بررسي نامه‌ آقاي سيد محمدرضا حسيني‌منش مدّعي خلاف شرع بودن ماده (4) قانون افراز و فروش املاك مشاع و بخش اول ماده (9) و ماده (10) آيين‌نامه اجرايي همان قانون مصوب آذرماه 1357
منشي جلسه ـ آقاي سيد محمدرضا حسيني‌منش بنا بر اصل چهارم قانون اساسي[1] تقاضاي ابطال ماده (4) قانون افراز و فروش املاك مشاع، مصوب 22/‏8/‏1357[2] و بخش اول ماده (9) و نيز ماده (10) آيين‌نامه اجرايي همان قانون، مصوب آذرماه 1357 را دارند. [3]
آقاي مؤمن ـ حالا من درباره‌ي نامه‌ي آقاي سيد محمدرضا حسيني‌منش، خدمتتان عرض مي‌كنم. ايشان مدعي هستند كه ماده (4) قانون افراز و فروش املاك مشاع مصوب 1357 و مواد (9) و (10) آيين‌نامه اجرايي همان قانون خلاف شرع است. قانون و آيين‌نامه‌اش را هم ضميمه‌ي نامه كرده‌اند. اين قانون به امضاي رئيس مجلس سنا، دكتر سيد محمد سجادي[4] و آيين‌نامه‌ي آن به امضاي آقاي اسدالله مبشري[5] وزير دادگستري رسيده است. ماده (4) قانون افراز و فروش املاك مشاع مصوب مجلس شوراي ملي و مجلس سنا اين است: «ماده 4- مِلكي كه به موجب تصميم قطعي غير قابل افراز تشخيص شود، با تقاضاي هر يك از شركا به‌دستور دادگاه شهرستان فروخته مي‌شود.» يعني خانه‌اي است كه [دو يا چندنفر در آن] شريك هستند، ولي سهم‌ها قابل افراز و جدا كردن نيست. اشكالي كه ايشان كرده اين است كه خب، ممكن است بعضي از شركا [راضي به فروش سهم خود از ملك مشاع نباشند].
آقاي عليزاده ـ چون اين قانون مربوط به امور ثبت است، من اول يك كمي توضيح بدهم تا [شفاف شود]. قديم، افراز همه‌ي املاك را در دادگستري انجام مي‌دادند؛ بعداً يك قانوني در سال 1356 تصويب شد كه گفتند آنجايي كه عمليات ثبتيِ مِلك غيرمنقول تمام شده باشد، مي‌شود افراز آن را از اداره‌ي ثبت درخواست كرد؛ لذا اداره‌ي ثبت آن را رسيدگي و بررسي مي‌كند و اگر آن مِلك، قابل افراز بود، نظر به افراز مي‌دهد. البته طرفين هم اين حق را دارند كه نسبت به نظر اداره‌ي ثبت به دادگستري شكايت كنند. پس اگر دادگستري گفت اين نظر اداره‌ي ثبت در مورد افراز يا عدم افراز صحيح است، اگر [نظر اداره‌ي ثبت] افراز بود يا [طرفين اصلاً به حكم افراز] اعتراض نكردند، مِلك بر همان اساس افراز مي‌شود و اگر مِلك قابل افراز نبود و [اداره‌ي ثبت] نظر به غير قابل افراز بودن مِلك داد و دادگستري هم تأييد كرد، اينجا براي هر يك از شركا اين حق به وجود مي‌آيد كه برود از دادگستري درخواست فروش بكند. در اينجا دادگستري ديگر حكم نمي‌دهد، بلكه دستور به فروش مي‌دهد. اين دستور فروش هم طبق قانون، قطعي است، منتها يك رأي وحدت رويه ديوان عالي كشور هم داريم كه اگر يكي از شركا يا بعضي يا همه محجور باشند، اداره‌ي ثبت حتي نمي‌تواند حكم به افراز اين املاك بدهد و از اول بايد مثل بقيه‌ي اموالي كه در اداره‌ي ثبت، ثبت نشده به دادگستري بروند و دادگستري بايد به افراز يا عدم افراز آنها حكم بدهد.[6] حكم فروش هم كه همه‌جا با دادگستري است. حاج‌آقاي مؤمن، الآن اين آقايي كه شكايت كرده است، مي‌گويد: وقتي [بر اساس ماده (4) قانون افراز و فروش املاك مشاع، مِلك مشاع] قابل افراز نبود و دادگاه گفت اين مِلك قابل افراز نيست، هر يك از شركا مي‌تواند از دادگستري، حكمِ فروشِ آن مِلك را درخواست بكند و دادگاه هم ملزم است كه حكم به فروش بدهد. اينجا آقايان مي‌فرمايند: اين، خلاف شرع است.
