‌السلام مأذون هستند، بنابراين، مأذونينِ از جانب فقها براي قضاوت و ... نيز مستند به همان ادلّه نصب عام، واجد صلاحيت در حوزه اذن خواهند بود.

5. مادة 25ـ در صورت حصول سازش ميان طرفين، چنانچه موضوع در صلاحيت شورا باشد گزارش اصلاحي صادر و پس از تأييد قاضي شورا به طرفين ابلاغ مي‌شود، در غير اينصورت موضوع سازش و شرايط آن به ترتيبي كه واقع شده است در صورت‌مجلس منعكس و مراتب به مرجع قضائي صالح اعلام مي‌شود.

6. مادة 26ـ درصورت عدم حصول سازش، چنانچه موضوع مطابق مادة (12) در صلاحيت شورا باشد قاضي شورا پس از مشورت با اعضاء شورا و أخذ نظريه كتبي آنها رأي مقتضي صادر مي‌كند و در اين صورت تنها نظر قاضي ملاك أخذ تصميم و صدور رأي است. نظر اعضاء شورا و مستندات بايد ثبت و در پرونده منعكس شود.

7. ياري كردن ناتوان، صدقه است.

8. مادة303 قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور مدني نيز در اين خصوص مقرّر مي‌دارد: «حكم دادگاه حضوري است، مگر اين كه خوانده يا وكيل يا قائم مقام يا نماينده قانوني وي در هيچ‌يك از جلسات دادگاه حاضر نشده و به طور كتبي نيز دفاع ننموده باشد و يا اخطاريه ابلاغ واقعي نشده باشد».

9. غائب در زمان حضور، حق دارد حجّت و دليل خود را اقامه نمايد.

10. در نظام قضايي جمهوري اسلامي ايران، رئيس قوه قضائيه مسئوليت تعيين قضات منصوب و مشخص نمودن حيطه فعاليت قضايي آنها را بر عهده دارد.

11. نساء/‏‏60: «... يريدون أن يتَحاكَموا إلي الطاغوتِ و قد أمِروا أن يكفُروا بِهِ ...»: مي‌خواهند طاغوت را در اختلافات خود حاكم قرار دهند، در حالي كه مأمور شده‌اند به طاغوت كفر ورزند.

12. مندرج در نامه شماره 27272/‏‏30/‏‏87 مورخ 20/‏‏3/‏‏87 شوراي نگهبان، خطاب به رئيس مجلس شوراي اسلامي.

13. مندرج در نامه شماره 28264/‏‏30/‏‏87 مورخ 16/‏‏5/‏‏87 شوراي نگهبان، خطاب به رئيس مجلس شوراي اسلامي.
-
صفحه اصلي سايت راهنماي سامانه ارتباط با ما درباره ما
كليه حقوق اين سامانه متعلق به پژوهشكده شوراي نگهبان مي باشد ( شهريور ماه 1398 نسخه 1-2-1 )
-