لايحه آيين دادرسي كيفري 

جلسه 29/‏4/‏1390

 

منشي جلسه ـ «لايحه آيين دادرسي كيفري[1]

ماده 15- پس از آنكه متهم تحت تعقيب قرار گرفت، زيان‌ديده از جرم مي‌تواند تصوير يا رونوشت مصدق تمام ادله و مدارك خود را براي پيوست كردن به پرونده‌ها به مرجع تعقيب تسليم كند و نيز تا قبل از اعلام ختم دادرسي، دادخواست ضرر و زيان خود را تسليم دادگاه كند. مطالبه ضرر و زيان و رسيدگي به آن، مستلزم رعايت تشريفات آيين دادرسي مدني است.»

آقاي عليزاده ـ [اعضاي مجمع مشورتي فقهي درباره‌ي مواد (15)، (16) و (17) اين مصوبه] گفته‌اند: «ماده (15) و (16) و (17): ... مبنياً بر اشكال مذكور در ماده (14)، اين موارد نيز اشكال دارد.»[2] اگر اشتباه نكنم اشكال آقايان مجمع فقهي به ماده (14) مصوبه[3] اين بود: «اطلاق ماده و تبصره‌هاي آن به لحاظ اطلاق ضرر و زيان مادي و معنوي (بر اساس تبصره‌ها) و به لحاظ اطلاق منافع ممكن‌الحصول، خلاف شرع دانسته شد. ...»[4] ماده (15) كه [درباره‌ي منافع ممكن‌الحصول و...] صحبت نمي‌كند؛ اين ماده ضرر و زيان قابل مطالبه را مي‌گويد. اشكالات ماده (14) را كه ايراد گرفتيم ديگر. قبلاً [در جلسه‌ي مورخ 22/‏4/‏1390] يك ايراداتي به ضرر و زيان‌هاي قابل مطالبه كه در ماده (14) آمده بود، گرفتيم. خب الآن آقايان مجمع مي‌فرمايند خود اين ماده (15) اشكالي ندارد ولي مبنياً بر اشكالات ماده (14)، اين ماده ايراد پيدا مي‌كند؛ يعني آنجا [= ماده (14)] بايد اصلاح بشود وگرنه خود اين ماده (15) به خودي خود اشكالي ندارد.

آقاي مؤمن ـ بايد اشكال اين ماده هم نوشته بشود.

آقاي عليزاده ـ يعني بگوييم در ماده (15)، اطلاق ضرر و زيان اشكال دارد؟ آقايان فقها بفرمايند كه در مورد ماده (15) چه بگوييم. آن ايراد قبلي كه به ماده (14) گرفتيم را دوباره بياوريد تا ببينيم. آقا، ايراد ماده (14) را بياوريد تا بخوانيم.

منشي جلسه ـ ايرادهاي ماده (14): «در تبصره (1) ماده (14) با قبول اصل جبران خسارت معنوي، حكم به خسارت مالي در مواردي كه از نظر شرع يا قانون، تعزير و ديه تعيين و در دادگاه در مورد آن حكم صادر شده، خلاف موازين شرع است.

در تبصره (2) ماده (14)، پرداخت خسارت‌هاي مازاد بر ديه، خلاف موازين شرع است.»

آقاي عليزاده ـ درباره‌ي منافع ممكن‌الحصول هم يك چيزي گفتيم؛ آن را ننوشته‌ايد؟

منشي جلسه ـ بله، آن را هم نوشته‌ايم؛ گفتيم: «منافع ممكن‌الحصول اختصاص به مواردي دارد كه معمولاً تحقق پيدا مي‌كند، بنابراين در ماده (14) اطلاق آن در غير موارد مذكور، خلاف موازين شرع است. همچنين در مواردي كه از جهت شرعي و قانوني براي آن ديه تعيين شده ولو اينكه منافع ممكن‌الحصول دارد، شمول حكم منافع ممكن‌الحصول به آن خلاف موازين شرع است.»[5]

آقاي مدرسي يزدي ـ البته در اينجا تصميم نگرفتيم كه منافع ممكن‌الحصول شامل همه‌ي اعمالي بشود كه انسان حرّ كَسوب مي‌توانسته آنها را انجام بدهد؛ چون هم خلاف فتواي امام(ره)[6] است و هم ما آن را قبول نداريم، مگر اينكه طرف، مورد اجاره يا چيزي واقع شده باشد. مثلاً فرض بكنيد يك پزشكي است كه هر روز كار مي‌كرده است و اجير كسي هم نشده است و حالا كسي او را گرفت و حبس كرد. خب منافعي كه [در اين مدت حبس] از دست او مي‌رود، به تعبير شما، جزء منافع ممكن‌الحصول است؛ يعني اگر اين پزشك، آزاد مي‌بود، اين منافع براي او حتماً حاصل مي‌شد. با اين حال، در اين فرض، امام(ره) حبس‌كننده را ضامن [اين منافع به دست نيامده] نمي‌دانند. مرحوم آقاي خوئي هم او را ضامن نمي‌دانند.[7] به هر حال|، من هم در اين مورد نفي منفي دارم و معتقدم قاعدتاً در اينجا ضماني نيست. حالا نظر آقايان فقهاي شورا هر چه هست، بفرمايند.

آقاي عليزاده ـ آقايان فقها آن روز [= جلسه‌ي مورخ 22/‏4/‏1390 شوراي نگهبان] درباره‌ي ماده (14) اين‌طور رأي دادند؛ گفتند: «منافع ممكن‌الحصول اختصاص به مواردي دارد كه معمولاً تحقق پيدا مي‌كند، بنابراين در ماده (14) اطلاق آن در غير موارد مذكور خلاف موازين شرع است.»

آقاي مدرسي يزدي ـ همين اطلاق عبارت «معمولاً تحقق پيدا مي‌كند» هم غلط است؛ مثل همين مثالي كه عرض كردم. ضمانت منافع در آن موارد خلاف شرع است؛ به خاطر همين مثالي كه عرض كردم: منفعت به دست نيامده‌ي كار پزشكي كه هر روز به مطب مي‌رود، اين به اصطلاح منافع ممكن‌الحصول است كه معمولاً تحقق پيدا مي‌كند؛ چون او هر روز به مطب مي‌رفته است و آنجا مي‌نشسته و نسخه مي‌نوشته و پولش را مي‌گرفته است، اما حالا كسي آمده و نگذاشته است كه امروز به مطب برود. خب در چنين فرضي شما مي‌فرماييد [شخصي كه مانع او شده است]، ضامن اين منافع است؟ امام(ره) مي‌فرمايد ضامن نيست، آقاي خوئي هم مي‌فرمايد ضامن نيست، ولي سيد طباطبايي در كتاب عروه مي‌فرمايد ضامن است.[8] به هر حال، نظر شخصي خود من همين است كه ضامن نيست.

آقاي جنتي ـ حالا مثالش را عوض كنيد، يك كارگري را فرض كنيد كه هر روز سر كار مي‌رود و پنجاه هزار تومان به او مي‌دهند و هر روزي كه سر كار نرود شام ندارد بخورد. حالا شخصي آمده و او را گرفتار كرده است.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ كارگر چون اجير است با پزشك غير اجير فرق مي‌كند.

آقاي مدرسي يزدي ـ اگر كسي را اجير كرده باشند، [كسي كه مانع كار او شده باشد، ضامن منافع اوست]. دكتر هم اگر اجير باشد همين طور است و فرقي نمي‌كند.

آقاي جنتي ـ نه، فرض كنيد اجير نيست؛ آزاد است.

آقاي مدرسي يزدي ـ حالا نظر آقايان فقها هر چه هست، مي‌پذيريم ولي اجازه بدهيد تا موضوعش روشن بشود. كارگري هم كه شما مي‌فرماييد همين طور است؛ يعني طرف، كارگري است كه هر روز مي‌رود بنّايي يا هر كار ديگري كه باشد، حالا اگر اين كارگر قبلاً اجير شده است، در اين صورت، ضمان درست است و اتلاف مال بر آن صدق مي‌كند. در اين حالت، اتلاف مال و ضمان وجود دارد. اما اگر كارگري باشد كه قراردادي با كسي نبسته است و هر وقت كاري پيدا شود مي‌رود و آن را انجام مي‌دهد، در اينجا اگر امروز يك كسي يك كاري كرد، ‌مثلاً يك چوبي جلوي جاده انداخت و نگذاشت كه اين كارگر به سر كار برود، يعني مانع او شد، [حبس‌كننده در اينجا ضامن منافع نيست]. اصلاً چرا مثال را به يك نفر منحصر كنيم؛ فرض بكنيد كه اين شخص، مانع پنجاه نفر كارگر بشود، يعني فرض كنيد كارگرهايي هستند كه هر روز يك جايي مي‌ايستند و از آنجا استادكارها مي‌آيند و آنها را براي كارگري مي‌برند. الآن وضعيت كارگرها در خيلي جاها همين طور است. حالا در اين وضعيت، يك نفر آمده و آن جاده‌اي كه اينها از آن به سر كار مي‌رفتند را بسته است و باعث شد كه پنجاه كارگر به كارشان نرسند. خب شما مي‌فرماييد اين شخصي كه جاده را بسته است، ضامن منافع به دست نيامده‌ي همه‌ي اينها است؟! اين حرف، هم خلاف سيره‌ي مستقرّه است و هم بدون دليل است.

آقاي يزدي ـ اين موضوع، داير مدار صدق اتلاف است.

آقاي مؤمن ـ حاج‌آقا، اجازه مي‌فرماييد.

آقاي مدرسي يزدي ـ در اين موارد اتلاف صدق نمي‌كند. به قول آقايان در اينجا تفويت صدق مي‌كند، اما اتلاف صدق نمي‌كند. به همين جهت است كه امام(ره) متعرض اين مسئله‌اند و صريح مي‌فرمايند كسي كه در اينجا مانع شده است ضامن نيست. آقاي خوئي هم مي‌فرمايند ضامن نيست. البته يادم مي‌آيد كه سيد [در  كتاب عروه‌الوثقي] مي‌فرمايد چنين شخصي ضامن است.

آقاي مؤمن ـ اگر موضوع اين است كه مي‌خواهيد درباره‌ي حدود ماده‌ي گذشته [= ماده (14)] بحث كنيم، خب اين حرف‌ها جا دارد؛ اما بحث آن ماده گذشت و الآن صحبت از اين است كه با توجه به ايرادي كه شما به اطلاق آن ماده گرفتيد، در اينجا [= ماده (15)] هم بايد بنويسيم همان ايرادها در اين ماده هم هست و با توجه به ايرادي كه به آن ماده وارد است، اين ماده هم بايد اصلاح بشود.

آقاي مدرسي يزدي ـ حرف آن ماده تمام نشد و همين طور باقي ماند.

آقاي مؤمن ـ حالا شما مي‌فرماييد تمام نشد.

آقاي مدرسي يزدي ـ بله، من و حضرت آيت‌الله جنتي گفتيم كه بحث ماده (14) تا هفته‌ي ديگر باقي بماند تا درباره‌ي آن بررسي بيشتري بكنيم.

آقاي رضواني ـ بنا شد طوري باشد كه منافع عبد كسوب با حرّ كسوب فرق كند.

آقاي مدرسي يزدي ـ بله، قطعاً.

آقاي عليزاده ـ ببينيد؛ ما بدون رأي دادن شما كه اين جمله را درباره‌ي ايراد ماده (14) ننوشته‌ايم؛ شما اين‌چنين رأي داديد و ما هم آن را نوشتيم. حالا اگر دوباره بحثي داريد، بفرماييد.

آقاي مدرسي يزدي ـ آقاي عليزاده، الآن اين اشكال با چهار رأي درست شد؛ يعني چهار نفر از آقايان فقها مي‌گويند كه اطلاق آن ايرادي كه شما براي ماده (14) نوشته‌ايد را قبول ندارند. به نظرم آقاي هاشمي شاهرودي كه قبول ندارند، آقاي رضواني هم قبول ندارند، ايشان [= آيت‌الله يزدي] هم قبول ندارند، من هم كه قبول ندارم؛ بنابراين، چهار رأي شد.

آقاي يزدي ـ  در اين فرض، صدق اتلاف نمي‌كند. ضمان، داير مدار اتلاف است. بله، اگر همان دكتر با دولت قرارداد داشته باشد كه بايد وقتش را در اختيار دولت قرار بدهد، [در آنجا صدق اتلاف مي‌كند].

آقاي مدرسي يزدي ـ بله، اگر او اجير شده باشد و قرارداد بسته باشد كه بايد برود به آن عمل كند، اين يك حرف ديگري است. به هر حال، تعيين مصداقش با دادگاه است؛ دادگاه در اين باره هر چه تشخيص داد انجام مي‌دهد.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ الآن خيلي‌ها اجير هستند. خيلي از دكترها هم اين‌طوري هستند.

آقاي عليزاده ـ حالا مي‌فرماييد بنويسيم كه منافع ممكن‌الحصول اختصاص به مواردي دارد كه ... .

آقاي يزدي ـ كه اتلاف بر آن صدق بكند.

آقاي مدرسي يزدي ـ اطلاق اين عبارتي كه شما [به عنوان ايراد وارد بر ماده (14)] خوانديد صحيح نيست؛ بايد آن را درستش بكنيد.

آقاي عليزاده ـ  خب بفرماييد تا بنويسيم.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ اينكه طرف از قبل اجير شده باشد [را هم در متن اشكال بنويسيد].

آقاي يزدي ـ آقاي عليزاده، اشكال طوري نوشته بشود كه فقهي‌تر و قانوني‌تر باشد؛ بنويسيد اطلاق ماده شامل مواردي كه اتلاف بر آن صدق نمي‌كند هم مي‌شود.

آقاي عليزاده ـ منافع ممكن‌الحصول اختصاص به مواردي دارد كه صدق اتلافِ مال غير كند، مانند... .

آقاي هاشمي شاهرودي ـ مانند موارد اجاره، مانند موارد اجير.

آقاي عليزاده ـ مانند اجير.

آقاي مدرسي يزدي ـ بله، حالا خوب است كه جانب احتياط هم رعايت بشود؛ بنويسيد كسي كه از قبل اجير شده است. اين‌طوري بنويسيد كه معلوم باشد.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ بنويسيد كسي كه از قبل براي كاري اجير شده است.

آقاي يزدي ـ بله، كسي كه حتماً اجير شده باشد.

آقاي عليزاده ـ بله. ادامه‌اش هم مي‌گوييم: بنابراين در ماده (14)، اطلاق آن در غير موارد مذكور، خلاف موازين شرع است.[9]

آقاي عليزاده ـ براي ماده (15) هم مي‌نويسيم، مبنياً بر ايرادات معموله در ماده (14) و تبصره‌هاي آن ايراد دارد.[10] خيلي خب، ماده (16) را بخوانيد.

منشي جلسه ـ «ماده 16- هرگاه دعواي ضرر و زيان ابتدا در دادگاه حقوقي اقامه شود، دعواي مذكور قابل طرح در دادگاه كيفري نيست، مگر آنكه مدعي خصوصي پس از اقامه دعوا در دادگاه حقوقي، متوجه شود كه موضوع واجد جنبه كيفري نيز بوده است كه در اين صورت مي‌تواند با استرداد دعوا، به دادگاه كيفري مراجعه كند. اما چنانچه دعواي ضرر و زيان ابتدا در دادگاه كيفري مطرح و صدور حكم كيفري به جهتي از جهات قانوني با تأخير مواجه شود، مدعي خصوصي مي‌تواند با استرداد دعوا، براي مطالبه ضرر و زيان به دادگاه حقوقي مراجعه كند. چنانچه مدعي خصوصي قبلاً هزينه دادرسي را پرداخته باشد نيازي به پرداخت مجدد آن نيست.»

آقاي عليزاده ـ چرا استرداد دعوا؟ در اينجا مدعي بايد درخواست بدهد تا پرونده‌اش را به آن دادگاه ديگر بفرستند. مگر مي‌شود مدعي استرداد دعوا كند ولي براي دادخواست جديدش هزينه‌ي دادرسي ندهد؟! ضمن اينكه همان ايرادي كه آقايان فقها درباره‌ي ضرر و زيان [در مواد (14) و (15)] گفتند، در اين ماده هم هست.

آقاي مدرسي يزدي ـ خب اگر ايراد ما در آنجا اصلاح بشود، ايراد اين ماده هم اصلاح مي‌شود. پس براي اشكال اين ماده، فقط بايد يك كلمه‌ي «مبنياً» نوشته بشود.

آقاي عليزاده ـ بله.

آقاي رضواني ـ نه، «مبنياً» نمي‌‌خواهد.

آقاي مدرسي يزدي ـ بله، اينجا «مبنياً» را هم نمي‌خواهد بنويسيد. البته اگر نوشتيد هم ضرر ندارد و مشكلي پيش نمي‌آيد.

آقاي جنتي ـ اين ماده اصلاً شكل كار را دارد بيان مي‌كند.

آقاي مدرسي يزدي ـ بله، درست است. اين ماده در مقام بيان موارد اتلاف و اينها نيست. از اين نظر، شايد اگر فقط يك تذكر بدهيم كافي باشد.

آقاي عليزاده ـ ماده (16) مي‌خواهد بگويد كه كدام مرجع به دعواي ضرر و زيان رسيدگي مي‌كند. يعني مي‌خواهد بگويد آن دعواي ضرر و زياني كه قانوناً و شرعاً اشكالي ندارد، به كجا بايد ارائه بشود. اين ماده به مدعي مي‌گويد تو مي‌تواني اين كارها را انجام بدهي؛ يعني اگر [براي اقامه‌ي دعواي ضرر و زيان] به دادگاه حقوقي رفتي، ديگر نمي‌تواني پرونده را به دادگاه كيفري ببري؛ چون اين كار تو، ظهور در اين دارد كه فقط ضرر و زيان مي‌خواهي كه يك امر مدني است؛ لذا رسيدگي به آن در صلاحيت دادگاه حقوقي است. اما اگر به دادگاه كيفري رفتي، خب [علاوه بر پيگيري جرم، مي‌تواني ضرر و زيانت را هم مطالبه كني].

آقاي مدرسي يزدي ـ بله.

آقاي جنتي ـ بالاخره اين ماده اشكالي ندارد ديگر. ماده (17) را بخوانيد.

منشي جلسه ـ «ماده 17- دادگاه مكلف است ضمن صدور رأي كيفري، در خصوص ضرر و زيان مدعي خصوصي نيز طبق ادله و مدارك موجود رأي مقتضي صادر كند، مگر آنكه رسيدگي به ضرر و زيان مستلزم تحقيقات بيشتر باشد كه در اين صورت، دادگاه رأي كيفري را صادر و پس از آن به دعواي ضرر و زيان رسيدگي خواهد كرد.»

آقاي عليزاده ـ آقايان همين حرف را در اين ماده هم زده‌اند.

آقاي جنتي ـ الآن واقعاً اين مواد اشكالي ندارند. اشكال در همان ماده (14) است كه قبلاً به آن اشكال گرفته شده است.

منشي جلسه ـ «ماده 18- هرگاه رأي قطعي كيفري مؤثر در ماهيت امر حقوقي باشد، براي دادگاهي كه به امر حقوقي يا ضرر و زيان رسيدگي مي‌كند، متبّع خواهد بود.»

آقاي عليزاده ـ ظاهراً آقايان قبلاً به اين حكم ايراد گرفته‌اند.[11] البته در حقوق مي‌گويند هدف در دادگاه كيفري، كشف واقع است و هدف در امور حقوقي، فصل خصومت است؛ لذا رأي دادگاه كيفري كه كشف واقع كرده است، براي دادگاه حقوقي متبّع است. اين‌قدري كه ما مي‌دانيم، اين ماده اشكالي ندارد؛ اما به نظرم مي‌رسد كه آقايان فقها قبلاً به اين موضوع ايراد مي‌گرفتند.

آقاي يزدي ـ معناي عبارت اين ماده حالتي است كه حكم كيفري صادر شده است كه لازمه‌ي آن حكم كيفري يك امر حقوقي است.

آقاي مدرسي يزدي ـ و حكم كيفري در ماهيت امر حقوقي مؤثر است؛ مثلاً در حكم كيفري مي‌فرمايند ارتكاب جرم عمدي بوده يا غير عمدي بوده است.

آقاي يزدي ـ بله، در جايي كه حكم كيفري در ماهيت امر حقوقي مؤثر باشد، گفته است كه حكم كيفري براي دادگاه حقوقي متبّع است. اشكال اين حرف چيست؟

آقاي جنتي ـ اين كه اشكالي ندارد.

آقاي مؤمن ـ از اين جهت كه براي قاضي ديگر، تبعيّت را حكم مي‌كند، اشكالي ندارد؟

آقاي مدرسي يزدي ـ چرا اشكال داشته باشد؟ وقتي قاضي كيفري طبق موازين حكم داده باشد، قاضي حقوقي طبق قانون حكم او را مفروض مي‌گيرد و خودش ديگر در آن مورد تحقيق نمي‌كند. قاضي حقوقي اصلاً صلاحيت ندارد كه در امر كيفري دخالت بكند.

آقاي يزدي ـ حكم قاضي كيفري طبق مقررات شرعي و قانوني صادر شده است كه از جمله توابع و لوازم قطعيه‌ي آن حكم، شرعاً و قانوناً يك امر حقوقي است. خب در اينجا چرا [اين حكم كيفري براي دادگاه حقوقي] متبّع نباشد؟ فرض اين ماده در جايي است كه امر كيفري مؤثر در ماهيت امر حقوقي باشد؛ يعني قاضي كيفري مطابق موازين قانوني و شرعي، حكمي صادر كرده است كه مؤثر در امر حقوقي است؛ در اين صورت، ديگر حكم دوم لازم نيست، بلكه همان حكم اول متبّع است و لازم نيست قاضي دوم وارد آن موضوع بشود.

آقاي مدرسي يزدي ـ بله، مثلاً اگر كسي به ديگري ضربه‌اي زده است كه حالا معلوم نيست جائفه است يا غير جائفه و مثلاً الآن دادگاه حقوقي، مي‌خواهد مقدار آن را تعيين كند.

آقاي يزدي ـ بله.

آقاي مؤمن ـ خب به چه دليل، حكم اين قاضي بايد براي يك قاضي ديگر عليّت داشته باشد؟

آقاي مدرسي يزدي ـ اطلاق روايت «فإذا حَكَم بِحُكمنا ... والرادُّ علينا الرّادُ علي‌الله»[12] شامل اينجا هم مي‌شود؛ چون اگر [قاضي حقوقي، حكم قاضي كيفري را] قبول نكند، به معناي اين است كه حكم او را دارد رد مي‌كند.

آقاي مؤمن ـ نه، اين كه «رادّ» نيست؛ چون خود اين [قاضي حقوقي] هم بايد «بِحُكمنا» حكم كند و تشخيصش در اينجا اين است كه مثلاً اين ضربه، جائفه است و الآن مي‌خواهد بر اساس اين تشخيصش، حكم كند. خب، آيا خود اين قاضي دادگاه حقوقي بايد حكم بكند يا نه؟ لذا موضوع به اين سادگي نيست؛ بايد درستي اين حكم براي اين قاضي هم ثابت بشود.

آقاي مدرسي يزدي ـ همين كه اين موضوع براي دادگاه ديگر ثابت بشود،‌ كافي است.

آقاي مؤمن ـ چرا؟

آقاي مدرسي يزدي ـ چرا ثابت نباشد؟ اطلاق حجيت حكم قاضي، در اينجا هم هست.

آقاي جنتي ـ بسيار خب، اگر حكم دادگاه كيفري براي ديگران معتبر است، براي دادگاه حقوقي هم معتبر است.

آقاي يزدي ـ وقتي حكم قاضي معتبر شد، كه ديگر بحثي نيست.

آقاي مؤمن ـ  نه، يك موقع است كه قاضي يك حكمي صادر كرده است [و تمام شده است]، بله اين حكم، معتبر است و اصلاً نمي‌شود گفت كه اين حكم قبول نمي‌شود؛ اما اينجا بحث ديگري است.

آقاي رضواني ـ  اما حكم آن قاضي كيفري، مؤثر در اين حكم قاضي حقوقي است.

آقاي مؤمن ـ مؤثر نيست؛ مؤثر عنواني است كه در اين موضوع قرار بگيرد.

آقاي مدرسي يزدي ـ الآن مثالي خدمتتان عرض مي‌كنم. فرض كنيد من يك چيزي را تلف كرده‌ام و خودم مدعي هستم كه چيزي كه تلف كرده‌ام مباح بوده است، ولي ديگري مدعي است كه نه، اين مال متعلق به من بوده است. منتها در اينجا دو دادگاه هست [كه به اين موضوع رسيدگي مي‌كند]: يكي از اين دادگاه‌ها به كار من [= تلف مال] رسيدگي مي‌كند و دادگاه ديگر از حيث اينكه آيا آن چيز مال آن طرف بوده است يا نه رسيدگي مي‌كند. خب در اينجا اگر دادگاه دوم حكم كرده است كه آن چيز، مال اوست، در اين صورت، اين دادگاه هم مي‌گويد هر كسي كه مال ديگري را تلف كند، بايد مثلاً اين مقدار تعزير بشود.

آقاي مؤمن ـ نه، اين طور نيست؛ اين موضوع را دادگاه كيفري بررسي كرده است.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ چرا ديگر؛ فرض بر اين است كه ابتدا دادگاه كيفري پرونده را بررسي كرده است، نه خلافش.

آقاي رضواني ـ  بله، دادگاه كيفري ابتدا موضوع را بررسي كرده است.

آقاي مؤمن ـ ممكن است اين دادگاه، تشخيصش اين بوده كه غصب است.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ خيلي خب، چون طرف مال ديگري را غصب كرده است، وقتي غصب ثابت شد، اثرش اين است كه او ضامن است ديگر. لذا اين قاضي هم در دادگاه حقوقي نمي‌تواند بگويد كه تو ضامن نيستي.

آقاي مؤمن ـ خب اين موضوع كه در دادگاه حقوقي هنوز ثابت نشده است.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ خب آن موضوع كه قبلاً ثابت شده است؛ لذا آن دادگاه حقوقي هم مي‌گويد اين مال، غصبي است. اين حكم، اثر حكم دادگاه قبلي است ديگر.

آقاي مؤمن ـ در حكم غصب است.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ حاج‌آقا، اين [حكم دادگاه كيفري مبني بر تعزير] هم اثرش است ديگر؛ اثر غصب است. غصب مال ديگري در اينجا، دو اثر دارد: يكي تعزير است كه دادگاه كيفري به آن حكم مي‌كند و يكي ضمان است [كه دادگاه حقوقي به آن حكم مي‌كند]. بر اين كار، همه‌ي آثارش بار مي‌شود ديگر.

آقاي رضواني ـ  آنجا [= در دادگاه حقوقي]، عنوانش غصب است و غصب، حكمش معلوم است.

آقاي مدرسي يزدي ـ بله، غصب است و آثار غصب هم بر آن بار است.

آقاي مؤمن ـ غصب است، ولي ممكن است تعزير هم بر آن مترتب باشد.

آقاي رضواني ـ  خب، تعزير هم به واسطه‌ي غصب است؛ چون غصب كرده است، حكمش تعزير است.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ بله ديگر؛ چون مال ديگري را غصب كرده است، تعزيرش مي‌كنند.

آقاي مدرسي يزدي ـ ببينيد؛ مثلاً ممكن است دادگاه كيفري بگويد چون غصب انجام گرفته است، آن طرف را تعزير كنند، اما دادگاه كيفري اصلاً نمي‌داند كه آن مال، ماليت دارد يا ندارد. اين دادگاه اصلاً ماليت مال را اثبات نمي‌كند، اما دادگاه حقوقي به اين موضوع رسيدگي مي‌كند.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ يا مثلاً اينكه قيمت اين مال چقدر است.

آقاي مدرسي يزدي ـ بله، اينكه قيمتش چقدر است و يا اينكه اصلاً ماليت دارد يا ندارد.

آقاي عليزاده ـ ببينيد؛ الآن ما همگي معني اين قانون را مي‌فهميم. فرض كنيد الآن كسي به دادگاه كيفري شكايت مي‌كند و به دادگاه كيفري مي‌گويد فلاني ديوار مرا خراب كرده است. در اين صورت، دادگاه كيفري ممكن است درباره‌ي اين موضوع چندگونه نظر بدهد؛ ممكن است بعد از اينكه موضوع را بررسي كرد بگويد بله، اين ديوار خراب شده است ولي اصلاً اين آقا آن را خراب نكرده است. خب در اينجا مدعي نمي‌تواند به محكمه‌ي حقوقي برود و از اين شخص، ضرر و زيان بخواهد. براي اينكه دادگاه كيفري كه مرجع رسيدگي به اصل اين عمل بوده، گفته است اين شخص ديوار او را خراب نكرده است. در اين صورت به متهم برائت مي‌دهند. اما ممكن است دادگاه بگويد اصلاً اين ديوار خراب نشده است و مدعي بيخود مي‌گويد كه خراب شده است، يا مي‌گويد ديوار در اثر عمل اين آدم خراب نشده است، بلكه زلزله آمده و آن را خراب كرده است؛ پس خراب شدن آن به هيچ كس منتسب نيست. يا ممكن است دادگاه بگويد خراب شدن ديوار به اين آقا منتسب نيست و اصلاً چنين عملي به وسيله‌ي آدمي‌زاد اتفاق نيفتاده است. يك‌وقت هم ممكن است بگويد اين آقا ديوار را خراب كرده است، ولي اين خراب كردن، خراب كردن عمدي نبوده است.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ و چون عمدي نبوده است، كيفر ندارد.

آقاي عليزاده ـ بله، كيفر ندارد؛ ولي اين مدعي مي‌تواند براي جبران ضرر و زيانش به محكمه‌ي حقوقي برود. يك‌وقت هم ممكن است دادگاه كيفري بگويد فلاني ديوار را خراب كرده است و عمداً هم خراب كرده است، پس من او را به شلاق محكوم مي‌كنم، اما چون مدعي به من دادخواست ضرر و زيان نداده است، براي رسيدگي به ضرر و زيان، بايد به محكمه‌ي حقوقي برود و دادخواست ضرر و زيانش را به آنجا بدهد. در آنجا هم محكمه‌ي حقوقي مي‌گويد چون به موجب حكم قطعي دادگاه كيفري، اين آقا اين ديوار را خراب كرده است، اين آقا از جهت مدني هم ضامن است و بنابراين من كارشناس تعيين مي‌كنم تا قيمت ديوار خراب‌شده را تعيين كند.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ بله، دعاوي تفكيك مي‌شود و ميزان ضرر و زيان هم مشخص مي‌شود.

آقاي عليزاده ـ حالا يك‌وقت هم معلوم مي‌شود كه اين شخصي كه ديوار را خراب كرده است، ديوانه بوده است، خب در اين صورت، جزا ندارد، اما بايد [ضرر و زيان طرف را جبران كند]. گاهي هم ممكن است خراب كردن اين ديوار از جهت كيفري مشمول عفو شده باشد، آن هم كه وضعيتش معلوم است. پس از هر طرف كه نگاه كنيد، حكم دادگاه كيفري براي دادگاه حقوقي لازم‌الاتباع است؛ يعني اگر دادگاه كيفري بگويد اين آقا اين ديوار را خراب نكرده است و به طور كلّي انجام اين عمل را از او نفي بكند [باز هم دادگاه حقوقي، بر اساس همين حكم دادگاه كيفري، رأي مي‌دهد]، يا اگر بگويد او اين كار را كرده است [باز هم دادگاه حقوقي، بر اساس همين حكم دادگاه كيفري، رأي صادر مي‌كند].

آقاي جنتي ـ خيلي خب، رأي بگيريد ديگر.

آقاي يزدي ـ  بله.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ موضوع است ديگر.

آقاي مؤمن ـ  بله، موضوع است.

آقاي عليزاده ـ پس الحمدالله آقايان فقها به اين ماده ايرادي ندارند. البته ببينيم آقايان در مجمع فقهي قم درباره‌ي اين ماده چه نوشته‌اند؛ نظر آنها را هم كامل بخوانيم.

آقاي مدرسي يزدي ـ آنها درباره‌ي اين ماده نظري ندارند.

آقاي عليزاده ـ چيزي ننوشته‌اند؟!

آقاي مدرسي يزدي ـ من نديدم.

آقاي عليزاده ـ چرا؛ اصولاً آقايان در اين موارد، نظر دارند.

آقاي رضواني ـ اينجا كه چيزي نوشته نشده است.

آقاي عليزاده ـ بله، [اعضاي مجمع مشورتي فقهي درباره‌ي ماده (18)] گفته‌اند: «وجهي براي تبعيت دادگاه حقوقي از حكم و مبناي حكم دادگاه كيفري در صورتي كه مبناي حكم كيفري و موضوع امر حقوقي براي دادگاه حقوقي ثابت نشده باشد نمي‌باشد. مضافاً اينكه اشكال ماده (14) در اين ماده نيز جاري است.»[13]

آقاي هاشمي شاهرودي ـ اين اشكال قسمت اخير كه همان اشكال مبنايي است.

آقاي مؤمن ـ بله، اين اشكال نسبت به ماده‌ي قبلي است؛ همان اشكال ماده (14).

آقاي عليزاده ـ آقايان مي‌گويند كه اين اشكال را براي اين مواد ننويسيم ديگر.

آقاي مؤمن ـ نه، اينجا هم بايد بنويسيم.

آقاي عليزاده ـ آقايان اين‌طور مي‌گويند.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ اگر ماده (14) اصلاح بشود همه‌ي اين مواد اصلاح مي‌شود ديگر.

آقاي مؤمن ـ شما به اطلاق ماده (18) ايراد بگيريد؛ بگوييد اطلاق اين ماده چون حتي شامل آنجايي هم مي‌شود كه ...