آقاي شب‌زنده‌دار ـ يعني فروش كلّ مِلك [مشاع، خلاف شرع است].
آقاي مؤمن ـ كلّ ملك. اصل ماده (4) اين است: «ماده 4- مِلكي كه به موجب تصميم قطعي، غير قابل افراز تشخيص شود، با تقاضاي هر يك از شركا به دستور دادگاه شهرستان فروخته مي‌شود.» اين ماده (4) خود قانون [افراز و فروش املاك مشاع] است. آن‌وقت دو تا ماده [(9) و (10) آيين‌نامه‌ي اجرايي اين قانون] هم به‌عنوان آيين‌نامه‌ي اين ماده (4) است. اين ماده (4) درباره‌ي ملكي است كه آن را نمي‌شود افراز كرد.
آقاي عليزاده ـ يا مِلكي كه مقررات، اجازه‌ي افرازش را نمي‌دهد.
آقاي مؤمن ـ بله، [اگر به هر دليل، قابليت افراز نداشته باشد،] بايد فروخته شود.
آقاي عليزاده ـ حالا وقتي قانون را ابطال كرديد، آيين‌نامه‌ي آن هم كه بر اساس قانون است، باطل مي‌شود.
آقاي مؤمن ـ آيين‌نامه‌اش هم از بين مي‌رود.
آقاي عليزاده ـ [ماده (4) قانون افراز و فروش املاك مشاع و آيين‌نامه‌ي آن] بايد اصلاح بشود.
آقاي مؤمن ـ آن‌وقت آقايان مجمع مشورتي [فقهي شوراي نگهبان] در همين جلسه‌ي اخيري كه داشتند، نظرشان را در خصوص اين موضوع نوشته‌اند.
آقاي عليزاده ـ بله، من نظرشان را مي‌خوانم، بعد من هم در اينجا يك نظري دارم [كه بيان مي‌كنم]. «بررسي: موارد مورد شكايت، از اين جهت كه مستلزم تصرف در اموال ساير شركا بدون اذن و اجازه ايشان مي‌باشد، خلاف شرع دانسته شد و از نظر شرع، شخص مي‌تواند فقط نسبت به سهم خود اقدام به فروش نمايد.»[7]
آقاي مدرسي‌يزدي ـ اگر بتواند بفروشد، مي‌فروشد، اما اگر نتواند، چه كار كند؟
آقاي عليزاده ـ در خود قانون مدني يك ماده‌اي در اين خصوص داريم.[8] يكي از چيزهايي كه موجب ضرر است و شما در شفعه هم فرموديد، مشاركت است. الآن در شفعه اين‌طور است كه منِ شريك مي‌روم مِلكم را مي‌فروشم، ولي شما مي‌گوييد شريك ديگر حق دارد آن پولي كه خريدار داده را به او بدهد و كلّ مِلك را خودش تصرف كند. علت و فلسفه‌اي كه آقايان براي اين حكم فرمودند، شركت است. خود شركت، موجب ضرر است. من با ديگري شريك هستم. به دادگاه مي‌گويم: سهم من را جدا كنيد. مي‌گويند اين مِلك قابل افراز نيست. بعد هم به دادگاه مي‌گويم حالا كه اين مِلك مشاع قابل افراز نيست، بياييد اين مِلك را بفروشيد. دادگاه هم وقتي مِلك قابل افراز نبود، دستور فروش مي‌دهد. فرض كنيد من با حضرت آيت‌الله مؤمن يك خانه شراكتي داريم. من مي‌روم درخواست افراز مي‌كنم. از شهرداري نظر مي‌خواهند. شهرداري مي‌گويد با توجه به مقررات، اين خانه قابل افراز نيست. آيا شما به من مي‌گوييد تا قيامت با اين آقا شريك باش؟ البته اين قانون يك كمي فراتر است. من نمي‌دانم آيا اين قانون، اشكال شرعي دارد يا ندارد. اصلاً [ماده (592)] قانون مدني به‌طور كلي حكم كرده است كه هر جا شركت، موجب ضرر باشد، شريك مي‌تواند درخواست فروش بكند و قابليت افراز هم لازم نيست.
