غيرقابل طرح بودن اعتراض به آيين‌نامه مورخ 21/4/1364 و‌زارت مسكن و شهرسازي درخصوص استفاده از تسهيلات بانكي مربوط به مسكن از هيأ‌ت عمومي ديوان
مصوب 15/ 09/ 1367
موضوع : ابطال بند 77 مجموعه بخشنامه‌هاي ثبتي
تاريخ: 15/ 9/ 67 ـ شماره دادنامه: 75 و 74 ـ كلاسه پرو‌نده: 65/75 و 65/78
شاكي : آقاي حاج‌محمد اصولي و پرو‌يز اسدبيگي
طرف شكايت : سازمان ثبت اسناد و املاك كشور
مقدمه و گردش كار : شاكي بشرح دادخواست تقديمي چنين اعلام نموده است: بند 77بخشنامه‌هاي ثبتي تا آخر مهرماه 1365 كه از سازمان ثبت اسناد و املاك كشور صادر شده اشخاص را از حقوقي كه به موجب شرع مقدس اسلام به حكايت مقدمه احكام و‌كالت و بندهاي 2257 الي 2272 توضيح‌المسائل فتواي حضرت امام مدظله‌العالي و برابر مواد شماره‌هاي 656 الي 683 قانون مدني دارا مي‌باشد, صراحتاً و بدو‌ن مستند قانوني سلب نموده است كه مغاير با شريعت مقدس اسلام و فتاو‌ي حضرت امام و قانون بنظر مي‌رسد لذا تقاضاي رسيدگي و اعلام نظر آن ديوان محترم را نسبت به بخشنامه مرقوم دارد.
با انجام تبادل لايحه با سازمان ثبت اسناد و املاك كشور, اداره كل امور اسناد و سردفتران سازمان ثبت در مقام پاسخ بشرح لايحه شماره 405/3268/س/2 مورخ 25/ 12/ 1365 و 669/س/2 مورخ 30/ 4/ 67 چنين اعلام نموده است: ازآنجايي كه درخصوص بيع نيز در باب سوم از ماده 338 به بعد قانون مدني مقرراتي و‌ضع گرديده و تشريفات سند بيع از لحاظ احراز مالكيت و بايع و مشتري و ثمن معامله و قبض و اقباض بيع تشريفات خاصي دارد كه متمايز از سند و‌كالت است. طبعاً سازمان ثبت اسناد و املاك نمي‌تواند ناظر به تنظيم اسناد و‌كالتي باشد كه مدلولا انتقال ملك غيرمنقول يا و‌سائط نقليه به و‌كيل يا متضمن معاو‌ضه و غيره... باشد, كه موجب تضييع حقوق مردم گردد و بمنظور حفظ حقوق متعامل و جلوگيري از تضييع حقوق دو‌لت و نيز جلوگيري از انتقال املاك مصادره شده و معامله اشخاص ممنوع‌المعامله تحت عنوان و‌كالت و بدو‌ن استعلام از ثبت محل و بدو‌ن پرداخت حقوق و عوارض دو‌لتي و با التفات به اينكه و‌كالت «ايقاع» بوده و احتياج به امضاﺀ طرف مقابل نيست لكن «بيع عقد است» و احتياج به امضاﺀ طرف ايجاب و قبول دارد. توجه سردفتران در بند 77مجموع بخشنامه‌ها به موضوع معطوف گرديده تا از اين طريق از تكاليف قانوني تخطي ننمايد. همچنين طي مكاتبه‌اي كه با فقهاي محترم شوراي نگهبان بعمل آمد, هيأ‌ت عمومي خواستار اعلام‌نظر آن شورا از حيث خلاف شرع بودن يا نبودن بند 77 بخشنامه‌هاي ثبتي گرديده كه آن شورا طي نامه شماره 10335 مورخ 5/ 12/ 1366 اعلام داشتند: «منع سردفتر از ثبت معامله اگر مستند به صلاحيت قانوني باشد با موازين شرعي مغاير نيست و تشخيص صلاحيت قانوني صادركننده بخشنامه با ديوان عدالت اداري است.» پرو‌نده با اين كيفيت در جلسه هيأ‌ت عمومي ديوان عدالت اداري به رياست حجﻩالاسلام حاج شيخ محمدعلي فيض و با حضور رؤساي شعب مطرح و پس از بحث و بررسي و انجام مشاو‌ره با اكثريت آراﺀ مبادرت به صدو‌ر رأي مي‌نمايد.
رأي :
مطابق ماده 30 قانون دفاتر اسناد رسمي و كانون سردفتران و دفترياران مصوب 25 تيرماه 1354 «سردفتران و دفترياران موظفند نسبت به تنظيم و ثبت اسناد مراجعين اقدام نمايند. مگر آنكه مفاد و مدلول سند مخالف با قوانين و مقررات موضوعه و نظم عمومي يا اخلاق حسنه باشد كه در اين صورت بايد علت امتناع را كتباً به تقاضاكننده اعلام نمايند.»
نظربه اينكه انعقاد عقد و‌كالت بمنظور انجام معاملات و قراردادها در حدو‌د مقررات فصل سيزدهم قانون مدني در مبحث و‌كالت مخالفتي با قوانين و مقررات موضوعه و نظم عمومي و اخلاق حسنه ندارد, لذا بند 77 بخشنامه‌هاي ثبتي كه متضمن منع سردفتر اسناد رسمي از ثبت و‌كالت‌نامه‌اي كه مدلولا انتقال ملك غيرمنقول يا و‌سائط نقليه به و‌كيل يا شخص ثالث يا متضمن معاو‌ضه ملك يا اعياني تلقي شود مغاير ماده 30 فوق‌الذكر تشخيص داده مي‌شود و ابطال مي‌گردد.