آقاي عليزاده ـ پس اين‌گونه مي‌نويسيم كه اشكال اين مواد مبني بر اشكال ماده (14) است و در صورتي كه آن ماده درست شود، اين مواد هم اشكالي ندارد.

آقاي مؤمن ـ بله.

آقاي عليزاده ـ پس درباره‌ي همه‌ي اين مواد يك جمله بنويسيد كه در صورتي كه ماده (14) اصلاح شود، [اشكال اين مواد هم برطرف مي‌شود].

آقاي جنتي ـ لازم نيست بنويسيم كه اين مواد [(16)، (17) و (18)] مبني بر آن ماده اشكال دارد؛ چون اين مواد، مربوط به كارهاي شكلي است.

آقاي مدرسي يزدي ـ حالا نوشتنش اشكالي ندارد.

آقاي يزدي ـ آخر ماده (17) كه چنين چيزي ندارد كه بگوييم «مبنياً» اشكال دارد.

آقاي جنتي ـ آخر اينكه چيزي نيست؛ بي‌خودي چيزي ننويسيد.

آقاي عليزاده ـ من اين‌طور فهميدم كه آقايان مي‌فرمايند لازم نيست اين اشكال براي اين مواد نوشته بشود، ولي حالا [اگر بفرماييد، دوباره آن را مي‌نويسيم].

آقاي جنتي ـ نه.

آقاي عليزاده ـ بنويسيم يا ننويسيم؟

آقاي جنتي ـ نه، به نظر من لازم نيست.

آقاي مدرسي يزدي ـ ننويسيم هم طوري نيست.

آقاي جنتي ـ بله، هيچ طوري نمي‌شود.

آقاي عليزاده ـ خيلي خب، پس مي‌فرماييد اين اشكال را در اينجا ننويسيم ديگر.

آقاي مدرسي يزدي ـ همان اشكال مواد قبلي را اصلاح كنند، اشكال برطرف مي‌شود؛ مواد (14) و (15) را اصلاح مي‌كنند ديگر.

آقاي عليزاده ـ پس مي‌فرماييد ننويسيم. اگر مجلس اين ايراد را اصلاح نكرد و بر نظر خودش اصرار كرد و موضوع به مجمع تشخيص مصلحت نظام رفت، باز هم تصميم مجمع نسبت به همه‌ي اين مواد است. بله، ماده (19) را بخوانيد.

منشي جلسه ـ «ماده 19- دادگاه در مواردي كه حكم به رد عين، مثل و يا قيمت مال صادر مي‌كند، مكلف است ميزان و مشخصات آن را قيد و در صورت تعدد محكومٌ‌عليه، حدود مسئوليت هر يك را مطابق مقررات مشخص كند. 

تبصره- در صورتي كه حكم به پرداخت قيمت مال صادر شود، قيمت زمان اجراي حكم، ملاك است.» 

آقاي مدرسي يزدي ـ آقايان اين موضوع پرداخت «به قيمت زمان اجراي حكم» را قبول دارند؟

آقاي عليزاده ـ آقايان اعضاي مجمع فقهي در مورد تبصره‌ي اين ماده مي‌فرمايند: «خلاف نظر حضرت امام خميني(ره) در تحريرالوسيله (ج2، ص161، كتاب الغصب، مسئله 30) مي‌باشد. توضيح اينكه ايشان حكم به تراضي در مابه‌التفاوت قيمت بين يوم‌الغصب تا يوم‌الدفع را نموده است.»[14] يعني اگر دو طرف به اين كار تراضي داشته باشند.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ مال يا مِثلي است يا غير مثلي. در اينجا پرداخت به قيمت يوم‌الاداء را بايد براي غير مثلي قيد بزنيم. در مِثلي نظر مشهور بر پرداخت به قيمت يوم‌التلف است ديگر، نه قيمت يوم‌الاداء كه براي قيمي است.

آقاي مدرسي يزدي ـ حالا در اين باره، اختلاف سنگيني هست ديگر؛ ولي خب، امام(ره) نتوانسته است چيزي را انتخاب كند، و لذا حكم به اختيار داده‌اند.[15]

آقاي مؤمن ـ بله.

آقاي عليزاده ـ آنجايي كه شما بايد از امام(ره) تبعيت بكنيد، جايي است كه ايشان فتوا داده است؛ اما اگر امام(ره) در جايي احتياط كرده است، شما ديگر مي‌توانيد خودتان فتوا بدهيد يا ببينيد فتواي مشهور ميان فقها چيست [و همان را ملاك قرار بدهيد].

آقاي مدرسي يزدي ـ مي‌دانم، اما اين مسئله را چند رقم مي‌شود معنا كرد.

آقاي عليزاده ـ خب، نظرات فقها را بياوريم تا ببينيم چه گفته‌اند. فتواي امام(ره) را هم ببينيم چيست.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ حكم اين تبصره بايستي به مال غير مِثلي قيد بخورد. جمله‌ي تبصره اين است كه «قيمت زمان اجراي حكم، ملاك است».

آقاي مدرسي يزدي ـ درست است؛ حكم اين تبصره درست است.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ نه ديگر؛ در كالاي قِيمي، قيمت يوم‌الاداء ملاك است.

آقاي عليزاده ـ خب، اينها هم در اين تبصره مي‌گويند قيمت يوم‌الاداء.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ ولي در كالاي مِثلي، قيمت يوم‌التلف ملاك است. حالا حضرت امام(ره) نسبت به اين مسئله،‌ حكم به احتياط مي‌كنند؛ حالا يا احتياط واجب يا مستحب، ولي مشهور همين را مي‌گويند كه عرض كردم.

آقاي مدرسي يزدي ـ نه، امام(ره) اصلاً فتوا نداده‌اند؛ نظر ايشان به صورت احتياط واجب بيان شده است.

آقاي عليزاده ـ خب، فتواي امام(ره) را ببينيد. فتواي ايشان را بياوريد تا ببينيم چيست.

آقاي مدرسي يزدي ـ آقايان مجمع فقهي كه نظر امام(ره) را در اينجا [= نظر كارشناسي مجمع مشورتي فقهي] نقل كرده‌اند.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ حالا بياوريد؛ تحليل آنها را بياوريد تا ببينيم چيست.

آقاي عليزاده ـ خودتان هم فتواي امام(ره) را بخوانيد.

آقاي مدرسي يزدي ـ در نظر مجمع فقهي فتواي امام(ره) آمده است؛ تحليل خود اعضاي مجمع هم آمده است.

آقاي جنتي ـ نقل از كتاب تحريرالوسيله است.

آقاي عليزاده ـ مجمع مشورتي فقهي گفته است كه نظر امام(ره) در جلد (2) تحريرالوسيله، صفحه (161)، در كتاب الغصب آمده است.

آقاي جنتي ـ زود مي‌شود اين فتوا را پيدا كرد.

آقاي مدرسي يزدي ـ فرق مي‌كند؛ فتواي ايشان در اين خصوص، در كتاب الغصب آمده است، در كتاب تجارت هم هست، ولي كتاب الغصب بهتر است.

آقاي عليزاده ـ مسئله (30) كتاب الغصب.

آقاي مدرسي يزدي ـ اينجاست. در صفحه (161) تحريرالوسيله آمده است: «مسئلة 30- لَو تلفَ المَغصوبُ وَ كانَ قِيمِيّاً كَالدَّوابِ وَ الثِّيابِ ضَمِنَ قِيمَتَهُ، فَإن لَم يَتَفاوَت قِيمَتُهُ فِي الزَّمانِ الَّذي غَصِبَهُ مَعَ قِيمَتِهِ فِي زَمانِ تَلَفِهِ فَلا إشكالَ، وَ إن تَفاوَتَت بِأن كانَت قِيمَتُهُ يَومَ الغَصبِ أزيَدَ مِن قِيمَتِهِ يَومَ التَّلَفِ أو العَكسُ فَهَل يُراعى الاوَّلُ أو الثّاني؟ فيهِ قَولانِ مَشهورانِ، وَ هُنا وَجهٌ آخَرُ، وَ هُوَ مُراعاةُ قِيمَةِ يَومِ الدَّفعِ، وَ الاحوَطُ التَّراضي فيما بِهِ التَّفاوُتُ بَينَ يَومِ الغَصبِ إلى يَومِ الدَّفعِ، هذا إذا كانَ تَفاوُتُ القِيمَةِ مِن جَهَةِ السّوقِ وَ تُفاوُتِ رَغبَةِ النّاسِ، وَ أمّا إن كانَ مِن جَهَةِ زِيادَةٍ وَ نُقصانٍ في العينِ كَالسَّمَنِ وَ الهزالِ فَلا إشكالَ في أنّهُ يُراعى أعلى القِيَمِ وَ أحسَنُ الاحوالِ، بَل لَو فُرِضَ أنّهُ لَم يَتَفاوَت قِيمَةُ زَمانَي الغَصبِ وَ التَّلَفِ مِن هذِهِ الجَهَةِ لكِن حُصِلَ فيهِ إرتِفاعُ بَينَ الزَّمانَينِ ثُمّ زالَ ضَمِنَ إرتِفاعَ قِيمَتِهِ الحاصِلِ في تِلكَ الحالِ، مِثلُ ما لَو كانَ الحَيوانُ هازِلاً حينَ الغَصبِ ثُمّ سَمِنَ ثُمّ عادَ إلى الهزلِ وَ تلفَ، فَإنّهُ يَضمِنُ قِيمَتَهُ حالَ سَمَنِهِ.»[16] امام(ره) در اين مسئله هيچ فتوايي نداده‌اند و گفته‌اند «قولان» وجود دارد و البته يك احتمال ديگري هم هست. ايشان بعد فرموده‌اند احتياط اين است كه دو طرف در مابه‌التفاوت تراضي بكنند.

آقاي عليزاده ـ بله، اگر تراضي مي‌كردند كه دادگاه نمي‌آمدند. به هر حال، آقايان واقعاً بايد حكم اين موضوع را روشن بفرمايند.

آقاي مدرسي يزدي ـ گاهي هم هست كه طرفين را به تراضي امر مي‌كنند.

آقاي عليزاده ـ امر به تراضي چطور امكان دارد؟! مطلب را روشن بفرماييد و حكم را معلوم بفرماييد.

آقاي مدرسي يزدي ـ من يك وقت درباره‌ي اين موضوع فكر كرده بودم، [مطالبي كه در اين باره در ذهن داشتم] يادم رفته است. اين مسائل فرّار است؛ چون خيلي اختلافي است و فقها درباره‌ي آن نظرات مختلفي ارائه كرده‌اند.

آقاي عليزاده ـ پس در مورد كالاي مِثلي كه حتماً مي‌فرماييد [قيمت يوم‌الدفع ملاك است].

آقاي مدرسي يزدي ـ بله، آنكه يوم‌الدفع است؛ چون كالاي مِثلي همان طور بر ذمه‌ي طرف هست تا زماني كه آن را بدهد.

آقاي عليزاده ـ ماده (19) گفته است «دادگاه در مواردي كه حكم به رد عين...»، خب «عين» كه تكليفش معلوم است؛ «دادگاه در مواردي كه حكم به رد عين، مِثل و يا قيمت مال صادر مي‌كند مكلف است ميزان و مشخصات آن را  قيد و در صورت تعدد محكومٌ‌عليه، حدود مسئوليت هر يك را مطابق مقررات مشخص كند.» خب اينكه تبصره‌ي اين ماده گفته است «در صورتي‌ كه حكم به پرداخت قيمت مال صادر شود»، يعني اينكه كالاي قِيمي منظور است؛ مِثلي را نمي‌گويد.

آقاي مدرسي يزدي ـ نه، اگر يك‌وقتي پرداخت مِثلي متعذر شد، آن هم قِيمي مي‌شود؛ يا اگر يك‌وقت مال قِيمي بود ولي بعد پرداختش متعذر شد، آن هم مِثلي مي‌شود.

آقاي عليزاده ـ تبصره گفته است «قيمت زمان اجراي حكم، ملاك است». اين ماده، قِيمي واقعي را دارد مي‌گويد ديگر؛ بله؟

آقاي يزدي ـ بالاخره تبصره‌ي اين ماده مي‌گويد در صورتي كه قيمت مال را پرداخت مي‌كنند، قيمت زمان اجراي حكم ملاك است. اطلاق همين حكم، خلاف شرع است.

آقاي عليزاده ـ خب، پس بگوييم تبصره اشكال دارد. يعني شما مي‌فرماييد اينكه تبصره مي‌گويد در اداي قيمت مال، قيمت زمان اجراي حكم ملاك است، خلاف شرع است؟

آقاي يزدي ـ اطلاقش خلاف شرع است؛ كلّاً خلاف نيست.

آقاي مؤمن ـ اطلاقش از اين جهت كه اگر عِين باشد، ...

آقاي عليزاده ـ حاج‌آقا، اينها كه در تبصره «عين» را نگفته‌اند. شما الآن به تبصره ايراد داريد. اگر «عين» باشد كه حكم به رد «عين» ‌مي‌شود و بايد همان «عين» را داد.

آقاي مؤمن ـ نه.

آقاي عليزاده ـ نه، تبصره مي‌گويد «در صورتي كه حكم به پرداخت قيمت مال صادر شود...»، اما بالاي ماده مي‌گويد «دادگاه در مواردي كه حكم به ردّ عين، مثل و يا قيمت مال صادر مي‌كند، مكلف است ميزان و مشخصات آن را قيد و در صورت تعدد محكومٌ‌عليه، حدود مسئوليت هر يك را مطابق مقررات مشخص كند.»؛ يعني اين ماده مي‌گويد اگر «عين» است و عين آن وجود دارد همان را بايد بدهد و اگر «مِثل» آن وجود دارد، مثل آن را بايد بدهد. اين درست است. تبصره هم مي‌گويد «در صورتي كه حكم به پرداخت قيمت مال صادر شود، قيمت زمان اجراي حكم، ملاك است»، اين هم يعني در جايي كه مال، «قِيمي» است.

آقاي مدرسي يزدي ـ ايشان درست مي‌گويد. ببينيد؛ دادگاه در دو جا به پرداخت قيمت حكم مي‌كند: يكي در جايي كه مال، قِيمي باشد و يكي هم در جايي كه مِثلي باشد اما تهيه‌ي مثلش متعذّر باشد.

آقاي جنتي ـ نه، اينجا كه پيداست مرادش قِيمي است.

آقاي مدرسي يزدي ـ نه.

آقاي عليزاده ـ اين تبصره به صدر ماده عنايت دارد؛ تبصره كه مستقل از ماده نيست.

آقاي مدرسي يزدي ـ تبصره مي‌گويد: «در صورتي كه حكم به پرداخت قيمت مال صادر شود...»؛ حالا اينجا خوب است كه بگوييم مقصودشان را روشن‌تر بيان كنند.

آقاي عليزاده ـ حالا هر طور شما مي‌فرماييد. [پس مي‌گوييم در تبصره‌ي ماده (15)،] اطلاق پرداخت قيمت زمان يوم‌الاداء يا همان زمان اجراي حكم اشكال دارد.

آقاي رضواني ـ همين اطلاقش اشكال دارد.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ اينكه اشكالي ندارد؛ دارد مي‌گويد اگر اداي عِين در ذمّه‌ي محكومٌ‌عليه است بايد همان را ادا كند؛ حتي حالا كه مي‌خواهد تأديه كند، دوباره دادنِ عين ملاك است و نمي‌تواند قيمتش را بدهد.

آقاي عليزاده ـ بله، در صورتي كه عِين موجود باشد.

آقاي رضواني ـ خب ممكن است در زماني كه دست اين شخص بوده است، چاق شده باشد.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ حالا اين تبصره كه ناظر به اينها نيست. اين تبصره كه ناظر به اوصاف مال نيست. بحث تغيير اوصاف در خصوص «عين» هم صادق است؛ يعني اگر رد عين انجام نشده باشد، ممكن است در زمان قبض [آن حيوان] چاق بوده باشد و بعد در هنگام رد مال به صاحبش، لاغر شده باشد. خب در اين صورت هم محكومٌ‌عليه بايد فرقش را بدهد. اين تبصره كه ناظر به اين مسائل نيست. اين تبصره فقط ناظر به بحث تعيين ملاك براي پرداخت قيمت به لحاظ زمان است و اينكه آيا ملاك، پرداخت قيمت به ميزان يوم‌التلف است يا يوم‌القبض است. بحث از اوصاف مال يك جهت ديگري است كه خارج از بحث اين ماده است. آن بحث، در رد عين هم هست.

آقاي مدرسي يزدي ـ بحث رد عين با بحث اينجا فرق دارد.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ چرا ديگر؛ [اين بحث در ردّ عين هم به همين شكل هست؛ مثلاً] زماني كه عين مال را گرفته است، چاق بوده است ولي حالا آن را لاغر برگردانده است؛ پس بايستي مابه‌التفاوت قيمت چاق با لاغرش را بدهد. اين تبصره كه ناظر به اين موارد نيست.

آقاي يزدي ـ تبصره بيشتر از اين نمي‌گويد كه وقتي حكم به پرداخت قيمت شد، بايد قيمت يوم‌الاداء را بدهند. اين تبصره بيشتر از اين چيزي نمي‌گويد. وقتي دادگاه حكم به اداي قيمت مي‌كند، بايد به قيمت يوم‌الاداء حكم كند. حالا اطلاق اين حرف اشكال دارد؛ يعني تبصره نسبت به مواردي كه قيمت يوم‌الاداء با قيمت يوم‌التلف تفاوت داشته باشد و قيمت يوم‌الاداء كمتر باشد، اشكال دارد، و الّا اگر قيمت يوم‌الاداء بيشتر باشد كه اشكالي ندارد.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ ما بايد اين مسئله را حل كنيم كه در جايي كه قيمت مال فرق كرده است، وضعيت پرداخت به چه صورت بايد باشد؛ ملاك، يوم‌الاداء است يا يوم‌التلف؟ خب در اينجا [= تبصره‌ي ماده (19)] همين را دارد مي‌گويد؛ مي‌گويد يوم‌الاداء ملاك است. با اين حرف موافق هستيد يا نه؟

آقاي يزدي ـ تفاوت بين دو قيمت، يعني اينكه موقعي كه محكومٌ‌عليه مال را تلف كرده است، مثلاً قيمت آن ديناري صد تومان بوده است، ولي الآن كه مي‌خواهد آن را ادا بكند، قيمتش صد و پنجاه تومان شده است؛ پس او بايد صد و پنجاه تومان را بدهد.

آقاي جنتي ـ يعني اگر كه مي‌گفت قيمت يوم‌التلف ملاك است، از اين فرد نبايد بيشتر از صد تومان مي‌گرفتند.

آقاي يزدي ـ بله، ما از اين جهت مي‌گوييم كه اطلاق تبصره در پرداخت قيمت يوم‌الاداء اشكال دارد.

آقاي رضواني ـ ظاهر دليل كه مي‌گويد «عَلَي اليَدِ ما أخذَت حَتّي تُؤَدّيه»،[17] [بر ملاك بودن قيمت يوم‌الاداء دلالت دارد].

آقاي يزدي ـ اطلاقِ اين دليل، منصرف به مواردي است كه قيمت يوم‌التلف و يوم‌الاداء يكسان باشد. در اين موارد، خب قيمت يوم‌الاداء همان قيمت يوم‌التلف است؛ ولي اگر اين دو قيمت با هم تفاوت داشته باشند، چنين حكمي اشكال دارد.

آقاي جنتي ـ يعني شما هم مي‌گوييد بايد قيمت يوم‌التلف پرداخت شود؟

آقاي يزدي ـ بله.

آقاي مدرسي يزدي ـ آنچه بر ذمّه‌ي محكومٌ‌عليه است عين مال است.

آقاي عليزاده ـ البته براي مجازات غاصب، همين بهتر است؛ چون مجرم و غاصب بايد قيمت بالاتر را بدهند.

آقاي يزدي ـ قاعده‌ي طبيعي قضيه اين است كه وقتي كسي چيزي را تلف كرد، بايد قيمت همان موقعي را بدهد كه آن را تلف كرده است، حالا هر قيمتي كه داشته باشد. حالا اگر كسي چيزي را تلف كرد كه قيمت آن [در زمان تلف] صد تومان بوده است، الآن كه مي‌خواهد آن را ادا بكند، اگر قيمت آن در فاصله‌ي زماني بين يوم‌التلف و يوم‌الاداء يكي است، پرداخت قيمت يوم‌الاداء مشكلي ندارد، ولي اگر قيمت آن نسبت به يوم‌التلف كمتر شده باشد، بايد همان قيمت يوم‌التلف را بدهد. [اما اگر قيمت يوم‌الاداء از قيمت يوم‌التلف] بيشتر شده باشد، چرا پول بيشتري بدهد؟ او مالي را تلف كرده است كه قيمت آن صد تومان بوده است و حالا هم بايد صد تومان به مالكش بدهد. اگر الآن قيمت آن در بازار بيشتر شده است ولي قيمت آن در همان موقعي كه آن را تلف كرده است صد تومان بوده است، بايد همان صد تومان را بدهد. قاعده‌ي اولي «مَن أتلَفَ مالَ الغَيرِ فَهو لَه ضامِنٌ»[18] براي زمان تلف است نه زمان ادا. اين شخص در زمان ادا كه كاري نكرده است؛ از موقعي كه او مال غير را تلف كرده است تا الآن كه دادگاه حكم به پرداخت آن كرده است، زمان بُرده و اين فرايند شش ماه طول كشيده است كه طي آن، در بازار قيمت آن جنس گران‌تر شده است. خب اين گران‌تري بازار كه به او ربطي ندارد. اگر اين مال همچنان باقي مي‌بود، قيمت آن هم گران مي‌شد.

آقاي عليزاده ـ بنده عرض مي‌كنم بيخود كرده كه مال من را تلف كرده است. چرا مال من را تلف كرده است؟ حالا كه تلف كرده است بايد قيمت امروز را به من بدهد. من اين را مي‌گويم.

آقاي يزدي ـ تلف سبب ضمان است.

آقاي عليزاده ـ بر اين كارها عمدتاً عنوان غصب صدق مي‌كند و غصب هم معمولاً [ضمان حداكثري دارد]. تازه، در اين موارد بعضي‌ها مي‌گويند كه محكومٌ‌عليه بايد اعلي‌القيم يا همان بالاترين قيمت را بدهد.

آقاي جنتي ـ آن روزي كه اين شخص مال ديگري را تلف كرد، چيزي به ذمّه‌ي او آمد يا نيامد؟

آقاي يزدي ـ آمده است؛ همان موقع به ذمّه‌ي او آمده است.

آقاي جنتي ـ اگر آمده است، بايد همان چيزي كه به ذمّه‌اش آمده است را بدهد.

آقاي يزدي ـ بايد همان چيزي كه به خاطر تلف به ذمّه‌اش آمده است را بدهد.

آقاي عليزاده ـ او «مال» مرا بُرده است و دادنِ همان مال به ذمّه‌اش است نه قيمتش؛ چرا قيمتش را بدهد؟ طرف گوسفند من را زمستان بُرده است، كُشته است، شكمبه كرده است، خورده است و كِيف كرده است، حالا به او مي‌گوييم قيمت زمستانش را بده!

آقاي رضواني ـ مي‌دانم، اما «عَلَي اليَدِ ما أخذَت حَتّي تُؤَدّيه».

آقاي عليزاده ـ حضرت آيت‌الله جنتي، طرف گوسفند من را زمستان بُرده و كُشته است و شكمبه كرده و خورده است، حالا ما مي‌گوييم بيا قيمت آن زمان را بده! چرا قيمت آن زمان را بدهد؟! او يك گوسفند به من بدهكار است.

آقاي مدرسي يزدي ـ خب قاعده‌اش اين است كه همان وقتي كه طرف، مال شما را تلف كرده است، شما بايد فوري برويد و پولتان را از او بگيريد.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ اين قاعده، مبني بر اين است كه عين در ذمّه مشغول نباشد.

آقاي جنتي ـ نه، عين كه بر ذمّه نمي‌آيد.

آقاي مدرسي يزدي ـ طبق روايات، ما دو رقم ضمان داريم.

آقاي عليزاده ـ البته به نظر من، نظر آن دسته از فقها كه مي‌گويند بايد اعلي‌القيم پرداخت شود، بهتر است. من اگر فقيه بودم مي‌گفتم تلف‌كننده، اعلي‌القيم را بايد بدهد. ما كتاب غصب را كه مي‌خوانديم، در اين زمينه چند قول ميان فقها وجود داشت، ولي نهايتاً مي‌گفتيم كه پرداخت اعلي‌القيم بهتر است.

آقاي اسماعيلي ـ بله، ما هم در ذهنمان، همين‌طوري است كه شما مي‌گوييد.

آقاي عليزاده ـ  بله، اعلي‌القيم بهتر است تا به اين ترتيب، غاصب مجازات بشود.

آقاي رضواني ـ فقط در صحيحه‌ي «أبي‌ولّاد»[19] چنين چيزي آمده است، و الّا [در جاهاي ديگر] همين است كه گفتم.

آقاي جنتي ـ در آن صحيحه هم كه [حكم مسئله با توجه به] كيفيت خواندنش فرق دارد.

آقاي رضواني ـ منظورتان صحيحه‌ي أبي‌ولّاد است؟

آقاي جنتي ـ بله، [حكم مسئله بستگي دارد به] اينكه آن را چطوري بخوانيم.

آقاي مدرسي يزدي ـ در صحيحه‌ي أبي‌ولّاد كه ملاك، قيمت يوم‌الغصب است. حضرت آقاي هاشمي، جواب اين قضيه، بر اساس آنچه كه الآن در ذهنم است، طبق ظاهر صحيحه‌ي أبي‌ولّاد، همين است؛ يعني ملاك، قيمت يوم‌الغصب است، نه يوم‌التلف.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ «يوم خالفته» است.

آقاي مدرسي يزدي ـ «يوم خالفته» يعني «يوم‌الغصب».

آقاي هاشمي شاهرودي ـ بله، يوم‌الغصب همان يوم خالفته است ديگر.

آقاي مدرسي يزدي ـ ولي [برخي از] آقايان فقها مي‌گويند ملاك، يوم‌التلف است. شما مي‌فرماييد يوم خالفته است؟

آقاي هاشمي شاهرودي ـ نه، نظر مشهور فقها همين [يوم‌التلف] را پذيرفته‌اند، ولي آقاي خوئي،  به اين صحيحه استناد كرده است و گفته است كه يوم خالفته ملاك است.[20]

آقاي مدرسي يزدي ـ ولي من درباره‌ي اين موضوع سؤال كردم و تحقيق كردم. ايشان هم گفته است ملاك،‌ يوم‌التلف است.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ نه، نظر ايشان خلاف نظر مشهور بود.

آقاي مدرسي يزدي ـ شما چه مي‌گوييد [و در اين مورد، چه نظري داريد]؟ من قبلاً اين موضوع را بررسي كرده‌ام، ولي الآن يادم نيست كه به چه نتيجه‌اي رسيدم. الآن نمي‌دانم حكم قضيه چيست.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ  به نظر من، ظاهراً حق با همان نظر مشهور است؛ ظاهراً يوم‌التلف ملاك است.

آقاي مدرسي يزدي ـ قاعدتاً، عقلايي‌اش هم همين است ولي حالا [دقيقاً نمي‌توانم نظر بدهم].

آقاي هاشمي شاهرودي ـ حالا اين حرفي هم كه صاحب مكاسب مي‌زند و مي‌گويد كه خود عين در ذمّه‌ي طرف است، قابل تأمل است.[21]

آقاي عليزاده ـ بله، همان‌جا هم كه همين را فرموديد.

آقاي مدرسي يزدي ـ اگر حرف شيخ در مكاسب را قبول كنيم، بايد قيمت يوم‌الدفع ملاك باشد. قاعده‌ي اصلي و عقلايي‌اش هم همين است، ولي روايات متعددي بر خلاف اين نظر داريم.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ حالا معلوم نيست كه بتوانيم بگوييم قاعده‌ي عقلايي‌اش هم همين است. حقوقِ روز، در اين باره چه گفته است؟

آقاي عليزاده ـ قانون در مورد غصب، ملاك پرداخت را معلوم نكرده است و آن را ساكت گذاشته است. منتها اقوالي كه در مسئله نقل شده است همين‌ها است؛ بعضي‌ها گفته‌اند قيمت روز غصب، بعضي‌ها گفته‌اند قيمت روز تلف، بعضي‌ها گفته‌اند قيمت روز ادا و بعضي‌ها هم گفته‌اند اعلي‌القيم ملاك است. ولي به نظر من اعلي‌القيم از همه بهتر است؛ براي اينكه طرف، غاصب است، مجرم است.

آقاي مدرسي يزدي ـ نه آقا، گاهي هم طرف مجرم نيست و يك اتفاقي افتاده است كه اين مال، به دست او رسيده است.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ بله، هميشه اين فرد، غاصب نيست. اين ماده هم اعم از غاصب و غير غاصب است؛ فقط شامل غاصب نيست.

آقاي عليزاده ـ بله.

آقاي مؤمن ـ خطا و اينها را هم در بر مي‌گيرد.

آقاي رضواني ـ اين بستگي دارد به اينكه غصب را چطور معنا كنيد.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ بله، اما در همه‌ي موارد كه غصب صدق نمي‌كند؛ مثلاً در جايي كه طرف خيال مي‌كند مال خودش را برداشته است يا مالي كه در دستش است مأخوذ به عقد فاسد باشد، اينها غصب نيست، ولي اين ماده شامل همه‌ي اينها مي‌شود.

آقاي رضواني ـ خب، پس بايد ببينيم غصب را چطور معنا مي‌كنيم.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ اين ماده، شامل مأخوذ به عقد فاسد هم مي‌شود.

آقاي رضواني ـ همين است ديگر؛ اگر مأخوذ به عقد فاسد را هم در تعريف غصب، داخل دانستيد، [اين ماده درست است].

آقاي هاشمي شاهرودي ـ نه، مأخوذ به عقد فاسد، غصب نيست؛ چون خود مالك دارد آن را به طرف تمليك مي‌كند؛ اينكه غصب نيست.

آقاي عليزاده ـ قانون مدني ما غصب را اين‌گونه تعريف مي‌كند: «غصب استيلا بر حق غير است به نحو عدوان...» بعد دنباله‌اش مي‌گويد: «... اثبات يد بر مال غير بدون مجوز هم در حكم غصب است.»[22]

آقاي هاشمي شاهرودي ـ  در مأخوذ به عقد فاسد، عدوان نيست؛ پس غصب هم نيست.

آقاي عليزاده ـ مي‌دانم، ولي طبق تعريف قانون مدني، همان هم در حكم غصب است.

آقاي رضواني ـ «در حكم غصب» است؛ يعني از باب ضمانش مثل غصب است.

آقاي عليزاده ـ بله، قانون هم آن را در باب ضمان آورده است، نه در باب مجازات.

آقاي مؤمن ـ [غصب در تحريرالوسيله اين‌طور تعريف شده است:] «وَ هوَ الاستيلاءُ عَلى ما لِلغَيرِ مِن مالٍ أو حَقٍّ عُدواناً.»[23]

آقاي عليزاده ـ  بله، به نحو عدوان.

آقاي مدرسي يزدي ـ «عدواناً».

آقاي هاشمي شاهرودي ـ نه، [مال فردي كه در دست ديگري است، هميشه كه به نحو] عدوان نيست.

آقاي عليزاده ـ نه، قانون مدني در دنباله‌ي تعريف غصب، بقيه‌‌اش را هم درست كرده است؛ مي‌گويد اثبات يد بر مال غير به نحو غير مجاز هم در حكم غصب است.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ نه، اين [ضمان در ساير موارد، به جز عدوان] از باب «ما يضمن بصحيحه، يضمن بفاسده» است، نه از باب غصب.

آقاي عليزاده ـ خب، الآن چه مي‌فرماييد؟ بالاخره شما [فقهاي شورا] بايد ببينيد حكم اين قضيه چيست؟ ببينيد؛ آن سؤالي كه از «آقا» [= مقام معظم رهبري (مدظله‌العالي)] كرديد، جوابش آمد و قرار شد ما يك جلسه‌اي بگذاريم و در خصوص آن صحبت كنيم كه آن جلسه را هم برگزار كرديم. «آقا» [در پاسخ به آن سؤال] فرمودند در جايي كه فتواي امام(ره) روشن است طبق فتواي امام(ره) عمل كنيد؛ ولي اگر از ايشان فتوايي در آن موضوع نيست، اگر بنده فتوايي دارم مطابق فتواي بنده عمل كنيد و اگر من هم فتوا ندارم، ببينيد فتاواي مشهور چيست.[24]

آقاي مدرسي يزدي ـ فتواي امام(ره) بر تراضي طرفين است كه در اينجا [راهگشا نيست و] نمي‌شود با آن كاري كرد.

آقاي رضواني ـ  بله، امام(ره) در اين قضيه فتوا ندارد.

آقاي جنتي ـ به نظر بنده،‌ همين مسئله را از «آقا» [= مقام معظم رهبري] سؤال كنيم [و نظر فقهي ايشان را بگيريم].

آقاي يزدي ـ البته من اينجا بارها عرض كرده‌ام و البته قانون اساسي به ما مي‌گويد كه فتواي خود فقهاي شورا [در بررسي مصوبات] ملاك است. قانون اساسي به ما مي‌گويد طبق فتواي خودتان عمل كنيد. قانون اساسي شش فقيه را براي عضويت در شوراي نگهبان در نظر گفته است و رأي اكثريت آنها را هم معتبر كرده است.

آقاي عليزاده ـ ببينيد؛ اگر امروز اين كار را بكنيم [و بخواهيم در همه‌ي موارد، نظر فقهي مقام معظم رهبري را اخذ كنيم]، تا آخر بررسي اين مصوبه كه ششصد و خرده‌اي ماده دارد، حداقل بايد در شصت مورد آن به «آقا» بگوييم [كه در اين مسئله، چه كار كنيم].