آقاي مؤمن ـ نه، شركا فقط مي‌توانند نسبت به سهم خودشان درخواست فروش داشته باشند.
آقاي عليزاده ـ نه.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ شريك مي‌تواند درخواست فروش كلّ مِلك را هم داشته باشد.
آقاي عليزاده ـ كل را.
آقاي مؤمن ـ خب، اطلاق حكم اين ماده (4) درست نيست.
آقاي عليزاده ـ مشتري با وجود اين شريك، خريدار سهم شريك ديگر نيست.
آقاي مؤمن ـ نه، ممكن است خود شريك بگويد من سهم شريك ديگر را مي‌خرم.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ خود شريك مي‌خرد. اگر هم بخرد، با ضرر مي‌خرد.
آقاي مؤمن ـ نه.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ خب، با ضرر است. همه‌جا اين‌جوري است كه شريك با ضرر مي‌خرد.
آقاي عليزاده ـ مي‌گويند يك عربي شترش گم شد. نذر كرد كه اگر پيدا شد به يك دينار بفروشد. شتر پيدا شد، ولي ديد قيمتش يك دينار نيست [بلكه خيلي بيشتر است]؛ لذا يك گربه‌اي به گردن شتر بست و گفت: اين شتر يك دينار، اين گربه هم صد دينار و جدا از هم فروخته نمي‌شود! يك آدم صاحب‌دلي بر او گذشت و گفت: چه ارزان، اگر قلاده به گردن نداشت! مِلك مشاع هم يك شريكي مثل قلاده به گردن آن شتر دارد كه شايد آن را نصفه‌نيمه نمي‌خرد.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ همه‌جا نسبتِ قيمتِ مِلك با شريك، كمتر از قيمت بي‌شريك است و چون اين، مالكِ نصف است، مالك آن قيمت بي‌شريك است نه قيمت با شريك.
آقاي مدرسي‌يزدي ـ يك جاهايي عكسش است.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ نه، غالباً اين‌جوري است [كه قيمتِ ملك با شريك، كمتر از قيمت بي‌شريك است.]
آقاي مؤمن ـ خيلي‌خب، پس در اين موارد هست.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ دائماً و غالباً اين‌گونه است.
آقاي مؤمن ـ بله، همين است.
آقاي عليزاده ـ حداقل اطلاق ماده (4) قانون افراز و فروش املاك مشاع، اشكال دارد.
آقاي مؤمن ـ اشكالش همين اطلاق آن است.
آقاي عليزاده ـ ولي واقعش غالباً همين‌طور است كه حاج‌آقا [= آيت‌الله هاشمي شاهرودي] مي‌فرمايند.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ غالباً اين‌جوري است.
آقاي مؤمن ـ [معمولاً با اعمال حق شفعه،] خود طرف كه شريك ديگري است، مي‌گويد من [سهم شريكم را] مي‌‌خرم.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ شما خودتان مِلك داراي حق شفعه را از كسي نمي‌خريد كه طرف بتواند آن را برگرداند و از شما پس بگيرد.