آقاي مدرسي يزدي ـ واقعاً «آقا» [براي جواب دادن به همه‌ي اين مسائل] محذور دارد.

آقاي عليزاده ـ آقايان، چرا «آقا» را در محذور قرار مي‌دهيد؟ آن دفعه ده پانزده تا سؤال به ايشان داديد، كه هنوز جواب آنها نيامده است. آن‌گونه كه شما اينجا فرموديد و بنده هم يادم است، «آقا» اين‌گونه فرموده‌اند كه اگر درباره‌ي موضوعي، امام عليه‌الرحمه فتوا دارند، طبق فتواي حضرت امام(ره) و اگر ندارند و من فتوا دارم طبق فتواي من عمل كنيد و در بقيه‌ي موارد، اگر اختلافي است، نظر مشهور يا نظر خودتان را ملاك قرار دهيد.

آقاي جنتي ـ درباره‌ي ماده (19) يكي از اين دو كار را بكنيد: يا در مورد آن رأي بگيريد يا بگذاريد تا بعد از گرفتن نظر «آقا»، تكليفش را مشخص كنيم.

آقاي عليزاده ـ حضرات آقاياني كه اولاً اطلاق پرداخت قيمت زمان اجرا را در اين تبصره، خلاف شرع مي‌دانند، رأي بدهند.

آقاي مدرسي يزدي ـ اطلاقش كه خلاف شرع است، در اين كه شكي نيست؛ چون يا قيمت يوم‌الغصب ملاك پرداخت است يا قيمت يوم‌التلف.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ نه، بعضي از فقها قيمت يوم‌الاداء را هم گفته‌اند.

آقاي مدرسي يزدي ـ نه، من مي‌دانم كه اين‌طور فتوايي نيست. من فقط بين اين دو تا مردد هستم.

آقاي يزدي ـ يوم‌التلف، ملاك است.

آقاي مدرسي يزدي ـ بله، به احتمال زياد، يوم‌التلف است، ولي من بين اين دو تا مردد هستم. احتمال ضعيفي هست كه يوم‌الغصب، ملاك باشد.

آقاي عليزاده ـ حضرات آقاياني كه مي‌فرمايند در اين باره از محضر «آقا» [= مقام معظم رهبري] سؤال شود، اعلام كنند.

آقاي جنتي ـ همين را بگوييد، تمامش كنيد.

آقاي عليزاده ـ حضرات آقاياني كه مي‌فرمايند درباره‌ي اين تبصره از محضر «آقا» سؤال بشود، اعلام كنند.

آقاي مدرسي يزدي ـ من موافقم كه از «آقا» براي حل اين مسئله، سؤال شود.

آقاي جنتي ـ خيلي خب، اين بحث را رها كنيد. [استعلام از مقام معظم رهبري، رأي نياورد]. اين بحث تمام شد.

آقاي عليزاده ـ آقاياني كه مي‌فرمايند تبصره همين طور باقي باشد، اعلام كنند.

آقاي جنتي ـ تبصره‌ي ماده (19)، [به اندازه‌ي كافي] رأي خلاف شرع هم ندارد.

آقاي مدرسي يزدي ـ نه ديگر، رأي دارد؛ مخصوصاً درباره‌ي قِيمي و مِثلي.

آقاي جنتي ـ  رأي خلاف شرع، حد نصاب لازم را ندارد.

آقاي رضواني ـ با اين فرض كه اين تبصره، اطلاق ندارد، خلاف شرع نيست. اگر حكم اين تبصره بخواهد شامل آن موردي بشود كه مال تا زمان اجراي حكم، لاغر شده است، من به آن اشكال وارد مي‌كنم.

آقاي مدرسي يزدي ـ آن مورد كه خارج از شمول اين تبصره است.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ آن بحث ديگري است. اگر عين مال موجود باشد كه بايستي همان را به مالك بدهند.

آقاي يزدي ـ اين تبصره اصلاً ربطي به آن مسئله‌ي چاق و لاغري ندارد. اين تبصره فقط مواردي را مي‌گويد كه دادگاه حكم به پرداخت قيمت مي‌كند.

آقاي جنتي ـ بله، تبصره شامل آن موارد نيست.

آقاي رضواني ـ اجازه بدهيد. يعني مي‌فرماييد در اين موردي كه مال، چاق بوده و بعد در طي مدت، لاغر شده و بعد تلف شده است، در اينجا كه طرف مي‌خواهد قيمت آن را بدهد، چه بايد بكند؟ يا اينكه مي‌فرماييد اصلاً در اينجا قيمتش را نمي‌دهد؟

آقاي جنتي ـ شما عجب حرفي مي‌زنيد!

آقاي هاشمي شاهرودي ـ در اين مورد اگر عين آن موجود بود، همان را رد مي‌كرد، ولي چون عين آن موجود نيست بايستي قيمت چاقي را مي‌داد.

آقاي جنتي ـ بيان حكم آن موارد، تصريح مي‌خواهد؛ كار اطلاق كه با اطلاق درست نمي‌شود. براي بيان آن موارد، بايد تصريح وجود داشته باشد.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ اين تبصره ناظر به مورد چاق و لاغر نيست. اين تبصره مي‌خواهد چيز ديگري را بگويد.

آقاي عليزاده ـ اين تبصره مي‌خواهد پرداخت قيمت در مواردي را بگويد كه يا اصلاً مال از اول قِيمي بوده است يا اگر مِثلي يا عِين بوده است، الآن به هر دليل ردّ عين يا پرداخت مِثل آن، قابل پرداخت نيست.

آقاي رضواني ـ  بنويسيد اين تبصره فقط براي موارد قِيمي صحيح است.

آقاي عليزاده ـ مي‌دانم، حالا چه مي‌فرماييد؟ پس به اين تبصره، ايرادي نداريد ديگر؟

آقاي جنتي ـ نه.

آقاي عليزاده ـ خيلي خب.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ آقاي رضواني نسبت به آن جهت چاق و لاغري اشكال دارند.

آقاي رضواني ـ اين تبصره مي‌گويد «اگر دادگاه به پرداخت قيمت حكم مي‌كند»؛ خب اين مسئله، دو فرض دارد: يكي آنجايي است كه مال قِيمي است و يكي آنجايي است كه قيمت، [جايگزين مِثل مي‌شود].

آقاي هاشمي شاهرودي ـ شما كه قبول كرديد قيمت يوم‌الاداء ملاك است؛ پس ديگر طبق نظر شما، تفصيل نبايد بدهيم.

آقاي رضواني ـ چرا.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ شما ديگر بين قِيمي و مِثلي تفصيل نبايست بدهيد، بلكه بايستي بين چاق و لاغري تفصيل بدهيد.

آقاي رضواني ـ مي‌دانم، من هم همان‌جا را مي‌گويم؛ يعني در مواردي هست كه محكومٌ‌عليه مي‌خواهد قيمت مال را بدهد، چه مال مِثلي باشد چه قِيمي باشد.

آقاي عليزاده ـ خب حالا زحمت كشيده است مال ديگري كه لاغر بوده است را دزديده و آن را چاق كرده و خورده است. برويم آقا، اگر واقعاً به اين ماده ايراد نداريد، از آن بگذريم ديگر. ماده (20) را بخوانيم. ماده (19) مشكلي ندارد.

آقاي رضواني ـ آقايان مي‌گويند مفاد اين تبصره ناظر به اين قسمتِ چاق و لاغري نيست.

آقاي مؤمن ـ يعني مي‌فرماييد اشكالي براي اين تبصره ننويسند.

آقاي عليزاده ـ اگر اشكالي داريد بفرماييد. ما همه جورش را رأي گرفتيم، ولي آقايان فقها رأي به مغايرت ندادند. برويم ماده (20) را بخوانيم.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ در قانون مدني ما بايد ماده‌اي درباره‌ي ضمان آمده باشد. يادتان نيست در قانون مدني چه آمده است؟

آقاي عليزاده ـ نه حاج‌آقا، قانون مدني در اين باره چيزي ندارد. من الآن عرض مي‌كنم ...

آقاي هاشمي شاهرودي ـ حالا بايد ببينيم.

آقاي عليزاده ـ ماده (312) قانون مدني همه‌ي موارد ضمان را نمي‌گويد، ولي غصب را گفته است. «ماده 312- هرگاه مال، مغصوب بوده و مِثل آن پيدا نشود، غاصب بايد قيمت حين‌الاداء را بدهد و اگر مِثل، موجود بوده و از ماليت افتاده باشد بايد آخرين قيمت آن را بدهد.»

آقاي يزدي ـ بله، خيلي روشن است.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ خب، پس اين [= تبصره‌ي ماده (19)] هم درست است.

آقاي عليزاده ـ ماده (311) قانون مدني هم مي‌گويد: «ماده 311- غاصب بايد مال مغصوب را عيناً به صاحب آن رد نمايد و اگر عين، تلف شده باشد بايد مِثل يا قيمت آن را بدهد و اگر به علت ديگري رد عين ممكن نباشد بايد بدل آن را بدهد»؛ اما اين ماده هم روشن نكرده است كه غاصب، قيمت چه زماني را بايد بدهد.

آقاي جنتي ـ آقاي عليزاده، ماده‌ي چند بود؟

آقاي عليزاده ـ ماده (311) و (312) قانون مدني.

آقاي مدرسي يزدي ـ  در قانون مدني هم از بيان روشن اين مطلب در رفته‌اند.

آقاي عليزاده ـ بله، آنها هم در رفته‌اند. حقوقدان‌ها هم در اين باره بحث مي‌كنند. مرحوم دكتر امامي و اينها خودشان در اين باره بحث كرده‌اند.

آقاي مدرسي يزدي ـ نه، حقوق كشورهاي اروپايي در اين باره چه مي‌گويد؟

آقاي هاشمي شاهرودي ـ حقوق اروپا در اين مورد چه مي‌گويد؟

آقاي عليزاده ـ من قانون مدني خودمان را مي‌گويم، والّا ما نظر اروپايي‌ها را نمي‌دانيم.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ ظاهراً اروپايي‌ها هم در اين باره اختلاف دارند؛ آنها هم مثل ما هستند.

آقاي عليزاده ـ آنها اصلاً در باب غصب [چيزي ندارند]؛ البته فقط فرانسه را مي‌دانم كه در قانون مدني خودش درباره‌ي غصب هيچي ندارد.

آقاي اسماعيلي ـ آنها غصب را جزايي مي‌دانند.

آقاي عليزاده ـ بله، آنها غصب را جزايي مي‌دانند.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ خيلي خب، بالاخره در آن صورت هم بايد ضرر و زيان طرف را بدهند.

آقاي عليزاده ـ بله، منتها حكمش را نمي‌دانم؛ ولي آنچه كه اجمالاً مي‌دانم اين است كه در قانون مدني آنها اصلاً غصب نيست. آنها غصب مدني به اين معنا كه ما داريم ندارند. آنها بعضي چيزهايي كه ما داريم را ندارند؛ مثلاً وقف هم در قانون مدني‌شان نيست.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ حتماً هست، ولي اصطلاحاتشان فرق مي‌كند. نمي‌شود كه نداشته باشند. بالاخره [غاصب] ضرر و زيان كه بايد بدهد.

آقاي عليزاده ـ ضرر و زيان درست است، بله.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ خب، پس آنها هم چنين مفهومي را دارند.

آقاي عليزاده ـ بله دارند؛ من كه نمي‌گويم آنها در اين خصوص، هيچ چيز ندارند.

آقاي مدرسي يزدي ـ بعيد مي‌دانم مباحث مِثلي و قِيمي در آنجاها آمده باشد. فكر نمي‌كنم مباحث مربوط به مِثلي و قِيمي در هيچ قانوني آمده باشد.

آقاي عليزاده ـ چرا هست؛ حقوق آنها هم اين‌طور نيست كه اين مسائل را نداشته باشند، ولي قانون مدني ما حتماً از همه‌ي قانون‌هاي مدني آنها بهتر است.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ بله، در حقوق آنها هم هست و ظاهراً خيلي مفصل هم اين مباحث را دارند. شما اين كتاب «سنهوري»[25] را ببينيد؛ اين قدر مفصل است، اين قدر تفصيل دارد. آقاي [ناصر] كاتوزيان هم خيلي از آن استفاده كرده است و خيلي از مطالبش را از آنجا گرفته است.

آقاي عليزاده ـ آن كتاب كه عربي است.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ «سنهوري» در كتابش اينها را آورده است. كتابش خيلي مفصل است؛ ده، دوازده جلدِ هفتصد، هشتصد صفحه‌اي است. خود اين آقاي سنهوري يك كتاب ديگري در آخر عمرش نوشته است و يك تطبيقي بين حقوق غرب و حقوق اسلام داده است. كتاب خوبي است و در خيلي جاها هم، ايشان حقوق اسلام را بر غرب ترجيح داده است. اين كتاب، خيلي كتاب خوبي است. اسم آن «مصادر الحق في الفقه الاسلامي، دراسة مقارنة بالفقه الغربي» است. آقايان اين كتاب را بخوانند، واقعاً خواندني است.

آقاي عليزاده ـ صدر الاشراف[26] يك كتاب «كليات حقوق مدني» نوشته است. او در آنجا مي‌نويسد كه ما نويسندگان قانون مدني بوديم. او مي‌گويد داور[27] ما را براي نوشتن قانون مدني دعوت كرد و ما هم رفتيم و آن را نوشتيم. صدرالاشراف در كتابش مي‌نويسد داور كه تحصيل‌كرده‌ي فرانسه بود، دلش مي‌خواست ما قانون مدني را طبق قانون مدني فرانسه بنويسيم؛ اما وقتي ما در چند جلسه، مواد قانون را مطابق فقه اماميه نوشتيم و آن را پيش داور برديم، بعد از چند جلسه كه اين كارها انجام شد، او از ما راغب‌تر شد كه ما قانون مدني را طبق فقه اماميه بنويسيم؛ چون گفت من نمي‌دانستم كه فقه اماميه به اين اندازه داراي مباني قوي حقوقي است. خود صدر الاشراف مي‌گويد كه داور از حقوق اماميه مطلع نبوده است. او اينها را در كتابش مي‌نويسد.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ حالا شما كه اين را گفتيد، من هم يك چيزي يادم آمد. اين آقاي سنهوري را به عراق دعوت كردند. آخر اين آقاي سنهوري كسي است كه اكثر قوانين مدني كشورهاي اسلامي، عربي را وضع كرده است. ايشان اين قدر مهم و مرجع بود كه در زمان مرحوم مظفر به عراق دعوتش كردند. آشيخ محمدرضا مظفر در آن زمان، رياست كليت‌الفقه نجف را داشته است. ايشان رئيس كليت‌الفقه بود.[28] دولت عراق در آن زمان اين آقا را به نجف دعوت كرده بود. كليّت‌الفقه هم ايشان را به نجف دعوت كرد. در آنجا يك نسخه از كتاب مكاسب شيخ انصاري[29] را همراه با بعضي از شروح به ايشان داده بودند. آن روزها در نجف يك كنفرانسي بوده است، يك ميزگردي بوده است. ايشان بعد از دو سه روز كه در آنجا بود و در آن برنامه شركت داشت، خيلي از شيخ انصاري تجليل كرده بود و گفته بود اين كتاب قبلاً به دست من نيفتاده بود. اگر اين كتاب از قبل دست من افتاده بود، من يك چيزهاي اضافه‌اي از اين كتاب را در كتاب «مصادر الحق» استفاده مي‌كردم و در آنجا هم اين مطالب را وارد مي‌كردم. ايشان خيلي از شيخ تجليل كرده بود و گفته بود من فقه امامي را به اين شكل نمي‌دانستم. چون اينها در مصر واقعاً [منابع زيادي از شيعه] ندارند، فقط همين كتاب مختصر النافع و كتاب شرايع[30] و اينها در آنجا چاپ شده است و كتاب مكاسب ديگر به آنجا نرفته است؛ لذا وقتي كتاب مكاسب شيخ انصاري را در نجف به او داده بودند، خيلي تحت تأثير آن قرار گرفته بود.

منشي جلسه ـ «ماده 20- سقوط دعواي عمومي موجب سقوط دعواي خصوصي نيست. هرگاه تعقيب امر كيفري به جهتي از جهات قانوني موقوف يا منتهي به صدور قرار منع تعقيب يا حكم برائت شود، دادگاه كيفري مكلف است در صورتي كه دعواي خصوصي در آن دادگاه مطرح شده باشد، مبادرت به رسيدگي و صدور رأي نمايد.»

آقاي عليزاده ـ آقاي دكتر ‌[ره‌پيك]، آقايان [در مجمع مشورتي فقهي و حقوقي درباره‌ي اين ماده] چيزي نگفته‌اند؟ بله، ماده (20) چيزي ندارد.

منشي جلسه ـ «ماده 21- هرگاه احراز مجرميت متهم منوط به اثبات مسائلي باشد كه رسيدگي به آنها در صلاحيت مرجع كيفري نيست، بلكه از خصايص دادگاه حقوقي است، با تعيين ذي‌نفع و با صدور قرار اناطه، تا هنگام صدور رأي قطعي از مرجع صالح، تعقيب متهم، معلق و پرونده به صورت موقت بايگاني مي‌شود. در اين صورت، هرگاه ذي‌نفع ظرف يك ماه از تاريخ ابلاغ قرار اناطه بدون عذر موجه به دادگاه صالح رجوع نكند و گواهي آن را ارائه ندهد، مرجع كيفري به رسيدگي ادامه داده، تصميم مقتضي اتخاذ مي‌كند.»

آقاي عليزاده ـ آنچه ماده (21) مي‌خواهد بگويد «قرار اناطه» است. معناي اناطه اين است كه بعضي از دادگاه‌ها صلاحيت رسيدگي به امور كيفري و برخي ديگر، صلاحيت رسيدگي به امور حقوقي را ندارند. فرض بفرماييد زني شكايت مي‌كند و مي‌گويد شوهر من به من نفقه نمي‌دهد و من از باب ترك انفاق از او شكايت دارم. شوهر در دادگاه كيفري مي‌گويد اين اصلاً زن من نيست؛ من اين زن را طلاق داده‌ام يا اصلاً او را عقد نكرده‌ام. زن هم مي‌گويد بله، مرا طلاق داده است اما بعد دوباره به من رجوع كرده است. دادگاه كيفري مرجع رسيدگي به همه‌ي اين امور نيست؛ لذا اين دو اول بايد به دادگاه مدني خاص بروند. در اين حالت مي‌گويند چون رسيدگي به اين امر كيفري منوط به اثبات يك امري در يك جاي ديگر است، دادگاه كيفري قرار اناطه صادر مي‌كند. دادگاه يك قرار اناطه صادر مي‌كند و ادامه‌ي رسيدگي را منوط به اين مي‌كند كه ذي‌نفع به دادگاه مدني برود و اول اين موضوع زوجيت را اثبات كند و بعد به دادگاه كيفري بيايد. دادگاه كيفري به اين خانم مي‌گويد اول برو زوجيت را اثبات كن، بعد براي رسيدگي به جرم ترك انفاق به اينجا بيا.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ بله، مي‌گويد برو ابتدا زوجيت را اثبات كن، بعد به اينجا بيا.

آقاي عليزاده ـ يا به او مي‌گويد برو بطلان طلاق را اثبات كن و بعد به اينجا بيا، يا رجوع را اثبات كن و بيا. قاضي كيفري مي‌گويد من نمي‌توانم [به موضوع زوجيت يا رجوع رسيدگي كنم]؛ چون من قاضي آن كار نيستم. يا ممكن است موضوع يك امر حقوقي باشد؛‌ مثلاً يك نفر از باب تصرف عدواني از ديگري شكايت كيفري كرده است. اما متهم مي‌گويد ما دو نفر با هم اين مِلك را خريده‌ايم و من خودم هم مالك هستم. آن يكي هم مي‌گويد نه، من مالك هستم و هيچ‌كدام سند مالكيت هم ندارند. در اين صورت قاضي دادگاه كيفري به مدعي مي‌گويد خب، شما حالا به دادگاه حقوقي برو و اول مالكيت خودت را اثبات كن تا بعداً من بگويم اين آقا از جهت غصب كيفري قابل تعقيب است يا نه. به اين كار مي‌گويند قرار اناطه صادر كردن.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ اين يك نوع تقسيم كار بين دادگاه‌ها است.

آقاي عليزاده ـ بله، نوعي تقسيم كار است. به اين دادگاه مي‌گويند تو حق نداري اين موضوع را بررسي كني، بلكه اول بايد پرونده به آن يكي دادگاه برود و بررسي شود. همان‌طوري كه در آنجا [= ماده (18) مصوبه] گفته بود كه اگر دادگاه كيفري گفته است فلاني مجرم است، دادگاه حقوقي بايد از اين حكم متابعت بكند، در اينجا هم به طرف مي‌گويند اول بايد به دادگاه حقوقي بروي و موضوع حقوقي را آنجا اثبات كني، بعداً براي رسيدگي كيفري به دادگاه كيفري بيايي. از قديم هم همين‌گونه بوده است. اصلاً بعضي از اين احكام از قديم هم همين‌گونه بوده است. اصلاً از قديم رسيدگي به برخي امور مثل اثبات زوجيت و اينها در صلاحيت محاكم عادي نبوده است و محكمه‌ي شرع بايد به آنها رسيدگي مي‌كرد؛ يعني دادگاه حقوقي براي بررسي موضوع نفقه و چيزهاي ديگر صبر مي‌كرد و به طرف مي‌گفت به آنجا [= محكمه‌ي شرع] برو.

آقاي مؤمن ـ در اين ماده ذي‌نفع را موظف كرده‌اند كه ظرف يك ماه به دادگاه صالح رجوع كند.

آقاي عليزاده ـ دادگاه كيفري به ذي‌نفع مي‌گويد اگر ظرف يك ماه نيامدي من دعواي كيفري شما را مختومه مي‌كنم، نه اينكه حكم صادر بكنم؛ قيد «ظرف يك ماه» به اين جهت است. دادگاه كيفري به او مي‌گويد آقا، چون شما به موقع نيامدي، [من پرونده‌ات را مختومه كردم، اما] اگر ذي‌نفع بعداً به دادگاه حقوقي رفت و ادعايش را اثبات كرد، دوباره نتيجه‌ي آن دادگاه را به دادگاه كيفري مي‌آورد و ...

آقاي رضواني ـ يعني دادگاه كيفري به او مي‌گويد دوباره از نو دادخواست بده.

آقاي عليزاده ـ بله.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ دادخواست نو نمي‌خواهد.

آقاي عليزاده ـ البته اينجا اين‌طور نيست كه دادگاه كيفري پرونده را بي‌خود مفتوح نگه بدارد.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ درست است؛ اين ماده اشكالي ندارد. آقايان در قم، به اين ماده اشكال گرفته‌اند؟

آقاي يزدي ـ آقايان گفته‌اند كه اين ماده ابهام دارد.

آقاي رضواني ـ حالا آن خرجي كه ذي‌نفع كرده است را به او مي‌دهند؟

آقاي هاشمي شاهرودي ـ چه خرجي كرده است؟

آقاي رضواني ـ براي ثبت پرونده.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ نه، خب او خودش پرونده‌اش را رها كرده است. شايد آقايان در مجمع فقهي درست متوجه نشده‌اند كه مقصود اين ماده از قرار اناطه چيست [كه به آن ابهام گرفته‌اند].

آقاي عليزاده ـ آقايان فرموده‌اند: «ابهام دارد و اگر منظور آن است كه حكم دادگاه حقوقي، مدرك براي دادگاه كيفري باشد، اشكال دارد. (عكس ماده 18)»[31] يعني همان ايرادي كه به ماده (18) گرفته‌اند به اينجا هم دارند؛[32] يعني در اينجا به اتّباع دادگاه كيفري از دادگاه حقوقي اشكال گرفته‌اند.

آقاي يزدي ـ ما گفتيم ماده (18) اشكالي ندارد، پس در اينجا هم مي‌گوييم ماده (21) اشكالي ندارد.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ همان اشكال سابق در اينجا هم هست.

آقاي رضواني ـ بله، اشكال شما دوباره در اينجا زنده مي‌شود.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ اعضاي مجمع فقهي گفته‌اند احكام صادره از دادگاه‌ها طريقيت ندارد و نظر يك قاضي براي قاضي ديگر حجت نيست.

آقاي مدرسي يزدي ـ اصلاً در همه‌ي كارها همين‌طور بوده است. اين همه بحث كرده‌اند كه آيا قاضي مي‌تواند... .

آقاي يزدي ـ در اين ماده، بحث از نظر قاضي نيست. در اينجا بحث از اثبات حكم است نه نظر.

آقاي جنتي ـ بله، منظور حكم است.

آقاي يزدي ـ بله، حكم است. اگر نظر باشد بله، نظر يك قاضي براي قاضي ديگر معتبر نيست، ولي قاضي اولي با اين حكمي كه صادر كرده است، موضوع را ساقط كرده است.

آقاي عليزاده ـ خب، الآن آقايان درباره‌ي ماده (21) چه مي‌فرمايند؟

منشي جلسه ـ حاج‌آقا، ماده (21) كامل خوانده نشد. آن را كامل بخوانيم؟

آقاي عليزاده ـ بله، تبصره‌هايش را هم بخوانيد. ماده (21) را يك بار ديگر از اول، كامل بخوانيد.

منشي جلسه ـ «ماده 21- هرگاه احراز مجرميت متهم منوط به اثبات مسائلي باشد كه رسيدگي به آنها در صلاحيت مرجع كيفري نيست، بلكه از خصايص دادگاه حقوقي است، با تعيين ذي‌نفع و با صدور قرار اناطه، تا هنگام صدور رأي قطعي از مرجع صالح، تعقيب متهم، معلق و پرونده به صورت موقت بايگاني مي‌شود. در اين صورت، هرگاه ذي‌نفع ظرف يك ماه از تاريخ ابلاغ قرار اناطه بدون عذر موجه به دادگاه صالح رجوع نكند و گواهي آن را ارائه ندهد، مرجع كيفري به رسيدگي ادامه داده، تصميم مقتضي اتخاذ مي‌كند.»

آقاي عليزاده ـ يعني قرار اناطه صادر مي‌كنند و به او ابلاغ مي‌كنند و مي‌گويند شما ظرف يك ماه بايد به دادگاه حقوقي برويد و در مورد اثبات اين ادعاي خودت عرض حال بدهيد. اگر عرض حال دادي، از دادگاه حقوقي يك گواهي بگير و براي ما بياور. پرونده‌ي ذي‌نفع در اينجا مي‌ماند تا نظر دادگاه حقوقي بيايد.

منشي جلسه ـ «تبصره 1- در مواردي كه قرار اناطه توسط بازپرس صادر مي‌شود، بايد ظرف سه روز به نظر دادستان برسد. در صورتي كه دادستان با اين قرار موافق نباشد حل اختلاف طبق ماده (271) اين قانون به عمل مي‌آيد.» 

آقاي عليزاده ـ يعني دادستان هم مي‌تواند در اين زمينه با بازپرس اختلاف داشته باشد و بگويد كه من اين قرار اناطه را قبول ندارم. البته قرار اناطه از قرارهاي قابل شكايت است؛ يعني همان آقاي شاكي هم مي‌تواند شكايت بكند كه بي‌خود اين قرار اناطه را صادر كرده‌ايد. شاكي در اين صورت ملزم [به اجراي قرار اناطه] نيست؛ اما بعد از اينكه قرار اناطه قطعي شد بايد ظرف يك ماه برود و به دادگاه مربوطه عرض حال بدهد.

آقاي جنتي ـ پس ماده (271) را هم بخوانيد.

آقاي عليزاده ـ ماده (271) در مورد حل اختلاف بين بازپرس و دادستان است. الآن مي‌گوييم.

آقاي جنتي ـ ماده (271) براي حل اختلاف اين دو، مرجع تعيين كرده است.

آقاي عليزاده ـ ماده (271) اين است: «ماده 271- مرجع حل اختلاف بين دادستان و بازپرس و رسيدگي به اعتراض شاكي يا متهم نسبت به قرارهاي قابل اعتراض، با دادگاهي است كه صلاحيت رسيدگي به آن اتهام را دارد. چنانچه دادگاه كيفري يك در حوزه قضايي دادسرا تشكيل نشده باشد، دادگاه كيفري دو محل، صالح به رسيدگي است.» بله، تبصره‌ي بعدي ماده (21) را بخوانيد.

منشي جلسه ـ «تبصره 2- اموال منقول از شمول اين ماده مستثنا هستند.»

آقاي عليزاده ـ يعني دادگاه‌هاي كيفري حق ندارند در مورد انواع مالكيت اموال منقول قرار اناطه صادر كنند، بلكه خودشان بايد به آنها رسيدگي كنند.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ يعني خودشان به آنها رسيدگي مي‌كنند و صلاحيت اين كار را دارند.

آقاي عليزاده ـ بله، صلاحيت اين كار را دارند؛ چون تكليف آنها معلوم است ديگر؛ رسيدگي به امور مربوط به اموال منقول آسان است.

منشي جلسه ـ «تبصره 3- مدتي كه پرونده به صورت موقت بايگاني مي‌شود، جزء مواعد مرور زمان محسوب نمي‌شود.»

آقاي هاشمي شاهرودي ـ آقايان مجمع مشورتي فقهي، اين تبصره را بررسي نكرده‌اند؟

آقاي عليزاده ـ در اين چيزي كه من دارم، نظرات مجمع فقهي تا ماده (21) در آن آمده است. آنها درباره‌ي ماده (21) همان مطلبي كه خوانده شد را گفته‌اند و چيز ديگري نفرموده‌اند. بعد هم اشكال ماده (23) را گفته‌اند. البته درباره‌ي ماده (22) هم مطلب دارند [ولي در خصوص تبصره‌هاي ماده (21) چيزي نفرموده‌اند].

منشي جلسه ـ «باب دوم- كشف جرم و تحقيقات مقدماتي

فصل اول- دادسرا و حدود صلاحيت آن 

ماده 22- به منظور كشف جرم، تعقيب متهم، انجام تحقيقات، حفظ حقوق عمومي و اقامه دعواي لازم در اين مورد، اجراي احكام كيفري، انجام امور حسبي و ساير وظايف قانوني، در حوزه قضايي هر شهرستان و در معيت دادگاه‌هاي آن حوزه، دادسراي عمومي تشكيل مي‌شود. همچنين در معيت دادگاه‌هاي نظامي استان، دادسراي نظامي تشكيل مي‌شود.» 

آقاي جنتي ـ اشكال مجمع فقهي قم راجع به اين ماده چيست؟ من اشكال آنها را نفهميدم؛ آخر مدام هم اشكالشان را ارجاع داده‌اند به يك اشكال ديگري كه در مواد قبلي گفته‌اند!

آقاي عليزاده ـ بنده، نظر آنها نسبت به ماده (22) را ندارم.

آقاي جنتي ـ ببينيد اشكالشان به اين ماده چيست؟

آقاي عليزاده ـ من ندارم، اگر شما داريد محبت بفرماييد بخوانيد. آقا، بفرماييد ايراد ماده (22) مجمع فقهي را براي ما بياورند. شما نظرات آن جلسه را نداريد؟ اگر آيت‌الله مؤمن دارند. بفرمايند بخوانند.

آقاي يزدي ـ  نه، ما هم نداريم.

آقاي عليزاده ـ بله، آقايان [اعضاي مجمع مشورتي فقهي] درباره‌ي ماده (22) نوشته‌اند: «با توجه به اينكه دادستان‌ها حق قضاوت نهايي را ندارند و قاضي به معناي مَن له انشاء الحكم نيستند، بنابراين عموم اين ماده در مثل جرائم خلاف عفت - زنا و لواط- و امور مهم و سرّي كه هر شخصي (غير از قاضي صادركننده حكم) نبايد از آن اطلاع داشته باشد، خلاف شرع دانسته شد. همچنين اين ايراد در مورد دادسراهاي نظامي نيز در موارد مزبور جاري است.»[33]

آقاي مؤمن ـ قطعاً مواردي هست كه خود قاضي بايد به آن موضوع رسيدگي كند. شما قطعاً اين را قبول داريد و فرموده‌ايد كه در جرائم زنا، لواط و همين‌طور مسائل سرّي فقط قاضي است كه مي‌تواند ورود كند؛ آن قاضي كه حق انشاء حكم دارد؛ فقط او مي‌تواند به اين مسائل رسيدگي كند و واگذاري اين اختيار به ديگري و به غير قاضي، خلاف شرع است.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ اشاعه‌ي فحشا است.

آقاي مؤمن ـ بله، شما قبلاً هم به اين موضوع ايراد گرفته‌ايد.[34]

آقاي عليزاده ـ قديم اين حرف را گفته‌ايم، ولي من مي‌گويم كه حالا مگر اين استثنا را در جايي از مصوبه نگفته‌اند؟

آقاي مؤمن ـ نخير، نگفته‌اند؛ الآن اين ماده عموم دارد.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ نه، در يك ماده‌ي ديگر گفته مي‌شود كه اين قبيل پرونده‌ها به دادسرا نمي‌رود.

آقاي مؤمن ـ نه، اينجا كه نگفته است.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ در يك ماده‌ي ديگري آمده است كه پرونده‌ي جرائم زنا و امثال اينها به دادسرا نمي‌رود. اگر آن ماده وجود داشته باشد، اين ماده هم درست است ديگر.

آقاي مؤمن ـ درست است؛ ولي به هر حال،‌ چنين استثنايي در اين ماده نيست.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ ماده (22) مي‌گويد كه در حوزه‌ي قضايي هر شهرستان، دادسراي عمومي تشكيل مي‌شود، اما نمي‌گويد كه دادسرا چه صلاحيتي دارد. اين ماده كاري به صلاحيتش ندارد. در اين ماده چيزهايي آمده است كه قانون گفته است مي‌شود به دادسرا برود.