آقاي مؤمن ـ اما شايد من نخواهم همه‌ي خانه‌ام را بفروشم.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ چون من مالك نصفم و قيمت هم نصف مي‌شود.
آقاي مؤمن ـ خيلي‌خب.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ قيمتش ربع مي‌شود.
آقاي مؤمن ـ نه، نصف سهم خانه، مال من است.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ من مالك نصفم و بايد قيمت نصف كل را بگيرم، اما چون با شريك مي‌خواهم بفروشم، قيمت ربع مي‌شود.
آقاي يزدي ـ چنين املاكي چون شريك دارد، معمولاً قيمتش كمي كم مي‌شود.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ چون آن‌طرف حق شفعه دارد. چه كسي حاضر است برود يك چيزي را بخرد كه ممكن است از او پس بگيرند.
آقاي مدرسي‌يزدي ـ ممكن است شركا در مِلك مشاع، سه نفر يا بيشتر باشند كه در اين صورت، ديگر حق شفعه وجود ندارد.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ بالاخره شريك يك حق شفعه دارد. اين حق، درست است.
آقاي مؤمن ـ خب، به هرحال اگر بخواهد نفروشد، بايد اين حق را داشته باشد.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ با وجود شريك، معمولاً قيمت مِلك كمتر مي‌شود و در حق فروشنده اجحاف مي‌شود.
آقاي مؤمن ـ پس بايد اطلاق ماده (4) اشكال داشته باشد.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ كسي كه نمي‌خواهد بفروشد، سهمش بيشتر است ديگر.
آقاي مؤمن ـ ما هم همين را مي‌خواهيم بگوييم.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ اجحاف مي‌شود ديگر.
آقاي مؤمن ـ ماده (4) قانون افراز، مطلق گفته است؛ يعني بدون اينكه به شريك بگويند تو بيا اين را چيز كن [= سهم شريك ديگر را بخر،] مي‌گويند همه را دادگاه بفروشد. اطلاقِ اين حكم كه دادگاه همه‌ي ملك را بفروشد، اشكال دارد ديگر.
آقاي عليزاده ـ بله، حالا ممكن است در اطلاقش اشكال باشد.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ در بعضي جاها اين‌جوري نيست. حالا اين قانون [افراز و فروش املاك مشاع] مي‌گويد همه‌ي مِلك مشاع را بايد بفروشند؟
آقاي مؤمن ـ بله، مي‌گويد: «ملكي كه به موجب تصميم قطعي غير قابل افراز تشخيص شود، با تقاضاي هر يك از شركا به دستور دادگاه شهرستان فروخته مي‌شود».
آقاي عليزاده ـ به نظر من آنچه اشكال دارد، اينجاي ماده (4) است كه مي‌گويد: «به‌دستور دادگاه شهرستان فروخته مي‌شود». اگر مي‌خواهيد به اطلاقش اشكال وارد كنيد، بفرماييد. واقعش اين است كه همان‌طور كه همه‌ي شماها فرموديد، فروختن با وجود شريك، خودش موجب تضرّر است.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ بله.
آقاي عليزاده ـ اين را بايد در نظر داشت. واقعش اين است كه عمدتاً همين‌جور است. اما اگر مي‌خواهيد ايراد بگيريد، بايد بفرماييد چون ماده (4) قانون افراز و فروش املاك مشاع همين‌طور مي‌آيد مطلقاً مي‌گويد دادگاه، دستور فروش مي‌دهد و اين دستور قطعي است، اشكال دارد. خب، طرف ممكن است اثبات بكند كه آقا اين اينجا اصلاً شركت به ضرر نيست.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ مثلاً شركا سه نفرند و حق شفعه در آن نيست.
آقاي عليزاده ـ بله.