آقاي مؤمن ـ مي‌دانم، اما اين ماده دارد مي‌گويد «به منظور كشف جرم، تعقيب متهم...». اين ماده، چيز ديگري كه ندارد. اينجا دارد به نحو اطلاق، وظيفه‌ي دادسرا را مي‌گويد.

آقاي عليزاده ـ خب، حضرت آيت‌الله جنتي قبلاً در موارد اين‌چنيني راه حلي ارائه فرمودند؛ اگر اجازه بفرماييد ما الآن [همان راه حل را به كار بگيريم؛] بگوييم اين ماده فعلاً بماند تا ببينيم جايي از مصوبه متعرّض اين موضوع شده است يا نشده است. خب اگر نشده بود [برمي‌گرديم و به اين ماده، ايراد مي‌گيريم].

آقاي مؤمن ـ يعني شما مي‌گوييد حتماً در جاي ديگري به اين مسئله متعرض شده‌اند!

آقاي هاشمي شاهرودي ـ نه، من مي‌گويم اشكال اين ماده، ممكن است در مواد بعدي اصلاح شده باشد.

آقاي مؤمن ـ نخير.

آقاي عليزاده ـ نمي‌دانيم اصلاح شده است يا نه.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ ماده‌ي ديگري در اين باره در مصوبه نيست؟

آقاي مؤمن ـ نه، نيست آقا. اين مصوبه در اين باره، ماده‌ي ديگري ندارد؛ فقط خود اين ماده آمده است. عنوان فصل اول «دادسرا و حدود صلاحيت آن» است كه حدود صلاحيت دادسرا را تعيين مي‌كند. در همه جاي اين مصوبه - حالا موادش بعداً مي‌آيد- اين مطلب را مي‌گويد. حتي بعضي جاهاي آن مي‌گويد اگر متهم، قاضي هم باشد، دادستان بايد [جرم او را تعقيب كند و به اتهام او رسيدگي كند].

آقاي هاشمي شاهرودي ـ پس به جرائم قضات هم دادستاني بايد رسيدگي كند!

آقاي مؤمن ـ نه حاج‌آقا، بحث جرائم قضات نيست. مگر ايراد قبلي يادتان نيست؟

آقاي عليزاده ـ ببينيد، ما قبلاً آن ايراد را گرفته‌ايم، ولي بعداً آن را قبول كرده‌ايم.

آقاي مؤمن ـ اشكال قبلي ما در مصوبه‌ي مربوط به آيين دادرسي بوده است، نه در مورد دادسراها. شما سابقه‌ي اين اشكال را ببينيد. حاج‌آقاي عليزاده، اين ايراد شورا به دادسراها در كجا بود؟ در آيين دادرسي حقوقي بود يا آيين دادرسي كيفري؟

آقاي عليزاده ـ بله، ما قبلاً به [ماده (42) لايحه آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب مصوب 7/‏11/‏1377 كميسيون امور قضايي و حقوقي مجلس شوراي اسلامي] ايراد گرفته‌ايم.

آقاي مؤمن ـ بله، ولي همان‌جا اين ايراد را درست كرديم؛ اما در اين مصوبه فعلاً در حدود صلاحيت دادستان‌ها بحث مي‌كنيم. حالا در اينجا ممكن است دو تا حرف وجود داشته باشد. اين مطلب روشني است كه حالا من آن را مي‌گويم. يك اشكال كلّي در مورد تشكيل دادسراها هست كه حالا شما ببينيد درست است يا درست نيست. اشكال اين است كه اگر قاضي صلاحيت رسيدگي دارد، چرا به شاكي ابتدائاً مي‌گويند به دادستان مراجعه كند. به جاي اينكه دادستان‌ها به شكايات رسيدگي كنند، طرف به خود محكمه برود تا به شكايتش رسيدگي كنند. خلاصه، اصل گذاشتن دادسرا باعث تأخير در رسيدگي و صدور حكم و تأخير در امر قضا مي‌شود. فرض كنيد كسي متهم به شرب خمر است و دو نفر هم شاهد هستند. خب اگر اين دو نفر شاهد، همان اول نزد قاضي بگويند كه اين آقا شرب خمر كرده است، قاضي رسيدگي مي‌كند و حكم صادر مي‌كند؛ اما اگر بگوييم نه، اينها اول بايد به دادسرا مراجعه كنند، بعد دادستان كيفرخواست بدهد و بعداً قاضي به آن رسيدگي كند، حداقلِ اين كار اين است كه رسيدگي كردن به اين جريان و حكم كردن قاضي در اين مورد به تأخير مي‌افتد و باعث مي‌شود كه «فَلَيسَ فِي الحُدُودِ نَظِرَةُ ساعَةٍ»[35] محقق نشود. مگر اينكه بفرماييد از ادله‌ي قضا اين استفاده را نمي‌كنيم كه قاضي در صورت امكان بايد هر چه زودتر به شكايت رسيدگي بكند؛ اما اگر اين ادله دلالت بكند بر اينكه تأخير قضا جايز نيست و قاضي بايد هر چه زودتر به شكايت رسيدگي كند، تشكيل دادسرا منافي با ادله است؛ چون بالاخره رسيدگي كردن بازپرس و به نظر دادستان رسيدن نتيجه‌ي آن و كيفرخواست صادر كردن، مانع اين مي‌شود كه امر قضا زودتر انجام شود. در بسياري از موارد امكان دارد خود آن كسي كه متهم است به دادگاه برود و اتهامش را بگويد، خصوصاً اگر دو نفر شاهد هم باشند، آنها هم به دادگاه مي‌روند و به قاضي مي‌گويند فلاني مرتكب اين كار خلاف شده است و قاضي هم حكم او را صادر مي‌كند. اگر به اين شخص بگويند پيش دادستان برو، همين زماني كه دادستان به كار او مي‌رسد مانع اين مي‌شود كه امر قضا در آن زمان تحقق پيدا بكند. از اين جهت اصل تشكيل دادسرا با اشكال مواجه است.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ درباره‌ي شكايت بايستي تحقيق بشود. دادستان رسيدگي به شكايت را معلق نمي‌كند، بلكه درباره‌ي آن تحقيق مي‌كند. لازم است دادستان در اين باره تحقيق كند.

آقاي مؤمن ـ خيلي خب، تحقيقش را خود قاضي بكند؛ دادستان چه‌كاره است؟!

آقاي هاشمي شاهرودي ـ خب قاضي نمي‌تواند؛ ابزارش را ندارد.

آقاي جنتي ـ حاج‌آقاي مؤمن، اشكال اولتان [= ايراد شرعي نسبت به جواز مداخله‌ي دادسرا در تحقيق نسبت به جرائم منافي عفت] اشكال درستي است.

آقاي مؤمن ـ خيلي خب، حالا اجازه بدهيد من هر دو اشكالم را بگويم. ممكن است كيفيت امر دادسرا به اين صورت گفته شود كه... .

آقاي يزدي ـ نه، كار دادسرا مربوط به زمان اثبات جرم است؛ يعني طرف در آن موقع هنوز متهم است.

آقاي مؤمن ـ حاج‌آقا، حالا شما اجازه بدهيد من حرفم را بزنم، آن‌وقت شما بفرماييد كه درست نيست. اگر گفتيم كه قاضي بايد هر چه زودتر به مسئله برسد... .

آقاي يزدي ـ قرار است برسد.

آقاي مؤمن ـ در همين مثالي كه زدم، اگر شما بفرماييد آن دو نفري كه مي‌خواهند به عنوان شاهد، شهادت بدهند كه فلاني شرب خمر كرده است، همان اول نزد قاضي بروند، [اين پرونده، زودتر به صدور حكم منجر مي‌شود]، نه اينكه راه رسيدگي را بر قاضي ببنديد.

آقاي يزدي ـ در شرايط فعلي دادسرا و دادگاه هماهنگ با هم كار مي‌كنند.

آقاي مؤمن ـ بله، همين. شما اجازه بفرماييد. آن‌وقت اگر بنا شد اين را قبول كنيم كه شكايت حتي‌الامكان بايد به دادگاه رسيدگي‌كننده و انشاءكننده‌ي حكم برسد و اگر ما وجود دادسرا را هم قبول داريم، قاعده‌ي آن اين است كه بگوييم شاكي در همه‌ي مواردي كه احتياج به قضا دارد بايد به دادگاه مراجعه كند و خود قاضي بررسي‌ها را انجام بدهد، ولي اگر قاضي نتواند اين كار را بكند، پرونده به دادسرا احاله مي‌شود تا دادسرا مقدمات كار را انجام بدهد، نه اينكه همه‌ي موارد را [از ابتدا به دادسرا واگذار كنيم]. الآن اين ماده اين‌گونه گفته است. اين ماده مي‌گويد كه دادسرا تمام موارد تعقيب، كشف جرم و اينها را انجام بدهد. ماده (22) مي‌گويد: «به منظور كشف جرم، تعقيب متهم، انجام تحقيقات، حفظ حقوق عمومي و اقامه دعواي لازم در اين مورد، اجراي احكام كيفري، انجام امور حسبي و ساير وظايف قانوني، در حوزه قضايي هر شهرستان و در معيت دادگاه‌هاي آن حوزه، دادسراي عمومي تشكيل مي‌شود. ...» اصلاً از همان اول، همه‌ي كارها را به عهده‌ي دادسرا گذاشته‌اند. قاعده‌اش اين است كه اين ماده را عوض كنند و بگويند در همه‌جا به دادگاه‌ها مراجعه مي‌شود مگر اينكه دادگاه نتواند به برخي امور برسد، كه اگر اين را گفتيم، خلاف شرع نمي‌شود و دست كسي كه مي‌خواهد شكايت بكند و كسي كه مي‌خواهد عليه متهمي شهادت بدهد، باز است و به دادگاه مي‌رود و حرفش را مطرح مي‌كند. ولي اين ماده مي‌گويد كه همه‌ي كارها بايد در دادسرا مطرح شود. اين اشكال، به اصل تشكيل دادسرا به قول مطلق است. لذا قاعده اين است. ما هم اصلاً نمي‌گوييم درِ دادسراها را كلّاً ببنديم، بلكه مي‌گوييم بياييد [احاله‌ي پرونده به دادسرا در موارد مورد نياز را به اختيار قاضي بگذاريد].

آقاي عليزاده ـ آقا، قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب را بياوريد.

آقاي يزدي ـ تشكيل دادگاه‌‌هاي عمومي به خاطر همين مسئله بود كه فاصله‌ي زماني بين دادسرا و دادگاه از جهات عديده‌اي اشكال داشت؛ از جمله اينكه اعتراف‌هايي كه در حضور دادستان انجام مي‌گرفت براي قاضي معتبر نبود و شهادت‌هايي كه داده مي‌شد هم معتبر نبود.

آقاي مؤمن ـ بله، اين هم يك ايراد ديگر.

آقاي يزدي ـ همچنين بحث تأخير در حكم و چيزهاي ديگر هم بود؛ و لذا گفته مي‌شد كه شكايت ابتدائاً بايد در دادگاه و نزد قاضي مطرح شود و - به اصطلاح آن موقع- وقتي قاضي محكمه مي‌خواهد تحقيق بكند، قاضي تحقيق براي انجام اين كار در كنارش باشد؛ يعني رئيس محكمه به يك كسي دستور مي‌دهد كه برو تحقيق بكن، او هم مي‌رود تحقيق مي‌كند و بعد نتيجه را به قاضي اطلاع مي‌دهد. يعني در اينجا دادسراها به اصطلاح به قاضي تحقيق تبديل مي‌شود، ولي در حال حاضر دادسراها جداي از محكمه است و قاضي تحقيقي كه در دادسراها هست، قاضي محكمه نيست و لذا شهادت در آنجا هم براي خود قاضي اعتبار ندارد، بلكه شاهد مجدداً بايد نزد قاضي شهادت بدهد. بنابراين تأخير بابت آن شهادتي كه در دادسرا داده مي‌شود بلااشكال است؛ چون آن شهادت در مرحله‌ي تحقيق است، نه در مرحله‌ي رسيدگي به شكايت.

آقاي جنتي ـ حاج‌آقاي مؤمن، ملاحظه بفرماييد؛ اين مسلّم است كه اصلاً ما در اسلام دادسرا نداريم.

آقاي مؤمن ـ نه، من مي‌خواستم مطلب ديگري بگويم.

آقاي جنتي ـ فلسفه‌ي اينكه اين دادسراها تشكيل شد چه بوده است؟ فلسفه‌اش اين است كه قاضي واقعاً خودش نمي‌رسد [به همه‌ي امورات پرونده‌ها رسيدگي كند].

آقاي مؤمن ـ پس ببينيد حاج‌آقا، شما بگوييد اگر قاضي خودش مي‌تواند به شكايت برسد، شكايت به دادسرا نرود. وقتي موضوع، حكم‌الله است، چرا قاضي نتواند خودش به موضوع رسيدگي كند؟ يك وقتي مي‌گوييد موضوع، حكم‌اللهي نيست، خيلي خب، ما در آن موارد حرفي نداريم؛ اما اگر بنا باشد كه قاضي كه حق رأي دادن دارد، حتي‌الامكان نسبت به هر اتهامي كه هست هر چه زودتر رسيدگي كند، بگوييد شاكي مستقيماً نزد قاضي برود، مگر اينكه مسئله به گونه‌اي باشد كه خود قاضي كه نزد او مي‌روند بگويد من نمي‌توانم به اين شكايت رسيدگي كنم و بايد يك كسي جلوتر از من به آن برسد. اين يك اشكال. يك اشكال ديگري كه به اين ماده وارد است همان است كه شما فرموديد ايراد واردي است.

آقاي عليزاده ـ آن اشكال كه رفع شده است.

آقاي مؤمن ـ بله؟

آقاي عليزاده ـ [اشكال ورود دادسرا به جرائم] «منافي عفت» در اين مصوبه رفع شده است.

آقاي مؤمن ـ كجا رفع شده است؟

آقاي عليزاده ـ در ماده (102) مصوبه.[36]

آقاي مؤمن ـ پس چرا به همين ماده هيچ تخصيصي نمي‌زنند؟

آقاي عليزاده ـ آن ماده تخصيص مي‌زند.

آقاي يزدي ـ حالا اجازه بدهيد كه اين مسئله واقعاً روشن بشود. الآن در دادگستري‌ها روزانه ده‌تا پانزده‌تا بيست‌تا شكايت به دست رئيس دادگستري مي‌رسد. او هم يك معاون ارجاع دارد كه به وسيله‌ي او مواردي از آنها را به دادسراي حقوقي مي‌دهد و مواردي را هم به دادسراي كيفري مي‌دهد. اينها هم تحقيقات خودشان را انجام مي‌دهند و پرونده‌ها هم به نوبت به محكمه مي‌آيد و محكمه به آنها رسيدگي مي‌كند. بنابراين مرحله‌ي تحقيق اصلاً جزء مرحله‌ي قضاوت نيست. دادسرا، مرحله‌ي تحقيقات مقدماتي است و به اين منظور است كه معلوم شود اين اتهام به اصطلاح تا چه حد قابل طرح است يا نيست. در پرونده‌هاي كيفري هر وقت كيفرخواست تهيه شد، آن‌موقع به محكمه مي‌آيد و محكمه شروع به رسيدگي مي‌كند. بنابراين پرونده از آن لحظه‌اي كه به دادسرا مي‌رود، كار قضايي نيست تا ما بگوييم كار دادسرا اشكال دارد، بلكه كار دادسرا، تحقيقاتي و به اصطلاح درباره‌ي اتهام متهم است؛ فلذا اشكالي ندارد.

آقاي مؤمن ـ مگر من مي‌گويم كار دادسرا قضايي است؟ كار دادسرا قضايي نيست، من هم قبول دارم.

آقاي يزدي ـ بله ديگر، كار دادسرا، تحقيقاتي است و مربوط به مقدمات كار قضايي است.

آقاي مؤمن ـ اشكال دوم همين است كه شما مي‌فرماييد. اين اشكال را آنجا [به ماده (42) لايحه آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب مصوب 7/‏11/‏1377 كميسيون امور قضايي و حقوقي مجلس شوراي اسلامي] هم داشتيم و گفتيم كه اصلاً رسيدگي به مسئله‌ي زنا و لواط و بعضي امور مهم كه ديگران نبايد از آنها اطلاع پيدا كنند و براي آنها بايد حد تعيين شود را نمي‌شود به غير قاضي كه انشاي حكم نمي‌كند، داد.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ [مجلس در اين مصوبه هم اين جرائم را] استثنا كرده‌ است؛ و لذا اشكال شما را رفع كرده‌اند.

آقاي عليزاده ـ بله، آنها اين اشكال را رفع كرده‌اند.

آقاي مدرسي يزدي ـ  اين استثنا در ماده (102) آمده است.

آقاي مؤمن ـ ماده (102) كه اين نيست آخر.

آقاي مدرسي يزدي ـ آقا، شما همين ماده (102) را نگاه كنيد.

آقاي عليزاده ـ «ماده 102- انجام هرگونه تعقيب و تحقيق در جرم زنا و لواط و ساير جرايم منافي عفت ممنوع است و پرسش از هيچ فردي در اين خصوص مجاز نمي‌باشد، مگر در مواردي كه جرم در مرئي و منظر عام واقع شده و يا داراي شاكي باشد كه در اين صورت، تعقيب و تحقيق فقط در محدوده شكايت و يا اوضاع و احوال مشهود توسط قاضي دادگاه انجام مي‌شود.»

آقاي هاشمي شاهرودي ـ بله، [ماده (102) رسيدگي به جرم زنا و لواط و ساير جرايم منافي عفت را] از حوزه‌ي اختيارات دادسرا بيرون برده است.

آقاي مؤمن ـ در غير آن موارد هم دادستان حق ندارد رسيدگي كند. آنجا هم درست نيست. آن هم درست نيست.

آقاي عليزاده ـ خب، آنجا را درست كنيد.

آقاي مؤمن ـ ماده (22) ايراد دارد. اين ماده الآن مي‌گويد كه دادسرا حق تحقيق درباره‌ي همه‌ي جرائم را دارد.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ ماده (102) استثنا زده است ديگر. در آن ماده برخي جرائم را استثنا كرده‌اند.

آقاي مدرسي يزدي ـ ايراد شما به ماده (22) چيست؟

آقاي هاشمي شاهرودي ـ من نسبت به اشكال اول آقاي مؤمن، نه اين بحث زنا كه با استثناي ماده (102) اصلاح شده است، چند تا نكته عرض مي‌كنم، شايد نظر ايشان برگردد. يكي اينكه قضات دادسراها هم قاضي هستند و ابلاغ قضايي دارند و خيلي از آنها جابه‌جا مي‌شوند؛ يعني طرف امروز دادرس است و فردا دادستان است. اينها هم مثل قاضي تحقيق، حق تحقيق و حق رسيدگي‌هاي قضايي دارند.

آقاي مؤمن ـ ايراد ماده (22) همين است كه مي‌گويد قاضي، حق تحقيق ندارد.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ قاضي تحقيق حق تحقيق دارد.

آقاي مؤمن ـ حق ندارد.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ نه در زنا، در غير زنا را مي‌گويم.

آقاي مؤمن ـ همين ديگر.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ من در زنا دنبال اشكال اول نيستم، من دنبال اشكال دوم شما هستم. عرض بنده اين است كه در دادسراها همه قاضي هستند؛ دادستان قاضي است، بازپرس قاضي است، داديار قاضي است، همه‌ي اينها از قضاتند و ابلاغ قضايي دارند و خيلي وقت‌ها به جايي مي‌روند و قاضي مي‌شوند.

آقاي مؤمن ـ يعني «مَن له إنشاء الحكم» هستند؟ نخير.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ حاج‌آقا، اجازه بدهيد من عرضم را تمام كنم. با تشكيل دادسراها در حقيقت يك نظمي [به امر رسيدگي به شكايات] داده شده است. همين‌گونه كه قضات منصوب به لحاظ شهرستان منصوب مي‌شوند، به لحاظ نوع جرائم مورد رسيدگي و نوع پرونده‌هايي كه به آنها ارجاع مي‌شود هم تقسيم مي‌شوند و يكي براي امور حقوقي و يكي براي امور كيفري تعيين مي‌شود. تقسيم‌بندي در داخل امورات يك پرونده به خاطر ايجاد نظم در امور دادگاه و رسيدگي به دعاوي مردم شده است؛ لذا بخش تحقيقات و كشف جرم كه بخش خيلي مفصلي است [به دادسرا سپرده شده است]؛ چون قاضي كه نمي‌تواند اين كار را بكند. قاضي پشت ميز دادگاه نشسته است و اصلاً نمي‌تواند به اين امور برسد. اما براي تحقيق درباره‌ي جرم، [مقام تعقيب] بايد خيلي جاها برود، بايد به منطقه برود و كنار پليس قرار بگيرد و كشف جرم كند و در صحنه كار كند. نوع كارهاي تحقيقاتي طوري است كه قاضي صادركننده‌ي حكم خيلي نمي‌تواند آنها را انجام بدهد. قاضي بايستي يك كسي را به كار بگيرد و از او استفاده كند تا آن شخص اين كار را انجام بدهد. در سابق هم كه دادسراها حذف شد،[37] اين وظيفه حذف نشد، بلكه وظيفه‌ي تحقيق به قاضي تحقيق داده شد. در آن زمان هم قاضي تحقيق حكم صادر نمي‌كرد و فقط تحقيق مي‌كرد و نتيجه‌ي تحقيق خودش را به قاضي مي‌داد. حالا همان قاضي تحقيق را به دادسرا آورده‌اند و اسم او را داديار گذاشته‌اند يا اسم آن را بازپرس گذاشته‌اند. اينها در حقيقت تقسيم كار است و چون قضات ما منصوب هستند، كارشان نسبت به امورات پرونده‌ها مي‌تواند قابل تنظيم باشد؛ همان گونه كه كارشان نسبت به نوع پرونده‌ها هم قابل تقسيم است. وليّ امر مسلمين اين قضات را نصب كرده و فرموده است اين قاضي را براي كارهاي تحقيقاتي ببرند؛ مثل همان قاضي تحقيق. تحقيقات يك بخش كار قضا است كه واقعاً لازم است و اگر نباشد اصلاً كار انجام نمي‌گيرد. مسئله‌ي دوم هم اين است كه واقعاً اين‌قدر تعداد پرونده‌ها زياد است كه اگر دادسرا در كار نباشد اصلاً قضات نمي‌توانند به پرونده‌ها رسيدگي كنند و تمام رسيدگي‌هاي قضات ناقص خواهد شد؛ چون اين يك چيزي ادعا مي‌كند و آن هم يك چيز ديگري ادعا مي‌كند. يا به قول ايشان اين يك بيّنه مي‌آورد و قاضي مي‌خواهد زود حكم صادر كند. اما وقتي دادسرا تحقيق كرده باشد، واقعاً جلوي خيلي از به اصطلاح كلاهبرداري‌ها و خيلي از تزويرها گرفته مي‌شود.

آقاي يزدي ـ ضمن تحقيقات، جزئيات واقعاً مشخص مي‌شود.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ بله، جزئيات مشخص مي‌شود. بعد هم ما در قانون اساسي، بحث دادسراها را داريم و اين قانون به وجود دادسراي نظامي تصريح كرده است. قانون اساسي به وجود دو دادسرا تصريح كرده است.

آقاي عليزاده ـ در قانون اساسي دادستان كل آمده است.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ بله، قانون اساسي دادستان كل را گذاشته است. ما در قانون اساسي سه تا عنوان [ناظر بر موضوع دادسرا] داريم: يكي عنوان دادستان كل، يكي دادسراي انتظامي قضات و يكي دادسراي نظامي.[38] اين يعني براي تمام جرائم نظامي يك دادسرا و يك قاضي نظامي وجود دارد. بعد هم اينكه در شرع [چيزي به نام دادسرا] نداريم، به معناي اين نيست كه در شرع عدم آن را داريم. خب بله، ما خيلي چيزها را در شرع نداريم ولي همان‌ها را در تشكيلات نظام آورده‌ايم. مگر در شرع، مجلس مقننه داريم؟ مگر اين تشكيلاتي كه براي نظام تعيين شده است، به همين شكل در شرع آمده است؟ مگر در شرع قواي سه‌گانه داريم؟ مگر تفكيك قوا داريم؟ اينها كه در روايات و آيات نيامده است، ولي خب ما اينها را در نظام خودمان آورده‌ايم و آنها را شرعي دانسته‌ايم. تشكيل دادسرا هم همين گونه است. اگر در شرع گفته شده بود كه اين كار جايز نيست يا يك دليل شرعي آمده بود كه تشكيل دادسرا غلط است و جايز نيست يا مثلاً حرام است و كار تحقيق [نبايد از كار قاضي] جدا شود، اين يك حرفي بود. نحن اَبناء الدّليل؛ اما در اينجا دليلي نداريم كه گذاشتن قاضي تحقيق حرام است يا انجام اين كارهاي مقدماتي براي قاضي حرام است. چنين چيزي كه نيست. تشكيل دادسرا براي ايجاد نظم است. بعد هم قاضي تحقيق همه‌ي چيزهايي كه بايستي نزد قاضي باشد مثل شاهد و اقرار را براي قاضي آماده مي‌كند و به دادگاه مي‌آورد. او اينها را آماده مي‌كند و در لايحه‌اش مي‌آورد. قاضي تحقيق كيفرخواست درست مي‌كند و قاضي هم طبق آن، شاهد را مي‌خواهد و از متهم اقرار مي‌گيرد؛ يعني همه‌ي آن شرايطي كه براي كار قاضي لازم است را انجام مي‌دهد. تشكيل دادسرا در حقيقت يك كمك براي قاضي است.

آقاي جنتي ـ يك تقسيم كار است.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ بله، تقسيم كار است. اين را بي‌خود به هم نزنيم كه دادگاه‌ها واقعاً فلج مي‌شوند. بنده در دستگاه قضايي بوده‌ام، حاج‌آقاي يزدي هم بوده‌اند [و لزوم وجود دادسرا را درك كرده‌ام]. بعد هم وقتي من موضوع احياي دادسراها را خدمت «آقا» [= مقام معظم رهبري (مدظله‌العالي)] عرض كردم، ايشان گفتند من از اول هم موافق حذف دادسرا نبودم. اگر دادسرا حذف شود همين مشكلاتي كه حالا هست پيش مي‌آيد. واقعاً اگر دادسرا را حذف كنيد اين‌قدر مي‌شود در پرونده‌هاي كيفري مخفي‌كاري كرد، اين‌قدر مي‌شود جرم‌ها را مخفي كرد كه واقعاً كشف حقيقت ممكن نشود. آن‌وقت قاضي همين طوري يك احكامي صادر مي‌كند و كار دستگاه عدالت قضايي از نظر تشكيلات اجرايي سخت مي‌شود. به نظر من شما اصل وجود دادسرا را زير سؤال نبريد ولي آن شرايطي كه براي آن لازم مي‌دانيد را در اينجا بياوريد؛ مثلاً بگوييد پرونده‌ي جرائم زنا و امثال آن نبايد به دادسرا برود؛ چون اشاعه‌ي فحشا است. اين را در قانون بياوريد. اگر ماده (102) كافي نيست، به همين ماده چيزي اضافه كنيد و استثنا را در اينجا [= ماده (22)] هم بياوريد يا يك تبصره بزنيد كه اين جرائم از شمول اين ماده استثنا شود.

آقاي جنتي ـ حتي ما مي‌توانيم يك چيز اضافه‌اي غير از مسئله‌ي زنا و لواط و امثال آن را در ماده (102) بگذاريم؛ مثل مسائل امنيتي.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ بله، اين را هم اضافه كنيد.

آقاي عليزاده ـ بله، اين موضوعات را هم مي‌توان در آنجا استثنا كرد. ببينيد؛ قبلاً كار به همين صورت بود كه ما دادسرا داشتيم و دادگاه كيفري يك و دو داشتيم. بعداً يك وقتي در زمان فعاليت شوراي عالي قضايي،[39] آقاي دكتر جهانگير ثاني در خدمت آقاي موسوي خوئيني‌ها[40] اين را جا انداخت كه بياييم دادسرا را حذف كنيم. البته بعد تهمت اين كار به نام آيت‌الله يزدي افتاد. شوراي عالي قضايي با حضور دو سه نفر از كميسيون امور قضايي و حقوقي مجلس، دو سه نفر از شوراي عالي قضايي، آقاي مرعشي شوشتري،[41] آقاي دكتر حسن حبيبي كه وزير دادگستري بود[42] و... جلسه‌اي تشكيل دادند كه بله، دادسرا را حذف كنيم و محاكم را سر كار بياوريم. منتها قانوني كه دادسراها را حذف مي‌كرد، موقعي تصويب شد[43] كه حضرت آيت‌الله يزدي [رئيس قوه‌ي قضائيه] بودند.[44] بعداً اين قانون هم به‌هم خورد و آقايان در سال 81 وجود دادسرا را با همين صلاحيت‌ها اجمالاً پذيرفتند[45] و دادسرا به صورت فعلي درآمد. من نمي‌دانم كه وجود دادسرا خلاف شرع است يا غير خلاف شرع است، اما ببينيد آقايان، من وقتي كه [رئيس سازمان] ثبت اسناد و املاك كشور بودم[46] يك آقاي سردفتري آمد و گفت دادگاه انتظامي من را محكوم كرده است، ولي به خدا من اصلاً هيچ خلاف شرعي انجام نداده‌ام. من به او گفتم شما مي‌‌گويي هيچ خلاف شرعي انجام نداده‌اي؟ گفت بله. گفتم من چند تا سؤال از شما مي‌كنم. به او گفتم كجاي شرع نوشته است كه سازمان ثبت بايد وجود داشته باشد، كجاي آن نوشته است كه بنده رئيس سازمان ثبت باشم، كجاي آن نوشته است كه شما سردفتر باشيد؟ در تهران، آيت‌الله رضواني هست، آيت‌الله مهدوي كني هست، آقاي حاج سيد رضي شيرازي هست، آن‌وقت اگر اينها زني را به عقد مردي درآورند، عقد آنها غير رسمي مي‌شود ولي اگر جناب‌عالي زن عقد كنيد رسمي مي‌شود؟! چه كسي گفته است اين عقد در دفترخانه رسمي شود؟ گفت قانون گفته است. گفتم همان قانون هم گفته است تو بايد اين كارها را رعايت كني و اين كارها را انجام ندهي و اگر انجام دادي متخلف هستي. تو دفترت را بياور تحويل من بده و برو، اگر من دنبالت آمدم بگويم چرا اينجا كار شرعي انجام داده‌اي يا نه! من ديگر با تو هيچ كاري ندارم. تو چرا زن‌ها را همين طوري طلاق مي‌دهي. تو الآن كه سردفتر هستي نبايد اين كارها را [بر خلاف مقررات] بكني. آقايي براي طلاق آمده بود به دفتر يكي از معاريف تهران كه دفترخانه دارد، او هم هنوز حكم قطعي طلاق در دادگاه صادر نشده، زن را طلاق داده بود. من به او گفتم تو متخلف هستي. او گفت براي من يك چيزي آمد [و من هم طبق همان، صيغه‌ي طلاق را جاري كردم]. من ديدم آن ورقه را نيروي انتظامي فرستاده است و مبلغ را هم در طلاق‌نامه با «ق» نوشته است! من به اين آقا گفتم اين چه طلاق‌نامه‌اي است كه نوشته‌اي؟ در جواب گفت اين كار من نيست، منشي من اين را نوشته است! من كه به او دفترخانه نداده‌ام كه طلاق‌نامه‌‌هايش را بدهد به منشي‌اش بنويسد. ببينيد؛ منظور من اين است كه چيزهاي زيادي هست كه آنها را در صدر اسلام نداشته‌ايم، اما الآن آمده‌ايم آنها را تقسيم‌بندي كرده‌ايم. مگر ما در صدر اسلام دادگاه كيفري و حقوقي داشته‌ايم؟

آقاي مدرسي يزدي ـ بعضي‌ها فكر مي‌كنند كه داشته‌ايم.

آقاي عليزاده ـ حالا بعضي‌ها هم اين‌طور فكر مي‌كنند. شايد ما در صدر اسلام تقسيم‌بنديِ به اين صورت نداشته‌ايم. من الآن به اين مباحث كاري ندارم. الآن اگر ماده (22) خلاف شرع است بفرماييد خلاف شرع است. اما [توجه داشته باشيد كه] در ابتداي كار به اين قاضي «مَن له الحُكم» گفته‌اند منِ وليّ امر، منِ قانون، به تو اجازه نمي‌دهم كه خودت از ابتدا به شكايات رسيدگي كني. من مي‌گويم اول يك عده قضات ديگر كه آنها هم بالقوه «مَن له الحُكم» هستند و همان شرايطِ قاضي محكمه را دارند، [تحقيقات لازم براي پرونده را بررسي كنند و بعد براي رسيدگي و صدور حكم به قاضي محكمه بدهند]. ضمن اينكه همين آقايي كه الآن او را به عنوان دادستان گذاشته‌اند، قبلاً در محكمه رئيس شعبه‌ي دو دادگاه كيفري بوده است. به اين آقاي دادستان مي‌گويند كه ابتدائاً اين كارها را انجام بدهد، بعد حضرت مستطاب‌عالي [به شكايت رسيدگي و حكم پرونده را صادر كن؛ يعني] او به عنوان مدعي‌العموم بيايد در مقابل تو بايستد و بگويد متهم، اين كارها را كرده است و من او را مجرم مي‌دانم و تو اي دادگاه به جرم او رسيدگي كن، اين يك. اما در مورد حدود وظايف دادسرا، من تا به حال ده بار اين را عرض كرده‌ام، الآن هم دوباره عرض مي‌كنم كه ما در حقوق، كل اين مجموعه‌اي كه به آن عمل مي‌كنيم را يك قانون مي‌دانيم. در آخرِ قوانين هم مي‌نويسند اين قانون در تاريخ فلان در يك جلسه - نمي‌گويند در هزار جلسه - به تصويب مجلس شوراي اسلامي رسيد و بعد به تأييد شوراي نگهبان رسيد يا به مجمع تشخيص مصلحت نظام رفت. ما هر جاي اين مصوبه كه يك ماده‌ي ديگري مرتبط با موضوع اين ماده داشته باشد، آن را مخصِّص اين ماده مي‌دانيم يا آن را مقيِّد اين ماده مي‌دانيم. قوانين كه نستجير بالله مثل قرآن نيست كه طي بيست و سه سال نازل شده باشد و يكي آخر سر [همه‌ي آيات را يك‌جا جمع كرده باشد].