آقاي مدرسي‌يزدي ـ ولي يك مطلب ديگر هم هست و آن در آنجايي است كه مي‌شود يك بخش از مِلك مشاع را فروخت؛ خود شريك مي‌تواند سهم مربوط به خودش را بفروشد. در اينجا چه احتياجي به حاكم [= دادگاه] دارد؟
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ بله.
آقاي عليزاده ـ بله.
آقاي مدرسي‌يزدي ـ چون خودش مي‌توانسته بفروشد. شريك مي‌توانسته سهمش را بفروشد. اينكه پيش حاكم رفته، به‌خاطر اين است كه نمي‌توانسته بفروشد يا مِلكش را به قيمت پايين‌تر مي‌خرند.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ به قيمت پايين‌تر مي‌خرند.
آقاي مؤمن ـ دو نفر باشند يا ده نفر باشند، وضعيت همين‌طور است.
آقاي مدرسي‌يزدي ـ بايد به مواد قبل و بعد اين قانون هم دقت كرد.
آقاي عليزاده ـ من نمي‌دانم. حالا به هر حال، هر جور مي‌خواهيد، نظر بدهيد، ولي اين ماده (4)، به اين اطلاقي كه آقايان اعضاي مجمع مشورتي فقهي قم فرموده‌اند خلاف شرع است، خلاف شرع نيست.
آقاي مؤمن ـ چرا ديگر، خلاف شرع است كه براي فروش مِلك مشاع از شريك اجازه نگيرند.
آقاي عليزاده ـ اگر مي‌خواهيد ايراد خلاف شرع بگيريد هم، تازه اطلاقش خلاف شرع است.
آقاي مؤمن ـ خيلي خب.
آقاي مدرسي‌يزدي ـ بله، آقايان اعضاي مجمع مشورتي فقهي هم همين را مي‌گويند.
آقاي مؤمن ـ به اطلاقش ايراد مي‌گيرند. مي‌گويند: اطلاقش خلاف شرع است.
آقاي شب‌زنده‌دار ـ [اطلاق ماده (4)] اشكال دارد.
آقاي عليزاده ـ نه، شما فرموديد بدون اذن شركا، فروش مِلك مشاع اشكال دارد؛ بايد بفرماييد آنجايي كه اثبات بشود شركت موجب ضرر است، [فروش مِلك مشاع اشكال ندارد.]
آقاي مؤمن ـ نه، نمي‌شود فرض كرد.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ حالا اين هم مسئله‌اي است، اگر شريكي مي‌خواهد سهمش را بفروشد، خودش مي‌رود با قيمت كمتر مي‌فروشد.
آقاي عليزاده ـ بله ديگر؛ در اينجا كه اذن شريك و اطلاع آن را نمي‌خواهد ديگر.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ مراجعه به دادگاه هم نمي‌خواهد. اين هم حرف خوبي است كه آقاي عليزاده مي‌گويد.
آقاي يزدي ـ بالاخره از نظر شرعي هر مالك و شريكي مي‌تواند مِلكش را بفروشد، ولي حق شفعه همين حق شرعي است كه براي شريك ديگر وجود دارد و بايد رعايت شود.
آقاي عليزاده ـ الآن اين قانون مربوط به آنجا نيست [كه حق شفعه وجود دارد]؛ اين قانون مربوط به جايي است كه مي‌گويد طرف مي‌رود دادگاه و به‌دليل غير قابل افراز بودن مِلك، فروش همه‌ي مِلك مشاع را از دادگاه درخواست مي‌كند.
آقاي يزدي ـ اينكه خلاف شرع نيست.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ چون در فروختن سهم خودش مضر است؛ ولي خب، اين سهم خودش را مي‌فروشد. اين اصلاً اطلاق ندارد. اين قانون اطلاق ندارد.
آقاي مؤمن ـ اطلاق كه دارد.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ چون آنجايي كه خودش مي‌تواند به كمتر بفروشد، اگر به قيمت كمتر راضي باشد، آن را مي‌فروشد، چرا برود شكايت كند؟
آقاي مؤمن ـ يا به بيشتر.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ اين شريكي كه مي‌رود شكايت مي‌كند، در آنجايي است كه مي‌داند اگر خودش بخواهد بفروشد، قيمتش كمتر است.
آقاي عليزاده ـ نه.
آقاي مؤمن ـ نه، اينجا بحثِ شكايت نيست.
آقاي عليزاده ـ شكايت نمي‌كند.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ چرا؟ مي‌خواهد همه را بفروشد.
آقاي عليزاده ـ اين ماده مربوط به جايي است كه همه‌ي شركا با فروش مِلك موافقت نمي‌كنند. اين آقاي شريكي كه مي‌خواهد سهم‌الشركه‌اش را بفروشد، از دادگاه تقاضاي فروش كلّ مِلك را مي‌كند.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ اين ماده مربوط به جايي است كه مثلاً كسي در يك واحد بيست متري شريك است و الآن اگر خودش بخواهد سهمش را بفروشد، لابد كمتر گيرش مي‌آيد يا اصلاً مشتري پيدا نمي‌كند. خيلي‌خب، جايي كه براي خريد سهم‌الشركه‌ي كم اين شريك، مشتري نيست، [كل مِلك را مي‌فروشند تا مشتري پيدا شود].
آقاي عليزاده ـ گاهي اتفاق مي‌افتد كه فقط همه‌ي مِلك را مي‌خرند.
آقاي مؤمن ـ بله، همين است. اجازه بدهيد من [اين قسمت نامه‌ي آقاي حسيني‌منش] را بخوانم. مي‌گويد: «اين ماده و مواد آيين‌نامه مرتبط با آن، مخالف قواعد شرع مقدس و فقه اثناعشريه و موجب فروش مال غير، بدون اذن صاحب آن است و موجب وارد شدن ضرر فاحش براي مالكاني شده است كه راضي به فروش سهم خود از مِلك مشاع نيستند. نيز اين ماده مي‌تواند با تباني با يكي از مالكين دستاويزي به‌منظور تملك املاك مرغوب قرار گيرد كه صاحبان آن توانايي خريد سهم شريك و يا شركايي را كه اقدام به فروش نموده‌اند را ندارند و متأسفانه در عمل نيز چنين است.» ايشان مي‌گفت كه عملاً اين كار را مي‌كنند كه [بر اساس نظر كارشناسي، دادگاه] يك قيمتي روي مِلك مشاع مي‌گذارد، ولي كسي نمي‌آيد آن مِلك را - به‌خاطر اعتقاد به خلاف شرع بودن يا جهات ديگر- به آن قيمتي كه خود دادگاه هم تعيين كرده است بخرد. بعداً مزايده را به مرتبه‌ي دوم مي‌اندازند و خودشان مي‌آيند قيمت كمتر پيشنهاد مي‌دهند و به‌حسب قانون، وقتي مزايده به مرحله‌ي دوم افتاد و قيمت كمتر شد، يك طرفي مي‌آيد و همه‌ي اين مِلك يا خانه را مي‌خرد و اسباب اين مي‌شود كه در خانه و زندگي مردم نابساماني ايجاد شود و وضعشان به هم بخورد. خب، به هر حال، شما با همه‌ي قيودي كه مي‌خواهيد، اشكال اين ماده را بفرماييد. خب در صورتي كه بشود از شريك رضايت گرفت و او در فروش مال شريكش اذيت نمي‌كند كه گرفتن دستور دادگاه براي فروش مِلك درست نيست. كلّيت [و اطلاق ماده (4)] اشكال دارد، حالا منتها هر جور كه مي‌خواهيد به آن قيد بزنيد.
آقاي يزدي ـ هيچ قيدي ندارد؟
آقاي مؤمن ـ نخير، قيدي ندارد.