آقاي هاشمي شاهرودي ـ تازه آن هم مقيّد دارد.

آقاي عليزاده ـ بله، آن هم مقيّد است. پس ما همه‌ي اين مواد را متصل به هم مي‌دانيم و آنها را منفصل نمي‌دانيم و حتي برخي مواد را به عنوان يك مخصّص يا قيد براي ماده يا مواد ديگر مي‌دانيم.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ ماده‌ي مخصّص مثل تبصره است.

آقاي عليزاده ـ بله، مثل تبصره است. حالا اگر شما مفاد ماده (102) را كم مي‌دانيد، مي‌توانيم مثلاً بگوييم مسائل امنيتي را هم به آن اضافه كنند. ما قبلاً همين مطلب را درباره‌ي قانون سابق هم گفته‌ايم. به مجلس بگوييم بايد مسائل امنيتي را هم به اين ماده اضافه كنيد. اما ماده (22) حكم را به نحو مطلق و به نحو عام بيان مي‌كند كه آن قيودي كه بعداً خواهد آمد و آن مخصّص يا تخصيصي كه بعداً خواهد آمد، آن را بيان مي‌كند.

آقاي مدرسي يزدي ـ فَلذلكَ كُلّه [= بر همين اساس] حكمِ «فَلَيسَ فِي الحُدُودِ نَظِرَةُ ساعَةٍ»[47] يك چيز عرفي است، نه اينكه حالا يك لحظه هم نبايد در اجراي حد فاصله بيفتد. ضمن اينكه سند آن روايت هم تمام نيست و مرحوم اردبيلي در آن مناقشه كرده است. به هر حال، معناي اين روايت اين نيست كه در اجراي حد لحظه‌اي فاصله نيفتد، بلكه مقصود اين است كه در كل، اهمال كاري نشود. مقصود اين است.

آقاي جنتي ـ اصلاً آن روايت درباره‌ي اجراي حد است.

آقاي مدرسي يزدي ـ نه حاج‌آقا، آنچه در اين روايت وارد شده است براي قبل از ثبوت جرم و درباره‌ي شهود زناست.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ نه، اجراي حد نسبت به شهود ثابت شده است. وقتي جرم شهود ثابت شد، [اميرالمؤمنين(ع) بدون فوت وقت] بر آنها حد جاري كردند ديگر.

آقاي مدرسي يزدي ـ خيلي خب، ولي طبق آن روايت ايشان منتظر نماندند كه شاهد چهارم بيايد.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ منتظر چهارمي نماندند، چون اين سه تا نبايد [بدون وجود شاهد چهارم] مي‌گفتند حد بزن. آن جرم، ثابت نشد، اما جرم شهود ثابت شد.

آقاي مدرسي يزدي ـ بله خب، حكمي هنوز صادر نكرده بودند.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ  ولي جرم نسبت به شهود ثابت شد.

آقاي مدرسي يزدي ـ خب، حاج‌آقا [جنتي] مي‌فرمايند مفاد اين روايت براي بعد از صدور حكم است ولي حضرت كه حكمي صادر نكرد.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ اتهام زدن به كسي بدون وجود شرايط، قذف است.

آقاي مدرسي يزدي ـ مي‌دانم، اما حاج‌آقا [جنتي] مي‌فرمايند اين روايت براي بعد از صدور حكم است كه اين‌طور نيست.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ چرا؛ بعد از ثبوت جرم است.

آقاي مدرسي يزدي ـ بعد از ثبوت است، اما بعد از صدور حكم نيست.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ پس از صدور، ثبوت است ديگر.

آقاي مدرسي يزدي ـ بله، ولي اصلاً اصل آن روايت از طريق نوفلي روايت شده است كه ما او را قبول نداريم.

آقاي يزدي ـ چرا قبول نداريد؟

منشي جلسه ـ «ماده 23- دادسرا به رياست دادستان تشكيل مي‌شود و به تعداد لازم داديار، بازپرس و كارمند اداري دارد.»

آقاي مؤمن ـ همه‌ي اينها در دادسرا هستند.

آقاي مدرسي يزدي ـ اين ماده اشكال شرعي ندارد؟

آقاي عليزاده ـ اصلاً اينجايِ مصوبه از رسيدگيِ به شكايات هيچ صحبتي نمي‌كند. اين مواد الآن دارد بحث تشكيلات را مي‌گويد. اين ماده الآن دارد مي‌گويد كه ما دادسرا داريم كه يك دادستان دارد كه رئيس آن است و به تعداد لازم داديار هم دارد.

آقاي مؤمن ـ نخير، بفرماييد كه تشكيل دادسرا به چه منظور است؟

آقاي عليزاده ـ جواب اين سؤال را گفتيم. حالا اين ماده دارد مي‌گويد دادستان رئيس دادسرا است.

آقاي مؤمن ـ نه، عبارت «به منظور كشف جرم» كه در ماده (22) آمده است، يعني كشف و رسيدگي به همه‌ي جرم‌ها در دادسراها انجام مي‌شود.

آقاي عليزاده ـ در مواد بعدي اين مصوبه مي‌گويد كه همين آقاي بازپرس يا همين آقاي دادستان حق ندارد به همه‌ي جرم‌ها ورود كند.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ بله، در مواد بعدي قيود مختلفي [به صلاحيت دادسرا وارد مي‌شود،] مثل قيود وزرا  كه اينها نمي‌توانند به پرونده‌هاي آنان رسيدگي كنند. در ماده‌ي مربوط به اينها مي‌گويند كه فقط دادستان كل مي‌تواند به پرونده‌هاي اين اشخاص ورود كند.

آقاي عليزاده ـ دادستان و داديار نمي‌توانند به جرائمي كه در صلاحيت دادگاه كيفري يك است، ورود كنند.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ اينها همه بعداً مي‌آيد ديگر. اينها همه مُخصّصات بعدي است.

آقاي عليزاده ـ بله، بعداً مي‌آيد.

آقاي مؤمن ـ دادستان بايد [بر كار اينها، يعني بازپرس و داديار] نظارت داشته باشد. يعني دادستان مافوق داديار است و به كار او اشراف دارد.

آقاي عليزاده ـ بله، دادستان رئيس ضابطين دادگستري است.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ ماده (24) را بخوانيد.

منشي جلسه ـ «ماده 24- در حوزه قضايي بخش، وظايف دادستان بر عهده رئيس حوزه قضايي و در غياب وي بر عهده دادرس علي‌البدل دادگاه است.

ماده 25- به تشخيص رئيس قوه قضائيه، دادسراهاي تخصصي از قبيل دادسراي جرايم كارمندان دولت، اطفال و نوجوانان، جرايم امنيتي، جرايم مربوط به امور پزشكي و دارويي، رايانه‌اي، اقتصادي و حقوق شهروندي زير نظر دادسراي شهرستان تشكيل مي‌شود.»

آقاي جنتي ـ اين ماده هم دوباره همان اشكال [ماده (22)] را دارد.

آقاي عليزاده ـ تكليف نحوه‌ي رسيدگي به جرائم منافي عفت بعداً معلوم مي‌شود.

آقاي مؤمن ـ معلوم نيست دادسراي جرائم كارمندان دولت و... چيست؟

آقاي عليزاده ـ بگذاريد اين مواد را تا آخر بخوانيم.

آقاي مؤمن ـ پس بنويسيد [كه بررسي ماده (25) فعلاً مراعا بماند].

آقاي هاشمي شاهرودي ـ [اشكالات مربوط به دادسرا را] درستش مي‌كنيم. همه‌ي ملاحظات راجع به دادسرا را در يك جا مي‌آوريم. اگر آن ملاحظات را در يك جا بياوريد، همه‌ي اشكالات بعدي هم اصلاح مي‌شود ديگر. اگر اشكال آنجا رفع شد، اشكال اين ماده هم رفع شده است ديگر.

آقاي مؤمن ـ پس فعلاً نتيجه‌ي بررسي اين مواد را به مجلس ندهند؛ چون الآن وضعيت اين مواد معلوم نيست. اقلاً مثل آن ماده‌ي سابق بنويسيد كه بعداً درباره‌ي اينها نظر مي‌دهيم. در يكي از مواد قبلي - شما در جلسه نبوديد- آقايان درباره‌ي ماده‌اي فرمودند كه اين ماده بعداً بايد ملاحظه شود و درباره‌ي آن نظر داده شود. در اينجا هم اگر بعداً معلوم شد كه مخصصيّت آن مواد بعدي درست است كه هيچ، و الّا اگر آن مخصِّص هم ايراد داشت، اينجا هم ايراد دارد. ما كه فعلاً هنوز آن مواد را بررسي نكرده‌ايم. خب چه گناهي كرده‌ايم كه الآن نمي‌توانيم راجع به اين مواد نظر بدهيم.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ خب آن بدبخت بيچاره‌اي كه اينها را نوشته است، چه گناهي كرده است؟

آقاي مؤمن ـ خب خلاف شرع نوشته است.

آقاي عليزاده ـ اگر اين‌طور بود مقنن بايد كل اين قانون را در يك ماده مي‌نوشت!

آقاي مؤمن ـ خيلي خب، پس هر چه نوشته است درست است!

آقاي هاشمي شاهرودي ـ يعني مي‌فرماييد كه مجلس بايد در هر ماده‌اي همه‌ي قيود مربوط به آن را تكرار مي‌كرد؟! آنها بايد در هر ماده‌اي همه‌ي قيود را تكرار كنند؟! خب اين قيود را بالاخره در يك‌جايي مي‌گويند.

آقاي عليزاده ـ اگر بخواهيم همه‌ي قيود را يك‌جا و با هم در يك ماده بنويسيم، آن ماده اين قدر حامله مي‌شود كه نمي‌تواند راه ببرد.

آقاي جنتي ـ بايد در اينجا يك ماده يا تبصره‌اي مي‌آوردند.

آقاي مؤمن ـ نه، شما كه مي‌گوييد اين مواد عيبي ندارند. شما مي‌گوييد اينها اشكالي ندارند. مسئوليت آن هم با خودتان!

آقاي هاشمي شاهرودي ـ ماده كه از تبصره مهم‌تر است؛ [مقنن براي ذكر اين قيود،] يك ماده مجزا آورده است.

آقاي عليزاده ـ بله، در مواد بعدي، يك ماده‌ي مستقل براي اين قيود آورده‌اند.

آقاي جنتي ـ نه، مي‌توانستند در همين جا، در ضمن يك تبصره‌اي بگويند قيود اين مواد در فلان ماده مي‌آيد و به آنجا ارجاع مي‌شود و طبق آنجا عمل شود.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ طبق ماده (102) عمل مي‌شود.

آقاي عليزاده ـ شما قبلاً به اين مورد كه ايراد نگرفته‌ايد. در همان قانون سابق [= لايحه‌ي آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب (در امور كيفري) مصوب 1377] هم كه ايراد گرفتيد، يك ايراد اين‌طوري به اطلاق ماده (42)[48] گرفتيد كه مجلس آن ايراد را در قالب ماده (43) اصلاح كرد. من اين سوابق را بايد به شما بگويم. ما به (20) ماده‌ي اول آن مصوبه اصلاً ايراد نگرفتيم، ولي بعداً آمديم گفتيم اطلاق ماده (42) در باب تحقيق اشكال دارد. همان زمان بحث تحقيق كه پيش آمد گفتيد چون ضابطين درباره‌ي همه چيز تحقيق مي‌كنند، «اطلاق ماده (42) چون شامل مواردي مي‌شود كه از قبيل منافيات عفت باشد و يا آنكه قاضي بخواهد به همين تحقيق اكتفا نمايد خلاف شرع است و همين اشكال در ماده (58) در خصوص استماع شهادت شهود نيز وجود دارد».[49] بعد از اين اشكال شما، مجلس آمد ماده (42) را همين طور كه الآن در قانون آمده است، اصلاح كرد. آنها الآن در اين مصوبه، مفاد همان ماده را به صورت ماده (102) درآورده‌اند. ببينيد؛ ما آن زمان هم اين ايراد را گرفته‌ايم.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ مجلس براي رفع آن ايراد، يك ماده درست كرد.

آقاي عليزاده ـ بله، ماده (43) را درست كردند. آن زمان هم در آن ماده‌اي كه در باب تحقيق آورده بودند، از اول آمده بود كه دادگاه‌ها به همه چيز رسيدگي مي‌كنند؛ و لذا بعد از اشكالِ ما، در ماده (43) گفتند كه «در غير موارد منافي عفت، دادرسان و قضات تحقيق مي‌توانند اجراي تفتيش يا تحقيق از شهود و مطلعين يا جمع‌آوري اطلاعات و دلايل و امارات جرم و يا هر اقدام ديگري را كه براي كشف جرم لازم بدانند با تعليمات لازم به ضابطين ارجاع كنند. اين اقدامات ارزش اماره قضايي دارد. تبصره- تحقيق در جرائم منافي عفت ممنوع است مگر در مواردي كه جرم مشهود باشد و يا داراي شاكي خصوصي بوده كه در مورد اخير توسط قاضي دادگاه انجام مي‌گيرد.»[50] حالا همان حرف را در ماده (102) اين مصوبه گفته‌اند. ماده (102) اين مصوبه، عين همين ماده (43) سابق است؛ گفته‌اند: «ماده 102- انجام هرگونه تعقيب و تحقيق در جرم زنا و لواط و ساير جرايم منافي عفت ممنوع است و پرسش از هيچ فردي در اين خصوص مجاز نمي‌باشد، مگر در مواردي كه جرم در مرئي و منظر عام واقع شده و يا داراي شاكي باشد كه در اين صورت، تعقيب و تحقيق فقط در محدوده شكايت و يا اوضاع و احوال مشهود توسط قاضي دادگاه انجام مي‌شود.» اين ماده را بهتر از ماده‌ي سابق هم نوشته‌اند.

آقاي اسماعيلي ـ  گفته‌اند تحقيق در اين جرائم «توسط قاضي دادگاه انجام مي‌شود».

آقاي هاشمي شاهرودي ـ عين همان ماده را در اينجا آورده‌اند.

آقاي عليزاده ـ اشكال مربوط به جرائم منافي عفت عين همان ايرادي است كه شما به ماده (42) آيين دادرسي سابق گرفته‌ايد. شما آن موقع از اول نگفتيد كه چرا دادگاه، تحقيق انجام مي‌دهد. دادگاه در همه‌جا يك مسئوليت عام دارد كه مقنن موارد استثناي آن را هم مي‌گويد.

آقاي شب‌زنده‌دار ـ بله.

آقاي جنتي ـ بخوانيد آقا، ماده (26) را بخوانيد.

منشي جلسه ـ «ماده 26- انجام وظايف دادسرا در مورد جرايمي كه رسيدگي به آنها در صلاحيت دادگاهي غير از دادگاه محل وقوع جرم است، به عهده دادسرايي است كه در معيّت دادگاه صالح انجام وظيفه مي‌كند مگر آنكه قانون به نحو ديگري مقرر كرده باشد.

ماده 27- دادستان شهرستان مركز استان بر اقدامات دادستان‌ها، مقامات قضايي دادسراي شهرستان‌هاي آن استان و افرادي كه وظايف دادستان را در دادگاه بخش بر عهده دارند، از حيث اين وظايف و نيز حُسن اجراي آراي كيفري، نظارت داشته، تعاليم لازم را ارائه خواهد نمود.»

آقاي جنتي ـ [آقايان اعضاي مجمع مشورتي فقهي] درباره‌ي همه‌ي اين مواد گفته‌اند كه اشكال ماده (22) در اينها هم هست.[51]

آقاي هاشمي شاهرودي ـ مواد فصل دوم مصوبه را شروع كنيد بخوانيد.

منشي جلسه ـ فصل دوم درباره‌ي ضابطان دادگستري و تكاليف آنان است.

آقاي مدرسي يزدي ـ وقت تمام مي‌شود ديگر.

آقاي عليزاده ـ حالا اقلاً تا ساعت دوازده بخوانيم تا يك مقدار پيش برويم.

آقاي مؤمن ـ در اين ماده (27) گفته شده كه دادستان بر مقامات قضايي شهرستان‌ها و افرادي كه وظايف دادستان را در دادگاه بخش بر عهده دارند، نظارت دارد!

آقاي هاشمي شاهرودي ـ نه، گفته است «مقامات قضايي دادسرا»، نه قضات دادگاه‌ها. در مواد قبلي گفته شد كه دادستان، رئيس دادسرا است،‌ پس رئيس مقامات قضايي دادسراي شهرستان هم هست.

آقاي عليزاده ـ  «... و افرادي كه وظايف دادستان را در دادگاه بخش بر عهده دارند»؛ يعني دادستان بر كار كساني به جاي دادستان [در دادگاه بخش] انجام وظيفه مي‌كنند، نظارت دارد. منظور آن كساني است كه كار و وظيفه‌ي دادسرا را انجام مي‌دهند.

آقاي مؤمن ـ بله، ما در همين هم ايراد داريم؛ چون خود اين [كسي كه در دادگاه بخش، كار دادستان را انجام مي‌دهد]، قاضي است.

آقاي عليزاده ـ چه كسي او را قاضي كرده است؟

آقاي مؤمن ـ دستگاه قضايي.

آقاي عليزاده ـ «قانون» او را قاضي كرده است. همان قانون هم گفته است اگر تو وظيفه‌ي دادسرا را انجام مي‌دهي، دادستان بر اين كارِ تو نظارت دارد.

آقاي مدرسي يزدي ـ در حوزه‌ي وظيفه‌ي دادستان نظارت دارد.

آقاي مؤمن ـ خب اين قاضي نمي‌تواند چنين كاري بكند.

آقاي عليزاده ـ چرا نمي‌تواند؟!

آقاي مؤمن ـ نمي‌تواند؛ چون دادسرا نمي‌تواند به جرائم زنا و لواط ورود داشته باشد.

آقاي عليزاده ـ آن را كه [ماده (102)] ممنوع كرده است.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ بله، ماده (102) جرائم منافي عفت را از كار دادسرا استثنا كرده است.

آقاي مؤمن ـ ماده (27) مي‌گويد كه دادستان شهرستان مركز استان به كارهاي مقامات قضايي هم نظارت داشته باشد. خب، اين يعني بر همه‌ي كارهاي مقامات قضايي نظارت داشته باشد؛ از جمله در تحقيق قاضي از جرائم منافي عفت.

آقاي عليزاده ـ نه، در اين موارد، دادستان اصلاً حق مداخله ندارد. ذات نايافته از هستي‌بخش، كي تواند كه شود هستي‌بخش. كارِ نظارتيِ دادستان در آنجايي است كه او حق مداخله دارد و انجام آن از حقوق اوست. اين ماده فقط گفته است دادستان بر كار مأمورين تحت امر دادسرا مثل بازپرس يا داديار و يا دادگاه بخش در جايي كه دارد وظيفه‌ي دادستان را انجام مي‌دهد، نظارت دارد.

آقاي يزدي ـ [ماده (24) مي‌گويد:] «در حوزه‌ي قضايي بخش، وظايف دادستان بر عهده‌ي رئيس حوزه‌ي قضايي و در غياب وي بر عهده‌ي دادرس علي‌البدل دادگاه است»؛ يعني اينها همان كاري كه دادستان بايد انجام بدهد را انجام مي‌دهند.

آقاي مؤمن ـ قاضي دادگاه، خودش دادرس است؛ لذا وقتي شكايت كردند كه اين شخص شرب خمر كرده است و دو نفر هم به ارتكاب اين جرم شهادت دادند، او را شلاق مي‌زند.

آقاي عليزاده ـ نه، نمي‌تواند شلاق بزند.

آقاي مؤمن ـ چرا نمي‌تواند بزند؟!

آقاي عليزاده ـ او بايد پرونده را براي رسيدگي به دادگاه بفرستد.

آقاي مؤمن ـ نخير، او خودش قاضي است.

آقاي عليزاده ـ در اينجا او قاضي نيست. بگذاريد من يك مثال بزنم. حضرت آيت‌الله مؤمن، بگذاريد من بگويم.

آقاي مؤمن ـ نخير، اين‌طور نيست.

آقاي عليزاده ـ بگذاريد من بگويم تا موضوع را روشن كنم.

آقاي مؤمن ـ براي من روشن است. شما مي‌خواهيد بفرماييد كه رئيس دادگاه بخش فقط كار دادستاني بكند؛ در حالي كه اين شخص، خودش دادرس است.

آقاي عليزاده ـ ببينيد؛ فرض كنيد در حوزه‌ي قضايي بخشِ شيرگاهِ ما، يك قتل واقع شد. اگر اين قتل در حوزه‌ي قضايي خود دادگستري سوادكوه واقع مي‌شد جناب آقاي دادستان اين پرونده را به بازپرس ارجاع مي‌داد و به او مي‌گفت آقاي بازپرس به اين پرونده رسيدگي كنيد؛ اما چون شيرگاه خودش در محل، دادگاه بخش دارد، آقاي بازپرس سوادكوه نمي‌تواند برود جانشين بازپرسِ رئيس دادگاه بخش شيرگاه يا دادرس علي‌البدل او بشود. در اينجا همان رئيس دادگاه بخش شيرگاه يا دادرس علي‌البدل او به پرونده، رسيدگي مقدماتي مي‌كند و درباره‌ي آن قتل تحقيق مي‌كند. او تحقيقات را انجام مي‌دهد و اگر نظر به مجرميت دارد، براي متهم قرار مجرميت صادر مي‌كند و اگر نظر به منع تعقيب دارد، پرونده را خدمت دادستان مي‌فرستد و موضوع را به آقاي دادستان مي‌گويد. اين وسط، دادستان، دادستان كل سوادكوه است كه اگر در زمان تحقيق، نظارتي لازم باشد، بر اين كار مقام قضايي [كه در حال انجام وظيفه‌ي دادسرا يعني كشف جرم و تحقيق مقدماتي پرونده است] نظارت مي‌كند. تا اينجا، پرونده هنوز به مرحله‌ي صدور حكم نرسيده است، اما بعد از اينكه اين پرونده از جهت تحقيقات كامل شد، آن مقام قضايي تحقيق‌كننده، نزد دادستان مي‌رود و مي‌گويد من اعتقاد بر مجرميت متهم دارم. بعد دادستان كيفرخواست صادر مي‌كند [ولي ديگر پرونده را به دادگاه شيرگاه] نمي‌فرستد؛ چون او دادگاه بخش است و براي اين كار، صالح نيست. پس پرونده را به كجا مي‌فرستد؟ به دادگاه كيفري استان يا به دادگاه جزايي محل. در آنجا دادستان مي‌گويد من درخواست كيفر اين آقا را به اتهام قتل دارم، شما از جهت حكمي به اين پرونده رسيدگي كنيد. آن دادگاه هم در آنجا به پرونده رسيدگي مي‌كند و حكم صادر مي‌كند. ما خودمان مستقيم در دادگاه كار كرده‌ايم.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ آن مقام قضايي بخش اصلاً نمي‌تواند در اين مورد حكم صادر بكند.

آقاي عليزاده ـ بله، او اصلاً نمي‌تواند حكم صادر بكند. او ابتدائاً نمي‌تواند راجع به پرونده حكم صادر كند، بلكه ابتدا بايد رسيدگيِ مقدماتي كه جناب آقاي بازپرس انجام مي‌داد را انجام بدهد.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ در حقيقت، بازپرس بايد اين پرونده را تعقيب مي‌كرد.

آقاي عليزاده ـ بله، تعقيب يا تحقيق را بازپرس انجام مي‌دهد؛ اما اين آقاي رئيس دادگاه بخش يا دادرس او هم در اين موارد، به جاي جناب آقاي بازپرس، اين كار را انجام مي‌دهند. در اين صورت به او مي‌گويند «جانشين بازپرس» يا «جانشين دادسرا»؛ يعني او نمي‌گويد من الآن در اين پرونده، خودم [= رئيس يا دادرس دادگاه] هستم. وقتي او كار تحقيقات مقدماتي را انجام داد، پرونده براي مرحله‌ي بعدي به محكمه مي‌رود.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ در اينجا رسيدگي به اين پرونده و صدور حكم به عهده‌ي محكمه‌ي شهرستان است، نه بخش.

آقاي عليزاده ـ بله، اين كار محكمه‌ي شهرستان است. الآن و در رابطه با اين پرونده، رئيس دادگاه يا دادرس علي‌البدل، رئيس محكمه نيست، بلكه به عنوان يك شعبه‌اي از دادسرا اظهار نظر مي‌كند.

آقاي مؤمن ـ كجاي اين مواد، اينها را نوشته است؟!

آقاي هاشمي شاهرودي ـ معناي اين مواد، همين است.

آقاي مؤمن ـ چرا؟ نخير، ببينيد؛ يك وقت اين ماده مي‌گويد دادستان ايشان را قائم‌مقام خود قرار مي‌دهد... .

آقاي عليزاده ـ خب قانون او را قائم‌مقام دادستان قرار داده است.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ بله، قانون دارد همين را مي‌گويد.

آقاي مؤمن ـ  ... يعني ديگر رسيدگي در اين موارد به دادستان مربوط نيست.

آقاي عليزاده ـ همين قانون مي‌گويد به دادستان مربوط است، آن‌وقت مي‌فرماييد ما بگوييم به او مربوط نيست! قانون‌گذار مي‌گويد من كه او را جاي دادستان گذاشته‌ام به دادستان هم مي‌گويم بر كارش نظارت كن.

آقاي مؤمن ـ نخير، قانون‌گذار نمي‌تواند بگويد دادستان بر او نظارت كند.

آقاي عليزاده ـ چرا نمي‌تواند؟!

آقاي مؤمن ـ براي اينكه اگر دادستان در اين موارد بخواهد نظارت كند، به كار قاضي نظارت كرده است.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ رئيس دادگاه بخش، در اين جهت كه كار دادستان را انجام مي‌دهد، قاضي نيست؛ او در اين پرونده قاضي نيست و نمي‌تواند حكم صادر كند.

آقاي مؤمن ـ مصوبه اين را نگفته است.

آقاي عليزاده ـ اگر جناب قاضي به خانمش گفت سركارِ عليّه يك چايي به من بدهيد بخورم هم حكمش قضايي مي‌شود؟! قاضي در خانه‌اش به عنوان شوهر امر مي‌كند و هنگامي كه به پرونده‌ي كيفري رسيدگي تحقيقاتي مي‌كند به عنوان قاضي تحقيق اين كار را مي‌كند، نه به عنوان قاضي محكمه. من براي روشن شدن قضيه اين مثال را زدم.

آقاي مؤمن ـ ولي ماده (24) اين را نمي‌گويد. ماده (24) مي‌گويد در حوزه‌ي قضايي بخش، وظايف دادستان بر عهده‌ي رئيس حوزه قضايي است.

آقاي عليزاده ـ انجام اين وظيفه با نظارت جناب دادستان است.

آقاي مؤمن ـ نه، دادستان نمي‌تواند در اين موارد نظارت كند. دادستان چطور به جايي كه خودش نمي‌تواند به آن برسد، نظارت كند؟!

آقاي هاشمي شاهرودي ـ نه، نظارت دادستان فقط در بخش تحقيقات پرونده است.

آقاي مؤمن ـ تحقيقات هم همين طور است.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ اين قاضي كه كار تحقيقات را انجام مي‌دهد، ديگر نمي‌تواند حكم بدهد.

آقاي مؤمن ـ چرا اين قاضي نمي‌تواند حكم بدهد؟

آقاي هاشمي شاهرودي ـ چون قاضي بخش است.

آقاي عليزاده ـ قاضي بخش در اينجا [كه وظايف دادستان را انجام مي‌دهد،] مثل رئيس پاسگاه است.

آقاي يزدي ـ بله.

آقاي عليزاده ـ مثل داديار است، مثل دادستان است. قاضي در اينجا دو عنوان دارد: يك عنوان در محكمه‌ي خودش دارد و يك شغل هم به عنوان رسيدگي تحقيقاتي و كشف جرم دارد.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ صدور حكم در اين موارد، بر عهده‌ي قاضي شهرستان است و كار قاضي بخش نيست. در برخي موارد، وظيفه‌ي صدور حكم به قاضي بخش داده نمي‌شود.

آقاي عليزاده ـ حضرت آيت‌الله مؤمن، ببينيد؛ الآن طبق اصول تشكيلات عرضي، ما در هر دادگستري يك بازپرس داريم. اگر الآن كه يك بازپرس به مرخصي رفته است يا براي اجراي قرار رفته است، يك قتل ديگر واقع شود، چه كار بايد بكنند؟ داديار هم كه براي رسيدگي به اين كار صالح نيست.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ براي انجام اين كار دادرس مي‌آورند.

آقاي عليزاده ـ بله، در اين موارد دادستان اين كار را به دادرس دادگاه مي‌دهد و به او مي‌گويد آقاي دادرس دادگاه، من نمي‌توانم به اين كار رسيدگي كنم، رئيس شما هم نيستم، ولي شما بايد به اين كار رسيدگي كنيد؛ چون يك قاضي بايد به اين كار رسيدگي مقدماتي كند و تحقيق لازم را انجام بدهد. در اينجا دادرس اين پرونده را مي‌گيرد و به عنوان جانشين بازپرس، امورات آن را انجام مي‌دهد. بعد از تكميل تحقيقات، پرونده را به دادسرا مي‌فرستد. يعني در اينجا او هر وظيفه‌اي كه بازپرس انجام مي‌دهد را انجام مي‌دهد. او در اينجا به عنوان رئيس محكمه مداخله نمي‌كند؛ يعني اين پرونده را رئيس دادگستري [براي رسيدگي و صدور حكم] به او ارجاع نكرده است، بلكه اين پرونده يا قانوناً از طرف دادستان به او ارجاع مي‌شود يا شخصاً توسط دادستان به او ارجاع مي‌شود.

آقاي مؤمن ـ اگر شخصاً باشد درست است، ولي اگر اين [كار به حكم قانون باشد، اشكال دارد].

آقاي عليزاده ـ اگر قانون به دادستان بگويد در مواردي كه من تحقيق مقدماتي پرونده‌اي را به قاضي بخش ارجاع مي‌دهم، تو بر كار اين آقا نظارت كن، اشكالي دارد؟ بحث ما در خصوص ساختار است، ما چه كار كنيم آخر؟

آقاي هاشمي شاهرودي ـ اين درست است؛ اشكالي ندارد. به ماده‌ي چندم رسيديم؟

آقاي عليزاده ـ  ماده (27) را خوانديم.

منشي جلسه ـ «فصل دوم- ضابطان دادگستري و تكاليف آنان

ماده 28- ضابطان دادگستري مأموراني هستند كه تحت نظارت و تعليمات مقام قضايي در كشف جرم، حفظ آثار و علائم و جمع‌آوري ادله وقوع جرم، شناسايي، يافتن و جلوگيري از فرار و مخفي شدن متهم، تحقيقات مقدماتي، ابلاغ اوراق و اجراي تصميمات قضايي، به موجب قانون اقدام مي‌كنند.»

آقاي عليزاده ـ اين ضابطاني كه الآن اين ماده مي‌گويد شامل آقاي دادستان است، شامل داديار است، شامل بازپرس است، شامل همان رئيس دادگاه بخش [در مواردي كه وظايف دادستان را انجام مي‌دهد] است. همه‌ي اينها ضابط دادگستري هستند كه رئيس اين ضوابط هم جناب دادستان است.

آقاي مؤمن ـ همه‌ي ضوابط هم بايد همه كار بكنند.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ ضابطان دادگستري شامل مأمورين انتظامي هم هست.

آقاي عليزاده ـ بله، و مأمورين انتظامي.

آقاي كدخدائي ـ حاج‌آقا، ضابط را در ماده‌ي بعد تعريف كرده‌اند.

آقاي عليزاده ـ بله.

منشي جلسه ـ «ماده 29- ضابطان دادگستري عبارتند از:

الف- ضابطان عام شامل فرماندهان، افسران و درجه‌داران آموزش‌ديده نيروي انتظامي جمهوري اسلامي ايران؛

ب- ضابطان خاص شامل مقامات و مأموراني كه به موجب قوانين خاص در حدود وظايف محول‌شده ضابط دادگستري محسوب مي‌شوند؛ از قبيل رؤسا، معاونان و مأموران زندان نسبت به امور مربوط به زندانيان، مأموران وزارت اطلاعات و مأموران نيروي مقاومت بسيج سپاه پاسداران انقلاب اسلامي. همچنين ساير نيروهاي مسلح در مواردي كه به موجب قانون يا مصوبه شوراي عالي امنيت ملي، تمام يا برخي از وظايف ضابطان به آنان محول شود، ضابط محسوب مي‌شوند. 

تبصره- كاركنان وظيفه، ضابط دادگستري محسوب نمي‌شوند، اما تحت نظارت ضابطان مربوط در اين مورد انجام وظيفه مي‌كنند و مسئوليت اقدامات انجام‌شده در اين رابطه با ضابطان است.»

آقاي هاشمي شاهرودي ـ غير از آن اشكال [كه براي مواد قبلي هم در نظر مجمع مشورتي فقهي آمده بود]، اشكال ديگري به اين ماده وارد نكرده‌اند؟ آن اشكال كه هيچ؛ آن اشكال درست مي‌شود ديگر.

آقاي مؤمن ـ در نظر مجمع مشورتي فقهي، غير از آن اشكال، چيز ديگري نيست؟

آقاي عليزاده ـ نه، درباره‌ي ماده (29) نوشته‌اند: «مبنياً بر ايراد ماده (22)، اين ماده نيز همان ايراد را دارد.»[52]

آقاي مؤمن ـ ديگر چه گفته‌اند؟

آقاي عليزاده ـ در مورد تبصره‌هاي ماده (29) گفته‌اند: «1- مفهوم آن عدم مسؤوليت كاركنان وظيفه - در فرض تخلف به نحو مباشرت- مي‌باشد كه خلاف شرع مي‌باشد. 2- ...»[53]

آقاي هاشمي شاهرودي ـ كاركنان وظيفه يعني همان سربازان؟

آقاي يزدي ـ بله، سربازان.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ حاج‌آقا، منظورشان از اين اشكال چيست؟ اشكال را بخوانيد.

آقاي عليزاده ـ تبصره گفته است كاركنان وظيفه مسئوليت ندارند.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ تبصره گفته است: «كاركنان وظيفه، ضابط دادگستري محسوب نمي‌شوند، اما تحت نظارت ضابطان مربوط در اين مورد انجام وظيفه مي‌كنند و مسئوليت اقدامات انجام‌شده در اين رابطه با ضابطان است.» نه، اين حرف اشكال دارد.

آقاي مؤمن ـ در تبصره گفته شده كه مسئوليت اقدامات سربازان با خودشان نيست، بلكه با ضابطان مربوط است.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ اين حرف اشكال دارد.

آقاي عليزاده ـ به نظر آقايان مجمع فقهي، مفهوم آنچه در تبصره آمده است، عدم مسئوليت كاركنان وظيفه در فرض تخلف به نحو مباشرت است كه گفته‌اند خلاف شرع مي‌باشد.

آقاي يزدي ـ مسئوليت تخلف يك سرباز معمولي كه زير نظر يك كسي كار كرده است، يعني زير نظر يك ضابط كار كرده است و مرتكب تخلف شده است، با ضابط است.

آقاي مؤمن ـ نه، مسئوليت بر عهده‌ي خودشان است. «مسئوليت اقدامات انجام‌شده در اين رابطه با ضابطان است» يعني مسئوليت آن با سربازان نيست.

آقاي مدرسي يزدي ـ ما نمي‌گوييم مسئوليت سرباز اصلاً محسوب نباشد، اما اگر ضابط دارد با تخلف سرباز كنار مي‌آيد، هم ضابط و هم سرباز، هر دو مسئوليت دارند.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ اين تبصره را از اين جهت، به اين صورت گفته‌اند كه سرباز ضابط نيست، چون سرباز كاركن است و ضابط نيست، بلكه مسئولِ او ضابط است.

آقاي مدرسي يزدي ـ خب، سرباز يد ضابط است.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ بله، سرباز يد اوست و او اين سرباز را به كار گرفته است.

آقاي يزدي ـ بله.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ اول تبصره گفته است كه «كاركنان وظيفه، ضابط دادگستري محسوب نمي‌شوند.»

آقاي مدرسي يزدي ـ يعني در اينجا گفته‌اند كه سبب اقوي از مباشر است.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ سبب و مباشر هر دو مسئول هستند.

آقاي مدرسي يزدي ـ سبب اقوي از مباشر است.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ مقصود اين است كه ضابط مسئوليت دارد نه اين سرباز وظيفه، گرچه اگر اين هم مخالف قانون عمل كرده باشد، به جرم خود سرباز هم رسيدگي مي‌شود.

آقاي مؤمن ـ بله.

آقاي مدرسي يزدي ـ اگر در اين تبصره، اين نكته را تذكر مي‌دادند خيلي خوب بود.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ آقاي عليزاده، بد نيست در اينجا اين تذكر را بدهيد كه اين مسئوليت ضابط، نفي مسئوليت شرعي از تخلف كاركُن نمي‌كند.

آقاي رضواني ـ بگوييد وجهي براي مسئول دانستن ضابطان قضايي در اين فرض نمي‌باشد.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ چرا؛ هست؛ ضابط مسئول است. او ضابط است [و بنابراين مسئوليت دارد]، اما اين [سرباز وظيفه] ضابط نيست. همان اول تبصره گفت كه سرباز، ضابط نيست؛ پس اگر تخلف ضابطي شده است، ضابط هم مسئول است؛ چون او ضابط بوده است و بايد پرونده را اين‌طوري مي‌كرده و نكرده است.

آقاي رضواني ـ پس سرباز چه تصميمي گرفته است؟

آقاي هاشمي شاهرودي ـ چون به سرباز گفته‌اند تو اين كار را بكن، او هم رفته و اين كار را كرده است.

آقاي مؤمن ـ و نظارت با ضابط است.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ ولي در اين موارد هم مسئوليت را از سرباز رفع نكرده‌اند. از او رفع مسئوليت نكرده‌اند، بلكه هر دو مسئول هستند.

آقاي اسماعيلي ـ مگر به سرباز گفته‌اند كه چه كاري نبايد بكند؟ اگر او خودش كاري بكند بايد مسئوليتش را قبول كند.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ بله، بايستي قبول كند ديگر.

آقاي اسماعيلي ـ كسي كه مثلاً يك سرباز را [براي يك كاري كه مربوط به وظايف ضابطان است] مي‌برد... .

آقاي هاشمي شاهرودي ـ ضابط نبايد سرباز را مي‌بُرد و بايد خودش مي‌رفت. حالا اگر بُرد [و تخلفي از سرباز سر زد]، هم خودش مسئول است و هم سربازش مسئول است.

آقاي مؤمن ـ مسئوليت ضابط از سرباز نفي مسئوليت نمي‌كند.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ بله، اين را بنويسيد؛ چون همان‌طور كه قمي‌ها گفته‌اند ممكن است اين تبصره، اين ايهام را داشته باشد.

آقاي عليزاده ـ بنويسيم ايهام نفي مسئوليت از كاركنان وظيفه به فرض وقوع تخلف از ناحيه‌ي آنان خلاف شرع است.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ بله، البته بگوييد «تخلف شرعي».

آقاي مدرسي يزدي ـ «تخلف قانوني» را خود قانون بايد بتواند بيندازد. مسئوليتي كه ضابط دارد هم بايد طبق شرع باشد. آقاي عليزده، اگر درباره‌ي اين تبصره تذكر داديم بگوييم مسئوليت ضابط هم در حد موازين شرعي و قانوني است و الّا اگر ضابط  در تخلف انجام‌شده توسط سرباز، اصلاً دخالتي نداشته است كه مسئوليتي به عهده‌اش نيست.

آقاي عليزاده ـ بله ديگر، در غير آن كه مسئوليتي متوجه كسي نيست و اينجا هم اصلاً آن را نمي‌خواهند بگويند.

آقاي مدرسي يزدي ـ حالا بنا شد كه اين ايهام را هم بنويسيم.

آقاي رضواني ـ نه ديگر.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ آن ايهام، ديگر خيلي ضعيف است.

آقاي عليزاده ـ بله، به حضور شما عرض شود كه آقايان [اعضاي مجمع مشورتي حقوقي شوراي نگهبان] مي‌فرمايند كه وظيفه‌ي شوراي عالي امنيت ملي در قانون اساسي مشخص شده است كه تعيين ضابط از وظايف آن شورا نيست و ضابط را بايد قانون تعيين كند.[54]

آقاي هاشمي شاهرودي ـ اگر اين‌طور باشد، ماده (29) خلاف قانون اساسي مي‌شود؛ [چون آنچه در بند (ب) اين ماده به عهده‌ي شوراي عالي امنيت ملي گذاشته شده است] يك نوع تقنين است.

آقاي عليزاده ـ بله، بند (ب) خلاف قانون اساسي است.

آقاي اسماعيلي ـ يك نكته بالاتر از آن هم اين است كه اين ماده مي‌گويد قانون، نيروهاي مسلح را ضابط مي‌كند، بعد شوراي عالي امنيت ملي مي‌آيد تمام يا بخشي از همان چيزي كه قانون مصوب كرده است را به يك جاي ديگر مي‌دهد. اين حرف خلاف قانون اساسي است.

آقاي كدخدائي ـ نه، اين را نمي‌گويد؛ [در اين ماده، «قانون» و «شوراي عالي امنيت ملي»] همترازي دارند.

آقاي اسماعيلي ـ خب، نمي‌تواند.

آقاي مدرسي يزدي ـ آقا، اجازه بدهيد. اصل (176) قانون اساسي درباره‌ي وظايف شوراي عالي امنيت ملي مي‌گويد: «1- ...

2- هماهنگ نمودن فعاليت‌هاي سياسي، اطلاعاتي، اجتماعي، فرهنگي و اقتصادي در ارتباط با تدابير كلّي دفاعي امنيتي؛ 

3- بهره‌گيري از امكانات مادي و معنوي كشور براي مقابله با تهديدهاي داخلي و خارجي.» اطلاق اين اصل، موضوع بند (ب) ماده (29) درباره‌ي شوراي عالي امنيت ملي را هم در بر مي‌گيرد.

آقاي اسماعيلي ـ نه، [وظيفه‌ي شوراي عالي امنيت ملي] هماهنگي فعاليت‌ها است؛ اما بند (ب) ماده (29)، انجام كارِ تقنين است.

آقاي مدرسي يزدي ـ نه، وظايف شوراي عالي امنيت ملي، دو سه تا است. ضابط قرار دادن هم نوعي بهره‌گيري از امكانات كشور است. اين هم يك نوع بهره‌گيري از امكانات كشور براي مقابله با تهديدات است.

آقاي رضواني ـ نه، «قانون» است كه ضابطين را مشخص مي‌كند.

آقاي مدرسي يزدي ـ چرا ديگر.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ حاج‌آقا، ضابط قرار دادن كسي، خودش قانون‌گذاري است؛ مثل اينكه شوراي عالي امنيت ملي كسي را قاضي بكند! [با اين استدلال شما] شوراي عالي امنيت ملي مي‌تواند براي بهره‌گيري از امكانات كشور، قاضي معين كند؟

آقاي مدرسي يزدي ـ اگر «قانون» بگويد، بله. منتها چون تعيين قاضي [طبق قانون اساسي به عهده‌ي رئيس قوه‌ي قضائيه گذاشته شده است، واگذاري آن به شوراي عالي امنيت ملي]، خلاف قانون اساسي است، نمي‌شود.

آقاي اسماعيلي ـ نه.

آقاي رضواني ـ عجب حرفي!

آقاي هاشمي شاهرودي ـ نه، نمي‌شود. ضابط هم مثل پُست قضايي است.

آقاي عليزاده ـ كشف جرم از وظايف قوه‌ي قضائيه است كه براي انجام اين وظيفه بايد مطابق قانون عمل كنند؛ اما وظايف شوراي امنيت ملي يك وظايف خاص و معلوم است. اگر ما شك كنيم كه اين شورا مي‌تواند ضابط تعيين كند يا نمي‌تواند، نمي‌توانيم با استفاده از اطلاقات اصل (176)، قانون اساسي را اين‌طور تفسير كنيم [و بگوييم كه اين شورا مي‌تواند ضابط هم تعيين كند].

آقاي اميري ـ حاج‌آقاي مدرسي، شأن اين كار [كه در ماده (29) آمده است]، شأن تقنين است؛ شوراي عالي امنيت ملي كه نمي‌تواند تقنين كند.

آقاي مدرسي يزدي ـ چرا؟

آقاي اميري ـ ببينيد؛ ما الآن در همين ماده گفته‌ايم كه شوراي عالي امنيت ملي بيايد يك بخش ضابطين را كنار بگذارد و يك بخش ديگري را جايگزين آنها كند؟ اين شورا مي‌تواند چنين كاري انجام بدهد؟ شأن شوراي عالي امنيت ملي شأن تقنين نيست.

آقاي مدرسي يزدي ـ شوراي عالي امنيت ملي مي‌تواند براي بهره‌گيري از امكانات كشور، حكم بدهد كه يك كسي قاضي باشد يا نمي‌تواند؟ مسئله‌ي مقابله با تهديدها با ساير مسائل در جاهاي ديگر فرق مي‌كند.

آقاي عليزاده ـ ببينيد؛ ما كه نمي‌توانيم [وظايف شوراي عالي امنيت ملي را] تعميم بدهيم.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ اين مطلب روشن است.

آقاي مدرسي يزدي ـ مقابله با تهديدها فرق مي‌كند. درست است كه قاعدتاً براي مقابله با تهديدها، نيازي به تعيين قاضي توسط شوراي عالي امنيت ملي نيست، ولي آن هم ممكن است. مثلاً ممكن است شوراي عالي امنيت ملي به رئيس قوه‌ي قضائيه امر ‌بكند و بگويد كه شما براي اين مسئله قاضي تعيين كن. بله، رئيس قوه‌ي قضائيه بايد به حرف او گوش بدهد. بله، شوراي عالي امنيت ملي كه خود رئيس قوه هم جزئش است، امر مي‌كند و مي‌گويد شما به سرعت، پنج تا قاضي براي اين كار تعيين كن.

آقاي عليزاده ـ شوراي عالي امنيت ملي نمي‌تواند ضابط تعيين كند. تعيين ضابط، شأن تقنين است. صلاحيت شوراي عالي امنيت ملي هم در قانون اساسي مشخص و محدود است.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ ضابط را بايد قانون تعيين كند؛ چون صلاحيت قضايي است. ضابطيت، صلاحيت قضايي است.

آقاي مدرسي يزدي ـ خب در اينجا هم قانون‌گذار، اين را نوشته است.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ ضابطيت، قانون‌گذاري مي‌خواهد؛ مثل صلاحيت قضايي است. چه كسي صلاحيت دارد اين كار را بكند؟ اين قانون‌گذاري است.

آقاي اسماعيلي ـ بله.

آقاي عليزاده ـ بله.

آقاي يزدي ـ اجازه مي‌دهيد من هم يك جمله عرض كنم؟

آقاي عليزاده ـ بله، بفرماييد.

آقاي يزدي ـ روشن است كه اين مواردي كه [درباره‌ي وظايف شوراي عالي امنيت ملي در اصل (176) قانون اساسي] ذكر شده است، حصر است. منظور از بهره‌گيري شوراي امنيت ملي از امكانات كشور هم بهره‌گيري قانوني است؛ بنابراين اين بهره‌گيري شامل اينكه بتوانيم تعيين ضابط را در صلاحيت اين شورا بدانيم نمي‌شود. بند (3) اصل (176) يعني اين شورا از امكانات قانوني براي امنيت استفاده كند، اما اينكه خودش بخواهد بگويد كه اين آقا ضابط قانون است، نمي‌تواند چنين چيزي را بگويد.

آقاي عليزاده ـ و وظايف شوراي عالي امنيت ملي حصري است. آقاياني كه ماده (29) را خلاف همين اصل مربوط به شوراي عالي امنيت ملي مي‌دانند، رأي دهند.

آقاي كدخدائي ـ توجه بفرماييد كه اصلاً عبارت اين ماده چيست. اين ماده گفته است كه «همچنين ساير نيروهاي مسلح در مواردي كه به موجب قانون يا مصوبه شوراي عالي امنيت ملي، تمام يا  برخي از وظايف ضابطان به آنان محول شود، ضابط محسوب مي‌شوند.»

آقاي عليزاده ـ قيد «به موجب قانون» را قبول داريم.

آقاي كدخدائي ـ نه، عرض من اين است كه بالاي ماده نيروي مقاومت بسيج و نيروي انتظامي را جزء ضابطين شمرده است. حالا اگر در مواقعي بگويند كه نيروي زميني سپاه پاسداران هم ضابط است، اين حرف خلاف است؟

آقاي عليزاده ـ «قانون» بايد آن را بگويد.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ اصل اين تعيين ضابطين به موجب «قانون» است و به موجب «قانون» بايد باشد.

آقاي اسماعيلي ـ بله.

آقاي عليزاده ـ آن عبارت «و مصوبه شوراي عالي امنيت ملي» اشكال دارد.

آقاي كدخدائي ـ حاج‌آقا، الآن مصوبات شوراي عالي امنيت ملي پس از تأييد مقام معظم رهبري لازم‌الاجرا است.

آقاي عليزاده ـ مصوبات شورا در همان حدود وظايف آن است.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ آن بحث ديگري است.

آقاي عليزاده ـ مجلس كه نمي‌تواند براي شوراي عالي امنيت ملي وظيفه ايجاد كند. اين ماده از اين جهت هم اشكال دارد. تا كنون هر جا مجلس براي اين شورا وظيفه ايجاد كرده است يا وظيفه‌ي آن را كم كرده است ما به آن ايراد گرفته‌ايم.[55]

آقاي مؤمن ـ يعني اين‌طوري مجلس، شوراي عالي را قانون‌گذار قرار مي‌دهد.

آقاي عليزاده ـ بله، و بعد هم مجلس در اين ماده دارد براي شورا وظيفه تعيين مي‌كند. اگر تعيين ضابط يك وظيفه‌ي اضافه براي شورا باشد هم مجلس نمي‌تواند آن را بگويد.

آقاي مدرسي يزدي ـ بله، اين درست نيست.

آقاي مؤمن ـ خب اين ماده خلاف اصل (85) قانون اساسي است ديگر.

آقاي عليزاده ـ بله، خلاف اصل (85) و خلاف خود اصل (176) است.

آقاي مدرسي يزدي ـ بله، از جهت قانون‌گذاري، خلاف اصل (85) است.

آقاي عليزاده ـ خيلي خب، برويم. البته آقايان مجمع مشورتي فقهي يك چيزي هم به اشكال اين ماده اضافه كرده‌اند؛ گفته‌اند: «و مسامحه از ناحيه كاركنان وظيفه انجام شده است». اين حرف درست است مگر اينكه منظور از فلان... .

آقاي هاشمي شاهرودي ـ درست شد ديگر.

آقاي عليزاده ـ بله، درست شد.[56]

آقاي هاشمي شاهرودي ـ ماده (30) را بخوانيد.

منشي جلسه ـ «ماده 30- احراز عنوان ضابط دادگستري، منوط به فراگيري مهارت‌هاي لازم با گذراندن دوره‌هاي آموزشي زير نظر مرجع قضايي مربوط و تحصيل كارت ويژه ضابطان دادگستري است. تحقيقات و اقدامات صورت‌گرفته از سوي اشخاص فاقد اين كارت، ممنوع و از نظر قانوني بدون اعتبار است. 

تبصره 1- دادستان مكلف است به طور مستمر دوره‌هاي آموزشي حين خدمت را جهت كسب مهارت‌هاي لازم و ايفاي وظايف قانوني براي ضابطان دادگستري برگزار نمايد. 

تبصره 2- آيين‌نامه اجرايي اين ماده ظرف مدت سه ماه از تاريخ تصويب اين قانون توسط وزير دادگستري و با همكاري وزراي كشور (از طريق نيروي انتظامي)، اطلاعات و دفاع و پشتيباني نيروهاي مسلح تهيه شده و پس از تأييد رئيس قوه قضائيه، به تصويب هيئت وزيران مي‌رسد.» 

آقاي هاشمي شاهرودي ـ در مورد اين آيين‌نامه، تأييد رئيس قوه‌ي قضائيه كافي نيست؟

آقاي عليزاده ـ بله، به نظر من امور اجرايي قوه‌ي قضائيه با رئيس آن قوه است و دادن آن به جاهاي ديگر اشكال دارد. ضابطين هم بايد تحت امر قوه‌ي قضائيه باشند. آقايان در قم هم همين ايراد را به تبصره (2) گرفته‌اند.[57] از نظر آنها هم اين ايراد وارد است.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ اين ذيل تبصره (2) اضافه است؛ عبارت «به تصويب هيئت وزيران مي‌رسد» خلاف قانون اساسي است.

آقاي مؤمن ـ يعني چون ظاهرش اين است كه مي‌گويد رئيس قوه‌ي قضائيه حق [تصويب آيين‌نامه‌هاي قضايي را ندارد، اين تبصره اشكال دارد].

آقاي عليزاده ـ اصل (157) قانون اساسي گفته است كه كليه‌ي امور قضايي و اجرايي قوه‌ي قضائيه، مسئوليتش با رئيس قوه‌ي قضائيه است؛ خب پس تهيه‌ي آيين‌نامه‌هاي اجرايي قوه هم دست رئيس قوه‌ي قضائيه است.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ بله، كار كشف جرم و تحقيق جرائم هم مربوط به قوه‌ي قضائيه است.

آقاي مؤمن ـ اين آيين‌نامه‌هاي قضايي را هم بايد رئيس قوه‌ي قضائيه تأييد كند.

آقاي عليزاده ـ بله.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ اين اشكال وارد است.

آقاي عليزاده ـ من هم اين اشكال را وارد مي‌دانم.

آقاي مؤمن ـ حالا اجازه بدهيد ببينيم اين ماده اشكال ديگري ندارد؟ مثل اينكه آقايان در قم باز هم به اين ماده، ايراد دارند.

آقاي عليزاده ـ [اعضاي مجمع مشورتي فقهي قم درباره‌ي تبصره (2) ماده (30)] گفته‌اند: «تبصره مذكور خلاف اصل (157) و بند دوم اصل (158) قانون اساسي دانسته شد ...» من مي‌گويم خلاف اصل (156) هم هست. «... توضيح اينكه اصل (157) و بند دوم اصل (158) مقيد و مخصص اصل (74) و (138) قانون اساسي مي‌باشد و بر اساس اصل (157) و بند دوم اصل (158) كليه امور قضايي و اداري و اجرايي قوه قضائيه و تهيه لوايح قضايي (و به طريق اولي تدوين آيين‌نامه آن) به رئيس قوه قضائيه محول شده است و لذا اعطاء حق تصويب آيين‌نامه اجرايي قوانين قضايي به هيئت وزيران خلاف اين دو اصل قانون اساسي مي‌باشد.»[58] اين تبصره حتي خلاف اصل (156) قانون اساسي هم هست.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ حاج‌آقا، حالا اگر اين تبصره را خلاف يكي از اين اصول هم بگيريم كافي است.

آقاي جنتي ـ درباره‌ي اين اشكال رأي بگيريد.

آقاي مؤمن ـ پس تبصره (2) دو ايراد دارد.

آقاي عليزاده ـ بله.

آقاي مؤمن ـ يكي اينكه اين تبصره خود رئيس قوه‌ي قضائيه را براي تصويب آيين‌نامه‌ي قضايي صالح ندانسته است و ديگر اينكه گفته است هيئت وزيران براي اين كار صالح است.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ بله، هر دو اينها يكي است ديگر.

آقاي مؤمن ـ نه، دوتا است؛ يعني آنها [= هيئت وزيران] حق ندارند در اين باره نظر بدهند، ولي اين [= رئيس قوه‌ي قضائيه]، حق دارد.

آقاي عليزاده ـ ما بايد بگوييم تصويب آيين‌نامه در اين خصوص توسط هيئت وزيران ايراد دارد. حتي من مي‌گويم اين كار، طبق اصل (156) هم درست نيست.

آقاي مؤمن ـ ممكن است بخشي از اين آيين‌نامه براي اجراي كارها باشد، نه قانون‌گذاري.

آقاي عليزاده ـ نه، اصل (156) گفته است كه كشف جرم و تعقيب و مجازات از وظايف قوه‌ي قضائيه است.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ اصلِ جامع‌تر همين است. عيبي ندارد، حالا هر طور مي‌خواهيد همان را بنويسيد.

آقاي عليزاده ـ اين تبصره، خلاف اصل (157) و...

آقاي مؤمن ـ اينجا بحث از آيين‌نامه‌نويسي است حاج‌آقا؛ بحث كشف جرم نيست.

آقاي عليزاده ـ مي‌دانم، وقتي مسئوليت امور قضايي از وظايف رئيس قوه‌ي قضائيه است، تهيه و تصويب آيين‌نامه‌هايش هم با اوست ديگر. مي‌گوييم تهيه‌ي آيين‌نامه‌هاي قضايي از وظايف رئيس قوه‌ي قضائيه بوده و منوط نمودن آن به تصويب هيئت وزيران، خلاف خلاف اصل (157) و (158) قانون اساسي است.

آقاي مؤمن ـ نه، ظاهر اين است كه اين تبصره اصلاً حق رئيس قوه‌ي قضائيه را سلب كرده است.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ سلب اين حق و دادن آن به هيئت وزيران يا اعطاي آن به ديگري، هر دو خلاف قانون اساسي است.

آقاي عليزاده ـ سلب اين حق و اعطاي آن به قوه‌ي مجريه خلاف اصول مذكور است. بله، بايد بنويسيم «... و سلب حق از رئيس قوه و اعطاي آن به قوه‌ي مجريه خلاف اصول مذكور است».

آقاي هاشمي شاهرودي ـ درباره‌ي اين اشكال رأي بگيريم.

آقاي مؤمن ـ خب، ما اين اشكال را قبول داريم.

آقاي عليزاده ـ آنهايي كه تبصره (2) را خلاف قانون اساسي مي‌دانند رأي بدهند.

آقاي مؤمن ـ مجمع فقهي شبهه‌ي ديگري در خصوص اين ماده ندارد.

آقاي عليزاده ـ نه ديگر، همين بود.

آقاي مؤمن ـ يك شبهه‌اي كه آنجا [در جلسه‌ي مجمع مشورتي فقهي درباره‌ي آن] بحث شد ولي حالا در اين نظر مجمع نيامده است و شايد در نظر بعدشان بيايد، اين است كه در اصل ماده نوشته شده است: «تحقيقات و اقدامات صورت‌گرفته از سوي اشخاص فاقد اين كارت...».

آقاي عليزاده ـ شبهه درباره‌ي ماده (30) است؟

آقاي مؤمن ـ بله.

آقاي عليزاده ـ اين موضوع در اشكال مجمع به اصل ماده آمده است؛ گفته‌اند: «اطلاق ممنوع دانستن اقدامات صورت‌گرفته در جابي كه مثلاً اين اقدام توسط مردم و افراد عدول و جهت حفظ آثار و علائم جرم و جلوگيري از بين بردن صحنه جرم باشد خلاف شرع مي‌باشد؛ و علي‌هذا عدم اعتبار اقدام اين افراد و عدم ترتيب اثر دادن به واقع منكشف توسط اقدامات ايشان نيز خلاف شرع مي‌باشد؛ و لذا اطلاق عدم اعتبار اقدامات آنان از نظر قانون، خلاف شرع مي‌باشد.»[59]

آقاي هاشمي شاهرودي ـ بنويسيد اين موضوع در يك ماده‌ي ديگر مي‌آيد.

آقاي مؤمن ـ نه، همين است؛ در همين‌جا آمده است. ماده (30) را بخوانيد: «احراز عنوان ضابط دادگستري...»

آقاي هاشمي شاهرودي ـ نه حاج‌آقا، در اين ماده بحث از ضابطين است و عدول را نگفته است.

آقاي مؤمن ـ ماده (30) گفته است: «احراز عنوان ضابط دادگستري، منوط به فراگيري مهارت‌هاي لازم يا گذراندن دوره‌هاي آموزشي زير نظر مرجع قضايي مربوط و تحصيل كارت ويژه ضابطان دادگستري» است.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ اين، براي ضابطان رسمي است.

آقاي مؤمن ـ صبر كنيد. بله، اين درست است؛ اما در ذيلش آمده است: «تحقيقات و اقدامات صورت‌گرفته از سوي اشخاص فاقد اين كارت، ممنوع و از نظر قانوني بدون اعتبار است.»

آقاي هاشمي شاهرودي ـ الّا آنجا كه استثنا مي‌شود.

آقاي مؤمن ـ نه ديگر، اين ماده دارد مي‌گويد كه هر اقدامي از طرف غير اينها باشد درست نيست.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ حاج‌آقا، بعداً در مواد بعدي اينها استثنا مي‌شود.

آقاي مؤمن ـ حالا كه اين ماده استثنا را نگفته است. الآن اين ماده ايراد دارد، مگر اينكه بعداً در مواد بعدي ببينيم كه اين اقدامات، فقط به ضابطين اختصاص داده نشده است.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ پس اين ماده همين طور باشد.

آقاي مؤمن ـ نه، الآن اين ماده ايراد دارد.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ اگر ضابط در صحنه‌ي جرم نباشد و اشخاص عدول براي حفظ اسناد و... كاري كنند، كار آنها قبول است.

آقاي مؤمن ـ نه، الآن اين ماده ايراد دارد.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ خب نه، ذيل ماده را قيد مي‌زنيم ديگر.

آقاي مؤمن ـ خب حالا، پس بگوييم اين ماده ايراد دارد، مگر اينكه اين ايراد در مواد بعدي، اصلاح شده باشد.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ اين ماده همين طور مراعا باشد تا قيدش بيايد.

آقاي مؤمن ـ بسيار خب، اين ماده مراعا بماند؛ اگر جايي در مواد بعدي قيدش آمد، مي‌گوييم اين ماده ايرادي ندارد.

آقاي عليزاده ـ تبصره (1) ماده (45) گفته است: «چنانچه جرايم موضوع بندهاي (الف)، (ب)، (ج) و (د) ماده (302) اين قانون به صورت مشهود واقع شود، در صورت عدم حضور ضابطان دادگستري، تمام شهروندان مي‌توانند اقدامات لازم را براي جلوگيري از فرار مرتكب جرم و حفظ صحنه جرم به عمل آورند.»

آقاي مؤمن ـ اين فقط مربوط به جرائم مشهود است، در جرائم غير مشهود چطور؟

آقاي عليزاده ـ غير مشهود مگر اين مسائل را دارد؟!

آقاي مؤمن ـ چرا ديگر؛ مثلاً اگر دو نفر عادل ديده‌اند كه اين شخص خلافي كرده است و خلافش مشهود هم نبوده باشد.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ  در اين صورت، آن دو بايد به دادگاه بيايند و عليه آن شخص شهادت بدهند.

آقاي مؤمن ـ نه، آمدن اينها ديگر فايده ندارد؛ چون جرم مشهود نيست. جرم مشهود آن است كه علني باشد.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ شهود كه نمي‌توانند كار ضابط را بكنند؛ يعني نمي‌توانند مرتكب را دستگير كنند.

آقاي عليزاده ـ اين ماده كه نمي‌گويد شهود نمي‌توانند شهادت بدهند.

آقاي مؤمن ـ نه، پس تحقيقي كه ضابط مي‌كند چيست؟

آقاي هاشمي شاهرودي ـ در اين مثال شما، به اين دو نفر مي‌گويند شما به عنوان شاهد به دادگاه بياييد.

آقاي يزدي ـ اگر قتلي واقع شده باشد، صورت‌جلسه‌ي مربوط به محل وقوع قتل مي‌بايست توسط ضابطين تنظيم شود كه مثلاً چاقو كجا پيدا شد و يا يك قطره خون كجا پيدا شد و دكمه‌ي پيراهن كجا پيدا شد. گزارش اينها بايد توسط ضابط رسمي قانوني تهيه شده باشد. حالا اگر مردم دخالت كردند و رفتند يك چيزي را جابه‌جا كردند و يك گزارش تهيه كردند، قاضي مي‌تواند به آن گزارش اعتنا كند؟

آقاي مؤمن ـ بله.

آقاي يزدي ـ بحث همين است كه قاضي نمي‌تواند به چنين گزارشي اعتنا كند.

آقاي مؤمن ـ چرا نمي‌تواند؟

آقاي يزدي ـ براي اينكه شايد اينهايي كه ضابط نيستند واقعاً تخلف كرده باشند و مثلاً آثار جرم را از بين برده باشند، يا چاقويي را كه بغل طرف بوده است در صندوقخانه گذاشته باشند و آن پيراهن را هم بالا گذاشته‌اند؛ و لذا بلافاصله بعد از اينكه اطلاع داده شد كه قتلي واقع شده است، پليس بايد به محل وقوع قتل برود. حتي اگر نصف شب هم هست بايد اطلاع بدهند و ضابط هم موظف است برود صورت‌جلسه را تهيه كند.

آقاي عليزاده ـ يكي از اطلاعات مربوط به تحقيق از جرم، اطلاع مطلعين است و يكي شهادت شهود است كه اينها غير از اين چيزي است كه در اينجا آمده است.

آقاي يزدي ـ شهادت يك چيز ديگري است.

آقاي عليزاده ـ يكي ديگر اين است كه جرم در مرئي و منظر باشد.

آقاي مؤمن ـ خب فرض كنيد ارتكاب جرم در مرئي و منظر نبوده است.

آقاي عليزاده ـ ببينيد؛ ارتكاب جرم يا در مرئي و منظر نيست و يا هست. بگذاريد من چند مورد از جرائم مشهود كه ماده (45) اين مصوبه گفته است را بگويم: «ب- بزه‌ديده يا دو نفر يا بيشتر كه ناظر وقوع جرم بوده‌اند، حين وقوع جرم يا بلافاصله پس از آن، شخص معيني را به عنوان مرتكب معرفي كنند».[60] اين بند (ب) همين موضوع شما را هم گفته است كه بعد تبصره (1) همين ماده گفته است كه عموم شهروندان در اين موارد مي‌توانند بلافاصله بعد از وقوع جرم اقدام كنند.

آقاي مؤمن ـ پس بنويسيد كه بعداً ببينيم اين مورد درست شده است يا نه.

آقاي عليزاده ـ بله، خيلي خب.

آقاي مؤمن ـ حالا پس ما آن ماده را نخوانيم.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ ماده (45).

آقاي عليزاده ـ ماده چند بوديم؟

آقاي مؤمن ـ ذيل ماده (30)، همان تحقيقات و اقدامات.

آقاي عليزاده ـ درباره‌ي ذيل اين ماده بعد از ملاحظه‌ي ماده (45) و تبصره‌هاي آن، به طور دقيق نظر داده مي‌شود.

آقاي مؤمن ـ خوب است؛ خدا خيرتان بدهد.

آقاي عليزاده ـ برويم.

آقاي اسماعيلي ـ حاج‌آقا، اصلاً ماده (28) ضابط را تعريف كرده و براي آن حقيقت قانوني درست كرده است. اين ماده مي‌گويد ضابط از نظر اين قانون آن كسي است كه تحت نظارت و آموزش‌هاي مقام قضايي براي كشف ادله جرم برود كار كند. حالا اگر يك نفر از عدول مؤمنين اين كار را بكند كه ديگر ضابط نيست. اين ماده همين را مي‌گويد كه اين اشخاص ضابط نيستند.

آقاي مؤمن ـ خب نباشند.

آقاي عليزاده ـ مي‌گويد اعتباراً.

آقاي اسماعيلي ـ خب اقدامات اشخاص غير ضابط كه اعتبار قانوني ندارد.

آقاي مؤمن ـ چرا ندارد؟

آقاي اسماعيلي ـ حاج‌آقا، اقدامات ضابط مثل سند است.

آقاي جنتي ـ اگر عدول مؤمنين و افراد موثق آمدند شهادتي دادند ...

آقاي يزدي ـ شهادت يك چيز ديگري است؛ ما شهادت افراد موثق را قبول داريم.

آقاي اسماعيلي ـ شهادت با كار ضابط فرق مي‌كند. اينجا بحث از ضابط است كه مي‌خواهد برود راجع به جرم تحقيق كند.

آقاي مؤمن ـ باشد؛ چرا قانون نبايد حرف افراد موثق را بپذيرد؟

آقاي اسماعيلي ـ ماده (28) مي‌گويد: «ضابطان دادگستري مأموراني هستند كه تحت نظارت و تعليمات مقام قضايي در كشف جرم، حفظ آثار و علائم و جمع‌آوري ادله وقوع جرم، شناسايي، يافتن و جلوگيري از فرار و مخفي شدن متهم، تحقيقات مقدماتي، ... اقدام مي‌كنند.»

آقاي مؤمن ـ خيلي خب، همين جا ايراد دارد ديگر. ما به همين ماده هم ايراد مي‌گيريم، چرا؟ چون مي‌گويد حرف افراد موثق، اعتبار دارد. حالا ما نمي‌گوييم حرف آنها سند مي‌شود، ولي اعتبار دارد.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ حرف آنها اعتبار سندي ندارد.

آقاي مؤمن ـ ما اعتبار سندي را نمي‌گوييم؛ ما مي‌گوييم حرف آنها نزد قاضي اعتبار دارد.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ اينجا سند اعتبار دارد.

آقاي مؤمن ـ مگر اينجا سند هست؟ اينجا نظر ضابط ملاك است.

آقاي عليزاده ـ اگر شهود جزء عدول مؤمنين بودند مي‌آيند شهادت مي‌دهند، اما اگر جزء فسّاق بودند هم در جايي كه لازم است چيزي را حفظ كنند بايد حفظ بكنند.

آقاي جنتي ـ مگر آن ضابط چه‌كار مي‌كند؟ ضابط هم شهادت مي‌دهد.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ نه.

آقاي مؤمن ـ چرا؟ به هر حال حرف او ارزش دارد يا ندارد؟

آقاي عليزاده ـ ضابط اصلاً شهادت نمي‌دهد. ضابط بعد از اينكه گزارش تهيه كرد، ديگر نمي‌آيد شهادت بدهد.

آقاي يزدي ـ ضابط صورت‌جلسه تهيه مي‌كند.

آقاي مؤمن ـ گزارش ضابط قبول مي‌شود و مي‌گويند اين شهادت است.

آقاي جنتي ـ اگر چاقوي قاتل به صورت خون‌آلود كشف شد ضابط آن را مي‌نويسد. همين مطلب را يك نفر عادل هم مي‌تواند بنويسد و آن را حفظ كند.

آقاي مؤمن ـ بله، شخص عادل هم همين را مي‌نويسد.

آقاي يزدي ـ اگر وسط خيابان تصادف شده باشد، طرفين را متوقف مي‌كنند و نمي‌گذارند يك ذره جابه‌جا شوند. نيروي انتظامي مي‌آيد جهت را رعايت مي‌كند، فاصله‌ها را ملاحظه مي‌كند، دقت مي‌كند و صورت‌وضعيت حادثه را تهيه مي‌كند و معلوم مي‌شود كه كدامشان تخلف كرده است. كاري كه ضابط مي‌كند فقط تهيه‌ي گزارش از وضعيت محل وقوع حادثه است.

آقاي عليزاده ـ گاهي مردم شهادت مي‌دهند و عليه خودشان اقرار مي‌كنند، ولي قاضي بعداً مي‌بيند كه آن اقرار اشكال دارد.

آقاي مؤمن ـ قطعاً آن اقرار معتبر است.

آقاي عليزاده ـ گاهي اتفاق افتاده كه آقايي آمده و ماشينش را به راننده‌اي داده كه گواهينامه نداشته است، [بعد حين رانندگي تصادف شده و شخص] بغل‌دستيِ راننده مُرده است. راننده هم مي‌ترسد و راوي كه خيال مي‌كند او بدون گواهينامه پشت ماشين نشسته است مي‌گويد كسي كه مُرده است پشت ماشين نشسته بود. بعد صاحب ماشين را زنداني مي‌كنند. حالا ممكن است راننده، اصلاً پسر صاحب ماشين باشد. فردا پليس مي‌گويد اينهايي كه اين گزارش را تنظيم كرده‌اند بي‌خود مي‌گويند و كسي كه مُرده است پشت فرمان نبوده است. حالا يك آقاي زنده مي‌آيد مي‌گويد من موقع تصادف آنجا بودم و آن كسي كه مُرده است و اصلاً زنده نيست، پشت فرمان بوده است! ما براي اين مي‌گوييم ضابط بايد اين كارها را انجام دهد، چون ضابط در همه‌جا تعليمات دارد. بله، حالا اگر جرم مشهود است و در مرئي و منظر است، ماده (45) تكليف آن را روشن كرده و به تمام شهروندان گفته است تو صحنه‌ي جرم را حفظ كن و نگذار كسي بيايد آن را به‌ هم بزند؛ يعني در اين موارد، طرف ضابط هم نيست، ولي قانون حرف او را قبول كرده است.

آقاي مؤمن ـ اين‌طور نيست. به مأمور (= ضابط) مي‌گويند دور محل ارتكاب جرم را خط بكش و نگذار كسي اسلحه را ببرد يا نگذار كسي اين صحنه‌ي جرم را به هم بزند. خب ممكن است در صحنه‌ي جرم يك نفر عادل هم باشد و ‌بگويد من عادل محل هستم و مي‌خواهم اين كار را بكنم. اما طبق اين ماده، به او مي‌گويند تو بي‌خود مي‌كني چنين كاري مي‌كني، گزارش تو اعتبار ندارد، اگر عادل محل هم هستي، براي خودت هستي!

آقاي عليزاده ـ ماده (45) مي‌گويد كه يك وقتي ارتكاب جرم در مرئي و منظر است و يك متهم دارد فرار مي‌كند و كسي نيست او را دستگير كند، در اين صورت شهروندان مي‌توانند او را بگيرند؛ اما اگر مأمور انتظامي آنجا ايستاده است و مي‌خواهد برود به او دستبند بزند، و حالا يك كسي به او مي‌گويد چرا تو به اين دستبند مي‌زني، من خودم مي‌خواهم او را حفظ كنم، اين ماده مي‌گويد مأمور بايد اين كار را انجام دهد و كار غير مأمور در اين موارد، اعتباري ندارد.

آقاي مؤمن ـ اجازه بدهيد من مطلبي بگويم. بحثمان اين است كه به نظر آقايان مجمع فقهي، طبق ماده (30) قول هر كسي كه بسيجي باشد ولو شرايط وثاقت را نداشته باشد، قبول مي‌شود. خب، همين‌جا قبول بودن حرف عدول را نگفته است ديگر. حاج‌آقا، ماده (29) فصل مربوط به «ضابطان دادگستري و تكاليف آنان» است كه مي‌گويد اين افراد ضابطند.

آقاي عليزاده ـ چه كسي ضابط است؟

آقاي مؤمن ـ همه‌ي مأموراني كه به موجب قانون اسمشان آمده است. [طبق بند (الف) ماده (29)] ضابطان عام شامل فرماندهان، افسران و درجه‌داران آموزش‌ديده نيروي انتظامي هم مي‌شود. شما در آن مصوبه‌اي كه مي‌خواستند شرايط كساني كه در بهداشت و درمان بودند را بررسي كنند، فرموديد اينهايي كه مي‌خواهيد اين مسئوليت را به آنها بدهيد بايد آدم‌هاي درستي باشند. شما قبلاً اين ايراد را گرفته‌ايد.[61] در اين مصوبه هم چنين چيزي گفته‌اند. اقلاً دو نفر بودن و ثقه بودن را براي پذيرش گزارش ضابط بايد شرط كنند. يعني هر چه در گزارش يك نفر آمده باشد، چون ضابط است، قبول است؟! اگر كسي چيزي مي‌گويد بايد دو نفر باشند و آن دو هم بايد شاهد عادل باشند. اقلاً عدالت ضابطين را در اين مصوبه بنويسند. همين طور از اين اشكال بگذريم؟!

آقاي هاشمي شاهرودي ـ ضابطين گزينش مي‌شوند. براي اين كار كه افراد فاسق استخدام نمي‌كنند.

آقاي مؤمن ـ اگر چنين چيزي را گفته بودند، حرفي نبود، اما بند (الف) ماده (29) فقط مي‌گويد كه «ضابطان عام شامل فرماندهان، افسران و درجه‌داران آموزش‌ديده نيروي انتظامي جمهوري اسلامي ايران».

آقاي هاشمي شاهرودي ـ شرط اضافه كه بد نيست.

آقاي عليزاده ـ آقايان فقها قبلاً هم همين ايراد را گرفته بودند. اگر در اين مصوبه هم شرط وثاقتِ ضابط را نياورده باشند، مصوبه از اين نظر اشكال دارد. آقايان قبلاً هم اين اشكال را گرفته‌اند. شما نسبت به آيين دادرسي سابق فرموده بوديد: «در ماده (15) چون اطلاق افراد مذكور با توجه به وظايفشان شامل اشخاص غير موثق و غير متدين نيز مي‌شود و در موردي كه 2 نفر عادل نباشند و همچنين از قولشان براي قاضي اطمينان حاصل نشود، خلاف موازين شرع تشخيص داده شد.»[62] البته آن زمان بعداً در ماده (15) اصلاحي آمدند و همان يك نفر را باقي گذاشتند، ولي وثاقت را براي ضابطين شرط كردند.[63] ظاهراً اين‌طوري بوده است. حالا آن ماده (15) قانون سابق را بياوريد تا ببينيم.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ خوب است؛ اضافه شدن شرط وثاقت براي ضابطين خوب است. البته اكثر ضابطين از اهل خبره هستند و شرط تعدد براي آنها لازم نيست، ولي شرط وثاقت خوب است. وثاقت را براي ضابطين شرط بكنيد. اين حرف خوبي است؛ يعني اين اطلاقي كه درباره‌ي ضابطين هست را قيد بزنيم و بگوييم حرف ضابطين به شرطي كه ثقه باشند مورد قبول است.

آقاي مؤمن ـ حالا اگر اشخاص ثقه‌اي آمدند يك چنين گزارشي دادند، چه؟

آقاي هاشمي شاهرودي ـ تنظيم گزارش به عهده‌ي تشكيلات است.

آقاي مؤمن ـ خب نه، از جهت شرعي يك چنين گزارشي چه وضعيتي پيدا مي‌كند؟ در بحث ثبت هم اگر دو نفر عادل شهادت بدهند كه اين مِلك مال فلاني است، مالكيت او ثابت مي‌شود.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ عدالت و وثاقت ضابطين بايد از راه تشكيلات ثابت بشود؛ لذا گفته است كه ضابطين بايد كارت ضابطي بگيرند.

آقاي مؤمن ـ قبول داريم كه وثاقت ضابطين بايد براي تشكيلات ثابت بشود، ولي نه اينكه براي اين كار حتماً بايد كساني باشند كه كارت گرفته باشند. يعني تا كارت نگيرند ثقه نيستند؟!

آقاي هاشمي شاهرودي ـ [وثاقت آنها تا زماني كه كارت نگرفته‌اند] ثابت نشده است.

آقاي مؤمن ـ نه، اين شخص نمي‌خواهد يا نمي‌تواند ضابط بشود.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ از كجا بفهمند كه اين ثقه است؟

آقاي مؤمن ـ همه‌ي اهل محل ثقه بودن او را قبول دارند و به قولش اعتماد مي‌كنند.

آقاي عليزاده ـ ببينيد؛ آن زمان با توجه به اين ايراد شما، نمايندگان مجلس يك تبصره‌اي در ماده (15) آيين دادرسي كيفري سابق گذاشته‌اند. آن تبصره مي‌گويد: «گزارش ضابطين در صورتي معتبر است كه موثق و مورد اعتماد قاضي باشند.» 

آقاي هاشمي شاهرودي ـ اگر شرط وثاقت ضابط در مواد بعدي نيامده است، آن را به همين ماده اضافه كنيد.

آقاي عليزاده ـ حالا ما اين ايراد را نسبت به همين ماده مي‌نويسيم، ولي اگر در مواد بعدي آمده بود اين ايراد را حذف مي‌كنيم.

آقاي يزدي ـ ولي گزارش ضابطين كه ربطي به شهادت افراد موثق ندارد.

آقاي جنتي ـ بله، همان.

آقاي مؤمن ـ ما بايد حرف غير ضابطين را هم قبول كنيم.

آقاي يزدي ـ آقايان [اعضاي مجمع مشورتي فقهي] مي‌گويند اگر شخص غير ضابط، عادل بود، بايد حرفش پذيرفته شود.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ خب، تشكيلات قضايي بايد يك نظمي به كارش بدهد.

آقاي مؤمن ـ خب اين نظم را تغيير بدهند.

آقاي عليزاده ـ حاج‌آقا، اين ماده بحث شهادت را نگفته است.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ حالا مگر درِ حوزه‌ي علميه همين طور براي همه باز است؟! نه، متقاضي بايد يك دور امتحان بدهد، گزينش بشود، چه بشود تا بتواند مشغول درس بشود.

آقاي مؤمن ـ اگر دو نفر عادل شهادت دادند [كه آن متقاضي، مشكلي ندارد] حرفشان را قبول مي‌كنيم.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ نه، قبول نمي‌كنيم.

آقاي مؤمن ـ اگر بشناسيمشان قبول مي‌كنيم.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ بله، خب اينجا هم همين طور است. براي همين مي‌گويند كه ضابطين بايد كارت داشته باشند [كه بشناسيمشان].

آقاي مؤمن ـ نه، كارت ديگر لازم نيست؛ كارت ديگر نمي‌خواهد.

آقاي يزدي ـ شهادت اصولاً غير از اين مسئله‌ي ضابط است؛ شهادت بحث جدايي است.

آقاي مؤمن ـ يعني چه؟

آقاي يزدي ـ كار ضابط تشخيص است.

آقاي مؤمن ـ تشخيص اينكه طرف راست مي‌گويد يا دروغ؟ حالا گزارش يك آدمي كه ثقه بودنش بيشتر از ضابط است، قبول نيست؟!

آقاي يزدي ـ گزارش چنين فردي بايد بررسي بشود.

آقاي عليزاده ـ حضرت آيت‌الله مؤمن، بنويسيم شرايطي كه در ماده (30) براي ضابط آمده است كافي نيست و بايد شرط وثاقت و موردِ اعتمادِ قاضي بودن هم در آنها باشد.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ اين درست است؛ اين را بنويسيد.

آقاي عليزاده ـ پس همين را مي‌نويسيم.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ اگر اين شرط را در مواد ديگر نياورده‌اند، اين ايراد را در اينجا بنويسيد.

آقاي عليزاده ـ بله، اگر بعداً آمد از اينجا پاكش مي‌كنيم.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ اين درست است.

آقاي عليزاده ـ مي‌نويسيم «شرايط مقرر در اين ماده براي ضابطين كافي نمي‌باشد و بايد شرط وثاقت و مورد اعتماد قاضي بودن هم براي ضابط ملحوظ گردد، و الّا خلاف شرع است.»

آقاي يزدي ـ گزارش ضابط يك گزارش رسمي است. او مدرك دارد كه من ضابط هستم، ولي قاضي به حرف او اعتماد ندارد! معناي اين اشكال اين مي‌شود ديگر!

آقاي جنتي ـ بله.

آقاي هاشمي شاهرودي ـ آن‌وقت اين ايراد ما دست قضات را [براي پذيرش يا عدم پذيرش گزارش ضابطين] خيلي باز مي‌كند.

آقاي عليزاده ـ آقايانِ قضات گزارش همه‌ي ضابطين را قبول مي‌كنند، مگر اينكه بفهمند يكي از آنها واقعاً دزد است.

آقاي مؤمن ـ  بعضي افراد پنج هزار تومان مي‌گيرند و شهادتِ به طلاق مي‌دهند و با وجود اين، شهادت هم پذيرفته مي‌شود!

آقاي يزدي ـ يعني مي‌فرماييد بايد اين‌طور باشد كه گزارش مأموران انتظامي كه در خيابان‌ها هستند معتبر نباشد، مگر اينكه قاضي آنها را بشناسد و بداند كه آدم‌هاي موثقي هستند؟! مأمور انتظامي مدرك دارد و با مدرك رسمي جلوي مرا گرفته و با من برخورد كرده است، اما حالا كه پيش قاضي آمده، مي‌فرماييد قاضي نبايد حرفش را بپذيرد!

آقاي عليزاده ـ براي خود قاضي [بايد وثاقت ضابط محرز باشد.]

آقاي هاشمي شاهرودي ـ شرط وثاقتِ ضابط در قانون قديم آيين دادرسي كيفري هم هست.[64]

آقاي عليزاده ـ بله، اين مطلب در آنجا هم آمده است حاج‌آقا.

آقاي يزدي ـ تا خلافش ثابت نشده است، [نبايد به وثاقت ضابط خدشه وارد كرد]. آقاي عليزاده، لطف كنيد توجه كنيد. اين بحث، واقعاً بحث خيلي جدّي و مهمي است. مأمور انتظامي رسمي كه لباس رسمي تنش است، مدرك رسمي در جيبش دارد و شماره كارت دارد، جلوي مرا گرفته و با من برخورد كرده است، اما حالا كه به محكمه آمده است و گزارش مي‌دهد، مي‌گوييم گزارش اين آقاي مأمور در صورتي معتبر است كه قاضي به او وثوق داشته باشد! اين كار درستي نيست. گزارش او معتبر است به خاطر اينكه مأمور رسمي نظام است، مگر اينكه خلاف آن براي قاضي ثابت شود؛ يعني قاضي بداند كه اين آقا، آقاي درستي در دستگاه انتظامي نيست، نه اينكه به او بگويند بايد پيش قاضي وثوق داشته باشي، بلكه اين فرد بايد پيش نظام وثوق داشته باشد. لباس رسمي او وثوق اوست، شماره كارتش وثوق اوست.

آقاي عليزاده ـ مبناي شما صحيح است. من مبناي شما را قبول دارم. شرايط فعلي هم همين است.

آقاي مدرسي يزدي ـ ما نمي‌گوييم ضابط پيش قاضي وثوق داشته باشد، بلكه ما مي‌گوييم او في‌الواقع آدم موثقي باشد.

آقاي يزدي ـ ببينيد؛ اين ضابط لباس رسمي تنش است، مدرك دارد، دارد كار مي‌كند و روزانه دارد صد نفر را دستگير مي‌كند.

آقاي مدرسي يزدي ـ اينها كه وثاقت نمي‌آورد.

آقاي عليزاده ـ فرمانده‌ي نيروي انتظامي [او را موثق دانسته كه به او چنين اختياراتي داده است.]

آقاي يزدي ـ بالاخره من مي‌گويم اگر خلاف وثاقتش ثابت شد بله، ولي آوردن قيد «وثوق» براي كسي كه مأمور رسمي است، معناي وثوق را ضايع مي‌كند.[65]

آقاي عليزاده ـ بله.[66]


================================================================================


[1]. لايحه آيين دادرسي كيفري، كه بنا به پيشنهاد رئيس قوه‌ي قضائيه، براي بررسي و تصويب در مجلس شوراي اسلامي، به هيئت وزيران تقديم شده بود، در جلسه‌ي مورخ 23/‏‌9/‏‌1387 هيئت وزيران با قيد يك فوريت به تصويب رسيد و براي سير مراحل قانوني به مجلس شوراي اسلامي ارسال شد. با تصويب نمايندگان مجلس، اين لايحه، بر اساس اصل (85) قانون اساسي براي رسيدگي به كميسيون قضايي و حقوقي مجلس ارسال شد تا مواد آن، به صورت آزمايشي بررسي و تصويب شود. مواد اين لايحه، پس از برگزاري جلسات متعدد در كميسيون مزبور، سرانجام در جلسه‌ي مورخ 2/‏‌3/‏‌1390 كميسيون قضايي و حقوقي با اصلاحاتي به تصويب رسيد و در جلسه‌ي علني مورخ 19/‏‌11/‏‌1390 مجلس، با اجراي آزمايشي آن به مدت سه سال موافقت گرديد. اين مصوبه بر اساس اصل (94) قانون اساسي ابتدا به طور غير رسمي طي نامه‌ي شماره 81083/‏‌56/‏‌د مورخ 3/‏‌12/‏‌1389 و سپس به طور رسمي طي نامه‌ي شماره 73632/‏‌270 مورخ 3/‏‌12/‏‌1390 براي اظهار نظر به شوراي نگهبان ارسال شد. شوراي نگهبان براي بررسي اين مصوبه در مجموع، (34) جلسه برگزار كرده است و نظرات خود را در شش مرحله به مجلس شوراي اسلامي منعكس كرده است كه اطلاعات تفصيلي مربوط به هر يك از اين مراحل، در پاورقي ابتداييِ مشروح مذاكرات جلسه‌ي نخستِ بررسي اين مصوبه (جلسه‌ي مورخ 1/‏‌4/‏‌1390 شوراي نگهبان) ذكر شده است. مشروح مذاكرات پيش‌رو، پنجمين جلسه از مشروح مذاكرات بررسي اين مصوبه در مرحله‌ي نخست از مراحل شش‌گانه‌ي مزبور است كه در آن، مواد (15) تا (30) مصوبه بررسي شده است.


[2] . نظر كارشناسي مجمع مشورتي فقهي شوراي نگهبان، شماره 415/‏‌ف/‏‌90 مورخ 8/‏‌4/‏‌1390، قابل مشاهده در سامانه‌ي جامع نظرات شوراي نگهبان، به نشاني: nazarat.shora-rc.ir


[3]. در ماده (14) اين مصوبه آمده است: «ماده 14- شاكي مي‌تواند جبران تمام ضرر و زيان‌هاي مادي و معنوي و منافع ممكن‌الوصول ناشي از جرم را مطالبه كند.

تبصره 1- زيان معنوي عبارت است از صدمات روحي يا هتك حيثيت و اعتبار شخصي، خانوادگي يا اجتماعي. دادگاه مي‌تواند علاوه بر صدور حكم به خسارت مالي، حكم به رفع زيان از طريق ديگر از قبيل الزام به عذرخواهي و درج حكم در جرايد و امثال آن نمايد.

تبصره 2- هزينه‌هاي متعارف درمان كه مازاد بر ميزان ديه باشد، مطابق نظر كارشناس يا بر اساس ساير ادله، قابل مطالبه است.»


[4]. نظر كارشناسي مجمع مشورتي فقهي شوراي نگهبان، شماره 415/‏‌ف/‏‌90 مورخ 8/‏‌4/‏‌1390، قابل مشاهده در سامانه‌ي جامع نظرات شوراي نگهبان، به نشاني: nazarat.shora-rc.ir


[5]. اين سه اشكالِ ماده (14) مصوبه، با اندكي تغييرات عبارتي، در قالب بندهاي (5)، (6) و (7) نظر شماره 46141/‏‌30/‏‌90 مورخ 23/‏‌12/‏‌1390 شوراي نگهبان، به شرح زير به مجلس شوراي اسلامي اعلام شده است: «5- منافع ممكن‌الحصول اختصاص به مواردي دارد كه صدق اتلاف كند؛ مانند كسي كه از قبل براي كاري اجير شده باشد. بنابراين در ماده (14) اطلاق آن در غير موارد مذكور، خلاف موازين شرع است. همچنين در مواردي كه از جهت شرعي و قانوني براي آن ديه تعيين شده ولو اينكه منافع ممكن‌الحصول دارد، شمول حكم منافع ممكن‌الحصول به آن خلاف موازين شرع است.

6- در تبصره (1) ماده (14) با قبول اصل جبران خسارت معنوي، حكم به خسارت مالي در مواردي كه از نظر شرع يا قانون، تعزير و ديه تعيين و در دادگاه در مورد آن حكم صادر شده، خلاف موازين شرع است.

7- در تبصره (2) ماده (14)، پرداخت خسارت‌هاي مازاد بر ديه، خلاف موازين شرع است.»


[6]. «فَإنَّ الظّاهِرَ أنَّ حَبسَ الحُرِّ‌ الكَسوبِ موجِبٌ لِلضِّمانِ لَدَى العُقَلاءِ بِخَلافِ غَيرِهِ.» (موسوى خمينى، سيد روح‌الله، كتاب البيع، مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خمينى (قدس‌سره)، تهران، چ1، 1421ق، ج1، صص38-37)


[7]. «فَرقٌ بَينَ أن يَكونَ لَه المالُ وَ بَينَ أن يَقِدرَ عَلى تَحصيلِ المالِ، وَ الحُرُّ الكَسوبُ لَيسَ لَه مالٌ فِعلِيٌّ وَ إن كانَ قادِراً على تَحصيلِهِ، فَلَو تَصَدّى أحَدٌ لِصيدِ غَزالٍ فِي البَرِّ فَحَبِسَه ظالِمٌ وَ صَدَّهُ عَن المَسيرِ إليهِ لا يُقالُ إنَّه أتلَفَ مالَهُ وَ إن صَدقَ عَليه التَّفويتُ وَ إنَّه سَدَّ عَليه بابَ المَنفَعَةِ وَ مَنِعَهُ عَن التَّمليكِ. وَ عَليه، فَلا مُقتَضي لِلمَصيرِ إلى الضِّمانِ فِي المَقامِ.» (موسوى خويى، سيد ابوالقاسم، موسوعه الإمام الخوئي، قم، مؤسسه إحياء آثار الإمام الخوئي(ره)، چ1، 1418ق، ج30، ص170)


[8]. «مسئلة 3- إذا إستَأجَرَهُ... بَل تُضمَنُ بِالتَّفويتِ أيضاً إذا صَدِقَ ذلكَ كَما إذا حَبِسَهُ وَ كانَ كَسوباً فِإنَّه يُصَدَّقُ فِي العُرفِ أنَّه‌ فُوِّتَ عَليه كَذا مِقداراً هذا... .» (طباطبايى يزدى، سيد محمدكاظم، العروه الوثقى، بيروت، مؤسسه الأعلمي للمطبوعات، چ2، 1409ق، ج2، صص590-589)


[9]. بند (5) نظر شماره 46141/‏‌30/‏‌90 مورخ 23/‏‌12/‏‌1390 شوراي نگهبان: «5- منافع ممكن‌الحصول اختصاص به مواردي دارد كه صدق اتلاف كند؛ مانند كسي كه از قبل براي كاري اجير شده باشد. بنابراين در ماده (14) اطلاق آن در غير موارد مذكور، خلاف موازين شرع است. ...»


[10]. بند (8) نظر شماره 46141/‏‌30/‏‌90 مورخ 23/‏‌12/‏‌1390 شوراي نگهبان: «8- در مورد ضرر و زيان مذكور در ماده (15)، مبنياً بر ايرادات معموله در ماده (14) و تبصره‌هاي آن اشكال دارد.»


[11]. قبل از تصويب اين مصوبه، درباره‌ي اتّباع دادگاه حقوقي از رأي قطعي كيفري، ماده (226) ‌‌لايحه آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب (‌در امور مدني) مصوب 9/‏‌3/‏‌1378 مجلس شوراي اسلامي را داشته‌ايم كه شوراي نگهبان به آن اشكال يا ابهامي نگرفته است. در اين ماده آمده است: «ماده 226- چنانچه مدعي جعليت سند در دعواي حقوقي، شخص معيني را به جعل سند مورد استناد متهم كند، دادگاه به هر دو ادعا يك‌جا رسيدگي مي‌نمايد. در صورتي كه دعواي حقوقي در جريان رسيدگي باشد، رأي قطعي كيفري نسبت به اصالت يا جعليت سند، براي دادگاه متّبع خواهد بود. ‌اگر اصالت يا‌ جعليت سند به موجب رأي قطعي كيفري ثابت شده و سند يادشده مستند دادگاه در امر حقوقي باشد، رأي كيفري برابر مقررات مربوط به اعاده دادرسي قابل استفاده مي‌باشد. هرگاه در ضمن رسيدگي، دادگاه از طرح ادعاي جعل مرتبط با دعواي حقوقي در دادگاه ديگري مطلع شود، موضوع به اطلاع رئيس حوزه قضايي مي‌رسد تا با توجه به سبق ارجاع براي رسيدگي توأم اتخاذ تصميم نمايد.»


[12]. اشاره به بخشي از روايت مقبوله‌ي عمر بن حنظله از امام صادق عليه‌السلام است كه به شرح زير در كتب معتبر روايي آمده است: «عن عمر بن حنظلة: قال سألت أباعبد اللَّهِ (ع) عنْ رجلين من أصحابنا بينهما منازعة في دَينٍ أو ميراثٍ فتحاكما إلى السلطان وَ إلى القضاة أيحلّ ذلِكَ؟ قال: مَنْ تَحاكَمَ إلَيهِمْ، في حَقٍّ أَوْ باطِلٍ، فَإنَّما تَحاكَمَ إلَى الطّاغُوتِ وَ ما يُحْكَمُ لَهُ، فَإنّما يأْخُذُهُ سُحْتاً و إنْ كانَ حَقّاً ثابِتاً لَهُ؛ لَأَنّهُ أَخَذَهُ بِحُكْمِ الطّاغُوتِ وَ ما أَمَرَ اللَّهُ أَنْ يكْفَرَ بِهِ. قالَ اللَّهُ تَعالى: يريدوُنَ أَنْ يتَحاكَمُوا إلَى الطّاغُوتِ وَ قَدْ أُمِروُا انْ يكْفُرُوا بِهِ. قُلتُ: فَكيف يصنعان؟ قال: ينْظُرانِ مَنْ كانَ مِنْكُمْ مِمَّنْ قَدْ رَوى حَديثَنا وَ نَظَرَ فِي حَلالِنا وَ حَرامِنا وَ عَرَف أَحكامَنا فَلْيرْضَوْا بِهِ حَكَماً، فإنّي قَدْ جَعَلْتُهُ عَلَيكُمْ حاكِماً. فإذا حَكَمَ بِحُكمِنا فَلَم يُقبل منه فإنّما استَخَفَّ بِحُكم الله و علينا رَدّ و الرّادُ علينا الرّادُ عَلَي الله و هُو علي حَدِّ الشِّرك بِالله.» (حر عاملي، محمد بن حسن، وسائل الشيعه الي تحصيل مسائل الشريعه، تهران، مكتبه الاسلاميه، 1386، ج18، ص 99) «عمر بن حنظله مي‌گويد از امام صادق عليه‌السلام درباره دو نفر از دوستانمان (يعني شيعه) كه نزاعي بينشان بود در مورد قرض يا ميراث، و به قضات براي رسيدگي مراجعه كرده بودند، سؤال كردم كه آيا اين رواست؟ فرمود: هر كه در مورد دعاوي حق يا دعاوي ناحق به ايشان مراجعه كند، در حقيقت به طاغوت (يعني قدرت حاكمه ناروا) مراجعه كرده باشد، و هر چه را كه به حكم آنها بگيرد، در حقيقت به طور حرام مي‌گيرد، گرچه آن را كه دريافت مي‌كند حق ثابت او باشد؛ زيرا كه آن را به حكم و با رأي طاغوت و آن قدرتي گرفته كه خدا دستور داده به آن كافر شود. خداي تعالي مي‌فرمايد: «يريدُونَ انْ يتَحاكَمُوا إلَي الطّاغُوتِ وَ قَدْ أُمِروا أَنْ يكْفُرُوا به.» پرسيدم: چه بايد بكنند؟ فرمود: بايد نگاه كنند ببينند از شما چه كسي است كه حديث ما را روايت كرده، و در حلال و حرام ما مطالعه نموده، و صاحب‌نظر شده و احكام و قوانين ما را شناخته است... بايستي او را به عنوان قاضي و داور بپذيرند؛ زيرا كه من او را حاكم بر شما قرار داده‌ام. پس آنگاه كه به حكم ما حكم نمود و از وي نپذيرفتند بي‌گمان حكم خدا را سبك شمرده و به ما پشت كرده‌اند و كسي به ما پشت كند به خداوند پشت كرده و اين در حد شرك به خداوند است.»


[13]. نظر كارشناسي مجمع مشورتي فقهي شوراي نگهبان، شماره 415/‏‌ف/‏‌90 مورخ 8/‏‌4/‏‌1390، قابل مشاهده در سامانه‌ي جامع نظرات شوراي نگهبان، به نشاني: nazarat.shora-rc.ir


[14]. نظر كارشناسي مجمع مشورتي فقهي شوراي نگهبان، شماره 415/‏‌ف/‏‌90 مورخ 8/‏‌4/‏‌1390، قابل مشاهده در سامانه‌ي جامع نظرات شوراي نگهبان، به نشاني: nazarat.shora-rc.ir


[15]. در ادامه‌ي همين جلسه، يكي از اعضاي محترم شورا، فتواي امام(ره) را قرائت مي‌كند.


[16]. موسوى خمينى، سيد روح‌الله، تحريرالوسيله، قم، مؤسسه مطبوعات دارالعلم، چ1، بي‌تا، ج2، ص182. ترجمه: «مسئله 30- اگر مغصوب تلف شود و قيمى باشد - مانند چارپايان و لباس‌ها- قيمت آن را ضامن است. پس اگر قيمت زمان غصب با قيمت زمان تلف، متفاوت نباشد، اشكالى نيست؛ ولى اگر متفاوت باشد، به اينكه قيمت زمان غصب بيشتر از قيمت زمان تلف يا عكس آن باشد، آيا اولى رعايت مى‌شود يا دومى؟ در آن دو قول مشهور است و در اينجا وجه ديگرى است و آن مراعات قيمت زمان پرداخت است. و احوط آن است كه در موردى كه بين قيمت زمان غصب تا زمان پرداخت آن، تفاوت باشد، با هم راضى شوند؛ و اين در صورتى است كه تفاوت قيمت از جهت بازار و متفاوت بودن رغبت مردم باشد؛ و اما اگر از جهت زياد و كم شدن در عين باشد مانند چاقى و لاغرى، پس در رعايت بالاترين قيمت‌ها و بهترين حالات آن اشكالى نيست، بلكه اگر فرض شود كه قيمت زمان غصب و قيمت زمان تلف از اين جهت متفاوت نباشد ليكن در فاصله اين دو زمان بالا رفته سپس برطرف شود، ضامن قيمت بالاترى كه در آن حال پيدا شده، مى‌باشد؛ مثل اينكه حيوان در وقت غصب لاغر بوده سپس چاق گردد و پس از آن به لاغرى برگردد و تلف شود، پس قيمت در حال چاقى آن را ضامن مى‌باشد.» (موسوى خمينى، سيد روح‌الله، تحريرالوسيله، ترجمه علي اسلامى، قم، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، چ21، 1425ق، ج3، ص321)


[17]. «يكى از قواعد مشهور فقهى، قاعده‌ي ضمان يد است. به عقيده‌ي فقها، مقتضاى اوليه‌ي تصرف و يا استيلا بر مال ديگرى اين است كه متصرف در مقابل مالك، ضامن است؛ يعنى علاوه بر آنكه مكلف به بازگرداندن عين در زمان بقاى آن است، اگر مال مذكور تلف شود يا نقص و خسارت به آن وارد گردد بايد از عهده‌ي خسارت وارد نيز برآيد... مدرك و مستند روايى قاعده، حديث مشهورى از رسول اكرم(ص) است كه مى‌فرمايد: «على اليد ما أخذت حتّى تؤدّيه»، يعنى بر دست است آنچه را گرفته تا وقتى كه آن را ادا كند.» (محقق داماد يزدى، سيد مصطفى، قواعد فقه، تهران، مركز نشر علوم اسلامى، چ12، 1406ق، ج1، صص62-61)


[18]. «از جمله قواعد مشهور فقهى كه فقيهان در مورد ضمان به آن تمسّك جسته‌اند، قاعده‌ي اتلاف است. مفاد قاعده‌ي اتلاف در «من أتلف مال الغير فهو له ضامن» مندرج است. معناى قاعده اين است كه هر كس مال ديگرى را بدون اجازه‌ي او تلف يا مصرف كند و يا مورد بهره‌بردارى قرار دهد، ضامن صاحب مال است.» (موسوى بجنوردى، سيد محمد بن حسن، قواعد فقهيه، تهران، مؤسسه عروج، چ3، 1401 هـ.ق، ج1، ص3)


[19]. «عن أبي‌ولاد الحنّاط قال: اكتريت بغلاً إلي قصر ابن هبيرة ذاهباً و جائياً بكذا و كذا، و خرجت في طلب غريم لي، فلمّا صرت قرب قنطرة الكوفة خبرت أن صاحبي توجّه إلي النيل، فتوجّهت نحو النيل، فلما أتيت النيل خبّرت أن صاحبي توجّه إلي بغداد، فأتبعته و ظفرت به و فرغت ممّا بيني و بينه، و رجعنا إلي الكوفة و كان ذهابي و مجيئي خمسة عشر يوماً، ... [فلمّا ذكرت القصة لأبي‌عبدالله عليه‌السلام قال الإمام عليه‌السلام:] أري له عليك مثل كراء بغل ذاهباً من الكوفة إلي النيل، و مثل كراء بغل راكباً من النيل إلي بغداد، و مثل كراء بغل من بغداد إلي الكوفة، توفّيه إياه، قال: فقلت: جعلت فداك قد علفته بدراهم فلي عليه علفه؟ فقال: لا، لأنّك غاصب، قال: فقلت له: أرأيت لو عطب البغل و نفق أليس كان يلزمني؟ قال: نعم قيمة بغل يوم خالفته، قلت: فإن أصاب البغل كسر أو دبر أو غمز، فقال: عليك قيمة ما بين الصحة و العيب يوم تردّه عليه ...» (حر عاملي، محمد بن حسن، وسائل الشيعه إلي تحصيل مسائل الشريعه، تهران، مكتبه‌الاسلاميه، 1386،‌ ج13، صص 255-256).


[20]. «مسئلة 2- ألمَدارُ فِي الضِّمانِ عَلى قِيمَةِ يَومِ الأداءِ فِي القِيمِيّاتِ لا يَومِ التَّلَفِ وَ لا أعلَى القِيَمِ عَلى الأقوى... وَ أمّا القَولُ الثّالِثُ الّذي إختارَهُ الماتِنُ مِن إعتِبارِ قيمَةِ يَومِ الأداءِ فَهُوَ حَسَنٌ لَو لا قِيامُ الدَّليلِ عَلى خِلافِهِ، فَإنّه المُطابِقُ لِمُقتَضى القاعِدَةِ... فَالقاعِدَةُ تَقتَضي أن تَكونَ العبرَةُ بِقيمَةِ يَومِ الأداءِ كَما ذَكَرَهُ (قدّسَ سرّه).» (موسوي خوئى، سيد ابوالقاسم، موسوعه الإمام الخوئي، قم، مؤسسه إحياء آثار الإمام الخوئي(ره)، چ1، 1418 هـ.ق، ج30، صص239-237)


[21]. «وَ لا يُبعَد أن يُقال: إنّ الأصلَ هوَ تَخييرُ الضّامِنِ؛ لِأصالَةِ بَرائَةِ ذِمّتِهِ عَمّا زادَ عَلى ما يَختارَهُ، فِإن فُرِضَ إجماعٌ عَلى خلافِهِ فَالأصلُ تَخييرُ المالِكِ؛ لِأصالَةِ عَدَمِ بَرائَةِ ذِمّتِهِ بِدَفعِ ما لا يَرضى بِهِ المالِكُ، مُضافاً إلى عُمومِ «عَلى اليَدِ ما أخذَت حَتّى تُؤدّي» فَإنّ مُقتضاهُ عَدَمُ إرتِفاعِ الضِّمانِ بِغيرِ أداءِ العينِ، خَرجَ ما إذا رَضيَ المالِكُ بِشي‌ءٍ آخَر. وَ الأقوى: تَخييرُ المالِكِ مِن أوّلِ الأمرِ؛ لِأصالَةِ الإشتِغالِ، وَ التّمَسّكِ بِأصالَةِ البَرائةِ لا يَخلو مِن مَنعٍ.» (شيخ انصارى، مرتضى بن محمدامين، كتاب المكاسب، قم، كنگره جهانى بزرگداشت شيخ اعظم انصارى، چ1، 1415 هـ.ق، ج3، ص216)


[22]. ماده (308) قانون مدني مصوب 18/‏‌2/‏‌1307 مجلس شوراي ملي: «ماده 308- غصب استيلا بر حق غير است به نحو عدوان. اثبات يد بر مال غير بدون مجوز هم در حكم غصب است.»


[23]. موسوى خمينى، تحريرالوسيله، قم، مؤسسه مطبوعات دارالعلم، چ1، بي‌تا، ج2، ص172. «غصب، استيلاى عدوانى است بر مال يا حق ديگرى.» (موسوى خمينى، تحريرالوسيله، ترجمه علي اسلامى، قم، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، چ21، 1425ق، ج3، ص303)


[24]. نظر مقام معظم رهبري (مدّ ظله العالي) در پاسخ به پرسش آيت‌الله مؤمن، فقيه شوراي نگهبان، در خصوص فتواي معيار در تقنين و نظارت بر تقنين: «در احكام نظاميه عموماً بايد نظر فقهي وليّ امر را ميزان قرار داد وگرنه ميزاني باقي نخواهد ماند. در حال حاضر ميزان، نظرات امام راحل (اعلي الله ‌مقامه) است و بايد عمل شود، مگر در مواردي كه اين حقير نظر ديگري داشته باشد.»


[25]. دكتر عبدالرزاق احمد السنهوري، قاضي و حقوقدان مصري (1895-1971 ميلادي)


[26]. سيد محسن محلاتي معروف به صدر الاشراف يا سيد محسن صدر (1341-1250 هـ.ش)


[27]. علي‌اكبر داور (1264-1315 هـ.ش)، معروف به بنيان‌گذار دادگستري نوين ايران، از رجال سياسي دوره‌ي رضا شاه بود كه در همان دوران در پُست‌هاي وزير ماليه، وزير معارف و وزير عدليه به‌كار گرفته شد.


[28]. مرحوم محمدرضا مظفر (متوفي 1383 هـ.ق)، در سال 1376 هـ.ق كليه‌الفقه (دانشكده فقه) نجف را تأسيس كرده و خودش سرپرستي آن را به عهده داشت.


[29]. كتاب المكاسب المحرمه و البيع و الخيارات، اثر مرتضى بن محمد امين انصارى‌ دزفولى (متوفي 1281 هـ.ق‌)


[30]. كتاب‌هاي «المختصر النافع في فقه الإماميه» و «شرائع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام»، اثر نجم‌الدين جعفر بن حسن معروف به محقق حلى (متوفي ‌676 هـ.ق‌) است.‌


[31]. نظر كارشناسي مجمع مشورتي فقهي شوراي نگهبان، شماره 415/‏‌ف/‏‌90 مورخ 8/‏‌4/‏‌1390، قابل مشاهده در سامانه‌ي جامع نظرات شوراي نگهبان، به نشاني: nazarat.shora-rc.ir


[32]. «وجهي براي تبعيت دادگاه حقوقي از حكم و مبناي حكم دادگاه كيفري در صورتي كه مبناي حكم كيفري و موضوع امر حقوقي براي دادگاه حقوقي ثابت نشده باشد نمي‌باشد. مضافاً اينكه اشكال ماده (14) در اين ماده نيز جاري است.» نظر كارشناسي مجمع مشورتي فقهي شوراي نگهبان، شماره 415/‏‌ف/‏‌90 مورخ 8/‏‌4/‏‌1390، قابل مشاهده در سامانه‌ي جامع نظرات شوراي نگهبان، به نشاني: nazarat.shora-rc.ir


[33]. نظر كارشناسي مجمع مشورتي فقهي شوراي نگهبان، شماره 417/‏‌ف/‏‌90 مورخ 13/‏‌4/‏‌1390، قابل مشاهده در سامانه‌ي جامع نظرات شوراي نگهبان، به نشاني: nazarat.shora-rc.ir


[34]. در ماده (42) لايحه آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب مصوب 7/‏‌11/‏‌1377 كميسيون امور قضايي و حقوقي مجلس شوراي اسلامي آمده است: «ماده 42- دادرسان و قضات تحقيق مي‌توانند اجراي تفتيش يا تحقيق از شهود و مطلعين يا جمع‌آوري اطلاعات و دلايل و امارات جرم و يا هر اقدام ديگري را كه براي كشف جرم لازم بدانند با تعليمات لازم به ضابطين ارجاع كنند.» شوراي نگهبان پس از بررسي اين ماده، در بند (20) نظر شماره 4601/‏‌21/‏‌78 مورخ 18/‏‌2/‏‌1378 نسبت به اين ماده، چنين اظهار داشت: «20- اطلاق ماده (42) چون شامل مواردي مي‌شود كه از قبيل منافيات عفت باشد و يا آنكه قاضي بخواهد به همين تحقيق اكتفا نمايد، خلاف شرع است و همين اشكال در ماده (58) در خصوص استماع شهادت شهود نيز وجود دارد.» براي اصلاح اين اشكال، در ماده (43) لايحه آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب (در امور كيفري) مصوب 11/‏‌3/‏‌1378 كميسيون امور قضايي و حقوقي مجلس شوراي اسلامي آمده است: «ماده 43- در غير موارد منافي عفت، دادرسان و قضات تحقيق مي‌توانند اجراي تفتيش يا تحقيق از شهود و مطلعين يا جمع‌آوري اطلاعات و دلايل و امارات جرم و يا هر اقدام ديگري را كه براي كشف جرم لازم بدانند با تعليمات لازم به ضابطين ارجاع كنند. اين اقدامات ارزش اماره قضايي دارد.

تبصره- تحقيق در جرائم منافي عفت ممنوع است مگر در مواردي كه جرم مشهود باشد و يا داراي شاكي خصوصي بوده كه در مورد اخير توسط قاضي دادگاه انجام مي‌گيرد.»


[35]. «عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ النَّوْفَلِيِّ عَنِ السَّكُونِيِّ عَنْ أَبِي‌عَبْدِاللَّهِ عَنْ أَبِيهِ(ع) فِي ثَلَاثَةٍ شَهِدُوا عَلَى رَجُلٍ بِالزِّنَى فَقَالَ أَمِيرُالْمُؤْمِنِينَ(ع) أَيْنَ الرَّابِعُ فَقَالُوا الْآنَ يَجِي‌ءُ فَقَالَ أَمِيرُالْمُؤْمِنِينَ(ع) حُدُّوهُمْ فَلَيْسَ فِي الْحُدُودِ نَظِرَةُ سَاعَةٍ.» (كلينى، ابوجعفر محمد بن يعقوب، الكافي، تهران، دارالكتب الإسلاميه، چ4، 1407ق، ج7، ص210)


[36]. ماده (102) لايحه آيين دادرسي كيفري مصوب 2/‏‌3/‏‌1390 كميسيون قضايي و حقوقي مجلس شوراي اسلامي: «ماده 102- انجام هرگونه تعقيب و تحقيق در جرم زنا و لواط و ساير جرايم منافي عفت ممنوع است و پرسش از هيچ فردي در اين خصوص مجاز نمي‌باشد، مگر در مواردي كه جرم در مرئي و منظر عام واقع شده و يا داراي شاكي باشد كه در اين صورت، تعقيب و تحقيق فقط در محدوده شكايت و يا اوضاع و احوال مشهود توسط قاضي دادگاه انجام مي‌شود.

تبصره 1- ...»


[37]. يكي از اعضاي شورا در ادامه‌ي همين جلسه، موضوع حذف دادسراها را به تفصيل بيان مي‌كند. مستندات اين مطلب در پانويس همان‌جا ذكر خواهد شد.


[38]. اصول (162) و (172) قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران.


[39]. طبق ‌‌‌‌‌‌اصل يكصد و پنجاه‌ و هفتم‌ سابق قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران، مقرر شده بود: «به‌ منظور انجام‌ مسئوليت‌هاي‌ قوه‌ قضائيه،‌ شورايي‌ به‌ نام‌ شوراي‌ عالي‌ قضايي‌ تشكيل‌ مي‌گردد كه‌ بالاترين‌ مقام‌ قوه‌ قضائيه‌ است ...‌». همچنين طبق اصل‌ يكصد و پنجاه‌ و هشتم سابق،‌ «شوراي‌ عالي‌ قضايي‌ از پنج‌ عضو تشكيل مي‌شود: 1- رئيس‌ ديوان‌ عالي‌ كشور 2- دادستان‌ كل‌ كشور 3- سه‌ نفر قاضي‌ مجتهد و عادل‌ به‌ انتخاب‌ قضات‌ كشور».  


[40]. سيد محمد موسوي خوئيني‌ها در سال‌هاي 1364 تا 1368 از سوي امام خميني(ره) به عنوان دادستان كل كشور و عضو شوراي عالي قضايي منصوب بود.


[41]. آيت‌الله سيد محمدحسن مرعشي شوشتري در سال‌هاي 1364 تا 1368 يكي از اعضاي انتخابي شوراي عالي قضايي بود.


[42]. مرحوم دكتر حسن حبيبي در سال‌هاي 1363 تا 1368 وزير دادگستري بود.


[43]. حذف دادسراها از نظام قضايي كشور، در سال 1373 و بر مبناي قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب مصوب 15/‏‌4/‏‌1373 مجلس شوراي اسلامي صورت گرفت. در ماده (1) اين قانون آمده است: «به منظور رسيدگي و حل و فصل كليه دعاوي و مراجعه مستقيم به قاضي و ايجاد مرجع قضايي واحد، دادگاه‌هايي با صلاحيت عام به شرح مواد آتيه تشكيل مي‌شوند.»


[44]. آيت‌الله محمد يزدي در سال‌هاي 1368 تا 1378 رئيس قوه‌ي قضائيه بوده‌اند.


[45]. طبق ماده واحده قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب مصوب 28/‏‌7/‏‌1381 مجلس شوراي اسلامي، «در حوزه قضايي هر شهرستان يك دادسرا نيز در معيت دادگاه‌هاي آن حوزه تشكيل مي‌گردد».


[46]. محمدرضا عليزاده، عضو حقوقدان شوراي نگهبان، در سال‌هاي 1378 تا 1383 رئيس سازمان ثبت اسناد و املاك كشور بوده‌اند.


[47]. «عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ النَّوْفَلِيِّ عَنِ السَّكُونِيِّ عَنْ أَبِي‌عَبْدِاللَّهِ عَنْ أَبِيهِ(ع) فِي ثَلَاثَةٍ شَهِدُوا عَلَى رَجُلٍ بِالزِّنَى فَقَالَ أَمِيرُالْمُؤْمِنِينَ(ع) أَيْنَ الرَّابِعُ فَقَالُوا الْآنَ يَجِي‌ءُ فَقَالَ أَمِيرُالْمُؤْمِنِينَ(ع) حُدُّوهُمْ فَلَيْسَ فِي الْحُدُودِ نَظِرَةُ سَاعَةٍ.» (كلينى، ابوجعفر محمد بن يعقوب، الكافي، تهران، دارالكتب الإسلاميه، چ4، 1407ق، ج7، ص210)

 


[48]. ماده (42) لايحه آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب (در امور كيفري) مصوب 7/‏‌11/‏‌1377 كميسيون امور قضايي و حقوقي مجلس شوراي اسلامي: «ماده 42- دادرسان و قضات تحقيق مي‌توانند اجراي تفتيش يا تحقيق از شهود و مطلعين يا جمع‌آوري اطلاعات و دلايل و امارات جرم و يا هر اقدام ديگري را كه براي كشف جرم لازم بدانند با تعليمات لازم به ضابطين ارجاع دهند.»


[49]. بند (20) نظر شماره 4601/‏‌21/‏‌/‏‌78 مورخ 18/‏‌2/‏‌1378 شوراي نگهبان.


[50]. ماده (43) لايحه آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب (در امور كيفري) مصوب 11/‏‌3/‏‌1378 كميسيون امور قضايي و حقوقي مجلس شوراي اسلامي.


[51]. مجمع مشورتي فقهي در اظهار نظر خود نسبت به مواد (23)، (24)، (25)، (26)، (27)، (28) و (29) مصوبه، ايراد مذكور در ماده (22) را نسبت به اين مواد نيز جاري دانسته است. نظر اين مجمع در خصوص مواد (26) و (27)، بدين شرح است: «ماده 26- ... مبنياً بر ايراد ماده (22)، اين ماده نيز همان ايراد را دارد.» «ماده 26- ... نظارت دادستان نسبت به رسيدگي مقامات قضايي در مواردي كه مستلزم ايراد مذكور در ماده (22) مي‌باشد، همان ايراد را دارد.» نظر كارشناسي مجمع مشورتي فقهي شوراي نگهبان، شماره 419/‏‌ف/‏‌90 مورخ 20/‏‌4/‏‌1390، قابل مشاهده در سامانه‌ي جامع نظرات شوراي نگهبان، به نشاني: nazarat.shora-rc.ir


[52]. نظر كارشناسي مجمع مشورتي فقهي شوراي نگهبان، شماره 419/‏‌ف/‏‌90 مورخ 20/‏‌4/‏‌1390، قابل مشاهده در سامانه‌ي جامع نظرات شوراي نگهبان، به نشاني: nazarat.shora-rc.ir


[53]. «... 2- اطلاق مسؤول دانستن ضابطان خلاف شرع مي‌باشد؛ زيرا در فرضي كه ضابط به طور كامل به وظيفه خود عمل نموده است (و مثلاً متهم را با تمهيدات لازم به كاركنان وظيفه سپرده است) و مسامحه از ناحيه كاركنان وظيفه انجام شده است، وجهي براي مسؤول دانستن ضابطان قضايي نمي‌باشد، مگر اينكه منظور از مسئول دانستن به عهده آمدن آنها نباشد، بلكه مجرد سؤال نمودن و توضيح خواستن باشد كه اراده آن خلاف ظاهر است.» نظر كارشناسي مجمع مشورتي فقهي شوراي نگهبان، شماره 419/‏‌ف/‏‌90 مورخ 20/‏‌4/‏‌1390، قابل مشاهده در سامانه‌ي جامع نظرات شوراي نگهبان، به نشاني: nazarat.shora-rc.ir


[54]. «بند (ب) اين ماده، تعيين ضابطين دادگستري را در صلاحيت شوراي عالي امنيت ملي قرار داده است؛ در حالي كه اصل (176) قانون اساسي در مقام بيان وظايف و اختيارات شوراي عالي امنيت ملي بوده و وظايف آن شورا در اين اصل مشخص و احصاشده مي‌باشد؛ لذا اين ماده كه در مقام افزايش وظايف شوراي عالي امنيت ملي و توسعه دايره اصل مذكور مي‌باشد مغاير قانون اساسي است.» نظر كارشناسي مجمع مشورتي حقوقي (مركز تحقيقات شوراي نگهبان)، شماره 900010 مورخ 7/‏‌4/‏‌1390، ص 6، قابل مشاهده در سامانه‌ي جامع نظرات شوراي نگهبان، به نشاني: nazarat.shora-rc.ir


[55]. به عنوان نمونه، شوراي نگهبان در موارد زير به اين موضوع ايراد وارد كرده است: الف- در ماده (184) لايحه برنامه سوم توسعه اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي جمهوري اسلامي ايران مصوب 7/‏‌9/‏‌1378 مجلس شوراي اسلامي آمده بود: «ماده 184- شوراي مرزهاي كشور به عنوان يكي از شوراهاي فرعي شوراي عالي امنيت ملي با وظايف زير تشكيل مي‌گردد. تركيب اعضاء و تشكيلات شورا با پيشنهاد وزارت كشور و وزارت اطلاعات به تصويب شوراي عالي امنيت ملي خواهد رسيد. الف- ...» شوراي نگهبان در بند (45) نظر شماره 5858/‏‌21/‏‌78 مورخ 30/‏‌9/‏‌1378، نسبت به اين ماده چنين اظهار نظر كرده است: «45- نظر به اينكه اصل (176) قانون اساسي تشكيل شوراهاي فرعي را به عهده شوراي امنيت ملي محول نموده و ماده (184) از اين جهت كه شوراي مرزهاي كشور را ايجاد كرده است، خلاف اصل مذكور مي‌باشد.» ب- در ماده (127) لايجه برنامه چهارم توسعه اقتصادي، اجتماعي فرهنگي جمهوري اسلامي ايران مصوب 13/‏‌2/‏‌1383 مجلس شوراي اسلامي آمده بود: «ماده 127- به منظور ايجاد هماهنگي و تبادل اطلاعات بين دستگاه‌هاي ذي‌ربط: الف- وزارت اطلاعات موظف است در سال 1384 برنامه جامع تبادل اطلاعات و همكاري امنيتي با سرويس‌هاي امنيتي ساير كشورها را در چارچوب منافع ملي و اصول سياست‌هاي خارجي كشور تدوين و پس از تأييد رئيس جمهور اجرا نمايد... .» شوراي نگهبان در بند (13) جزء (هـ) نظر شماره 7466/‏‌30/‏‌83 مورخ 3/‏‌3/‏‌1383 خود، در خصوص اين ماده چنين اظهار نظر كرده است: «13- بند (الف) ماده (127) از وظايف شوراي عالي امنيت ملي است؛ از اين جهت مغاير اصل (176) قانون اساسي شناخته شد.» براي آگاهي از ساير نظرات شوراي نگهبان در اين خصوص، بنگريد به: فتحي، محمد و كوهي اصفهاني، كاظم، «اصول قانون اساسي در پرتو نظرات شوراي نگهبان (1394-1359)؛‌ جلد چهارم (اصول 113 تا 177 قانون اساسي)»، تهران، پژوهشكده شوراي نگهبان، 1396، صص 804-813.


[56]. بندهاي (9) و (10) نظر شماره 46141/‏‌30/‏‌90 مورخ 23/‏‌12/‏‌1390 شوراي نگهبان: «9- در بند (ب) ماده (29)، تعيين ضابط با مصوبه شوراي عالي امنيت ملي، مغاير اصول (85) و (176) قانون اساسي شناخته شد.

10- تبصره ماده (29) ايهام نفي مسئوليت از كاركنان وظيفه در فرض وقوع تخلف از ناحيه آنان را دارد؛ پس لازم است موضوع روشن شود تا اظهار نظر شود.»


[57]. «تبصره مذكور خلاف اصل (157) و بند دوم اصل (158) قانون اساسي دانسته شد. توضيح اينكه اصل (157) و بند دوم اصل (158) مقيد و مخصص اصل (74) و (138) قانون اساسي مي‌باشد و بر اساس اصل (157) و بند دوم اصل (158) كليه امور قضايي و اداري و اجرايي قوه قضائيه و تهيه لوايح قضايي (و به طريق اولي تدوين آيين‌نامه آن) به رئيس قوه قضائيه محول شده است و لذا اعطاء حق تصويب آيين‌نامه اجرايي قوانين قضايي به هيئت وزيران خلاف اين دو اصل قانون اساسي مي‌باشد.» نظر كارشناسي مجمع مشورتي فقهي شوراي نگهبان، شماره 419/‏‌ف/‏‌90 مورخ 20/‏‌4/‏‌1390، قابل مشاهده در سامانه‌ي جامع نظرات شوراي نگهبان، به نشاني: nazarat.shora-rc.ir


[58]. نظر كارشناسي مجمع مشورتي فقهي شوراي نگهبان، شماره 419/‏‌ف/‏‌90 مورخ 20/‏‌4/‏‌1390، قابل مشاهده در سامانه‌ي جامع نظرات شوراي نگهبان، به نشاني: nazarat.shora-rc.ir


[59]. نظر كارشناسي مجمع مشورتي فقهي شوراي نگهبان، شماره 419/‏‌ف/‏‌90 مورخ 20/‏‌4/‏‌1390، قابل مشاهده در سامانه‌ي جامع نظرات شوراي نگهبان، به نشاني: nazarat.shora-rc.ir


[60]. در ماده (45) همين مصوبه آمده است: «ماده 45- جرم در موارد زير مشهود است:

الف- در مرئي و منظر ضابطان دادگستري واقع شود يا مأموران يادشده بلافاصله در محل وقوع جرم حضور يابند و يا آثار جرم را بلافاصله پس از وقوع مشاهده كنند؛

ب- بزه‌ديده يا دو نفر يا بيشتر كه ناظر وقوع جرم بوده‌اند، حين وقوع جرم يا بلافاصله پس از آن، شخص معيني را به عنوان مرتكب معرفي كنند؛

ج- بلافاصله پس از وقوع جرم، علائم و آثار واضح يا اسباب و ادله جرم در تصرف متهم يافت شود و يا تعلق اسباب و ادله يادشده به متهم محرز گردد؛

د- متهم بلافاصله پس از وقوع جرم، قصد فرار داشته يا در حال فرار بوده يا بلافاصله پس از وقوع جرم دستگير شده باشد؛

هـ جرم در منزل يا محل سكناي افراد اتفاق افتاده يا در حال وقوع باشد و شخص ساكن، در همان حال يا بلافاصله پس از وقوع جرم، ورود مأموران را به منزل يا محل سكناي خود درخواست كند؛

و- متهم بلافاصله پس از وقوع جرم، خود را معرفي كند و وقوع آن را خبر دهد؛

ز- متهم ولگرد بوده و در آن محل سوء شهرت داشته باشد؛

تبصره ١- چنانچه جرايم موضوع بندهاي (الف)، (ب)، (ج) و (د) ماده (302) اين قانون به صورت مشهود واقع شود، در صورت عدم حضور ضابطان دادگستري، تمام شهروندان مي‌توانند اقدامات لازم را براي جلوگيري از فرار مرتكب جرم و حفظ صحنه جرم به عمل آورند.

تبصره ٢- ولگرد كسي است كه مسكن و مأواي مشخص و وسيله معاش معلوم و شغل يا حرفه معيني ندارد.»


[61]. در ماده (22) طرح ايجاد سازمان نظام پرستاري جمهوري اسلامي ايران مصوب 21/‏‌5/‏‌1380 آمده بود: «ماده 22- شرايط انتخاب‌شوندگان هيئت‌هاي مديره نظام پرستاري شهرستان‌ها و شوراي عالي نظام پرستاري به شرح زير است: 1- دارا بودن شرايط عضويت در سازمان نظام پرستاري 2- نداشتن سوء پيشينه 3- داشتن حداقل سه سال سابقه سكونت يا اشتغال در حوزه انتخابيه.» شوراي نگهبان در بند (2) نظر شماره 2103/‏‌21/‏‌80 مورخ 11/‏‌6/‏‌1380 شوراي نگهبان، در خصوص اين ماده چنين اظهار نظر كرد: «2- اطلاق ماده (22) از اين جهت كه شامل افراد غير موثق و يا متهاجر به فسق و همچنين كساني كه تعهد به نظام جمهوري اسلامي ندارند مي‌شود، خلاف موازين مستنبط از مباني اسلامي و مغاير بند (1) اصل سوم قانون اساسي شناخته شد.»


[62]. اين اشكال در بند (6) نظر شماره 4601/‏‌21/‏‌78 مورخ 18/‏‌2/‏‌1378 در خصوص ماده (15) لايحه آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب (در امور كيفري) مصوب 7/‏‌11/‏‌1377 كميسيون امور قضايي و حقوقي مجلس شوراي اسلامي آمده است. در ماده (15)‌ اين مصوبه آمده بود: «ماده 15- ضابطين دادگستري مأموراني هستند كه تحت نظارت و تعليمات مقام قضايي در كشف جرم و بازجويي مقدماتي و حفظ آثار و دلايل جرم و جلوگيري از فرار و مخفي شدن متهم و ابلاغ اوراق و اجراي تصميمات قضايي به موجب قانون اقدام مي‌نمايند و عبارتند از:

1- نيروي انتظامي جمهوري اسلامي ايران

2- رؤسا و معاونين زندان نسبت به امور مربوط به زندانيان

3- مأمورين نيروي مقاومت بسيج سپاه پاسداران انقلاب اسلامي كه به موجب قوانين خاص و در محدوده وظايف محوله ضابط دادگستري محسوب مي‌شوند.

4- ساير نيروهاي مسلح در مواردي كه شوراي عالي امنيت ملي تمام يا برخي از وظايف ضابط بودن نيروي انتظامي را به آنان محول كند.

5- مقامات و مأموريني كه به موجب قوانين خاص در حدود وظايف محوله ضابط دادگستري محسوب مي‌شوند.»


[63]. كميسيون امور قضايي و حقوقي مجلس شوراي اسلامي در مصوبه‌ي اصلاحي آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب (در امور كيفري) مورخ 11/‏‌3/‏‌1378، براي رفع ايراد شوراي نگهبان، يك تبصره به شرح زير به ماده (15) اضافه كرد: «‌تبصره- گزارش ضابطين در صورتي معتبر است كه موثق و مورد اعتماد قاضي باشند.»


[64]. تبصره‌ي ماده (15) قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب (در امور كيفري) مصوب 28/‏‌6/‏‌1378 كميسيون امور قضايي و حقوقي مجلس شوراي اسلامي: «‌تبصره- گزارش ضابطين در صورتي معتبر است كه موثق و مورد اعتماد قاضي باشند.»


[65]. بندهاي (11) و (12) نظر شماره 46141/‏‌30/‏‌90 مورخ 23/‏‌12/‏‌1390 شوراي نگهبان: «11- شرايط مقرر در ماده (30) براي ضابطين كافي نمي‌باشد؛ بايد شرط وثاقت و مورد اعتماد قاضي بودن ملحوظ گردد و الّا خلاف موازين شرع است.

12- در تبصره (2) ماده (30)، تصويب آيين‌نامه در اين خصوص طبق اصول (156)، (157) و (158) قانون اساسي از وظايف رئيس قوه قضائيه بوده و سلب حق از رئيس قوه و اعطاء آن به قوه مجريه مغاير اصول مذكور شناخته شد.»


[66]. بررسي اين مصوبه در جلسه‌ي مورخ 5/‏‌5/‏‌1390 شوراي نگهبان ادامه يافته است.