آقاي يزدي ـ يعني شريك بدون اطلاع شركا مي‌تواند اقدام كند؟
آقاي مؤمن ـ بله.
آقاي مدرسي‌يزدي ـ مِلك هر كسي مال خودش است.
آقاي يزدي ـ البته اگر شركا در مورد سهم هم اختلاف پيدا كردند، حق دارند به دادگاه مراجعه كنند.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ بر اساس قوانين مدني، مِلك شراكتي، اول به شركا عرضه مي‌شود؛ براي فروش مِلك مشاع، اول آن را به شركا عرضه مي‌كنند. حالا به هر جهت، بالاخره تقاضاي مطرح در اين نامه، ابطال قانون است. ما بايد اين قانون را بياوريم و مواد قبل و بعدش را ببينيم.
آقاي عليزاده ـ همين‌جا هست.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ خب بياوريد.
آقاي مؤمن ـ همين است كه برايتان مي‌خوانم.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ چون بعيد است قانون مدني سابق [حكم خلاف شرعي داشته باشد].
آقاي مؤمن ـ اين ماده، در قانون افراز و فروش املاك مشاع است؛ در قانون مدني نيست.
آقاي عليزاده ـ بله، موضوع بحث، قانون مدني نيست؛ قانوني به نام «قانون افراز و فروش املاك مشاع» است.
آقاي مؤمن ـ من متن قانون را مي‌خوانم: «قانون افراز و فروش املاك مشاع، مصوب 22/‏8/‏1357
ماده 1- افراز املاك مشاع كه جريان ثبتي آنها خاتمه يافته اعم از اينكه در دفتر املاك ثبت شده يا نشده باشد، در صورتي كه مورد تقاضاي يك يا چند شريك باشد، با واحد ثبتي محلي خواهد بود كه مِلك مذكور در حوزه آن واقع است. واحد ثبتي با رعايت كليه قوانين و مقررات، مِلك مورد تقاضا را افراز مي‌نمايد.» خب اين ماده، در رابطه با افراز املاك مشاع است. «تبصره- نسبت به مِلك مشاع كه براي آن سند مالكيت معارض صادر گرديده...» به اين تبصره هم كاري نداريم. «ماده 2- تصميم واحد ثبتي، قابل اعتراض از طرف هر يك از شركا در دادگاه شهرستان محل وقوع مِلك است. مهلت اعتراض ده روز از تاريخ ابلاغ تصميم مورد اعتراض مي‌باشد.
‌ماده 3- هزينه تفكيك مقرر در ماده (150) قانون اصلاحي ثبت اسناد و املاك، در موقع اجراي تصميم قطعي بر افراز، به وسيله واحد ثبتي دريافت خواهد شد.
‌ماده 4- مِلكي كه به‌موجب تصميم قطعي، غير قابل افراز تشخيص شود، با تقاضاي هر يك از شركا به دستور دادگاه شهرستان فروخته مي‌شود.» به هرحال اين ماده (4) نسبت به صورتي كه شركاي ديگر مي‌گويند ما راضي و حاضر نيستيم خانه‌مان را بفروشيم يا احياناً مي‌گويند خودمان سهم شريكمان را مي‌خريم، اشكال دارد. اين‌طور كه نمي‌شود.
آقاي عليزاده ـ اين‌جوري كه بيان شد، شما اگر مي‌خواهيد اشكال بگيريد، بايد بفرماييد در آنجايي كه مشاركت موجب تضرر باشد، اشكال دارد.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ مي‌شود گفت.
آقاي عليزاده ـ اگر مشاركت، موجب تضرر است، نياز به رسيدگي قضايي دارد و دادگاه بايد رسيدگي كند و دستور فروش بدهد.
آقاي مؤمن ـ نه، ممكن است خود شريك بخواهد سهم ديگري را بخرد.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ آنكه اشكال ندارد.
آقاي عليزاده ـ خريدن شريك كه ممنوع نيست. وقتي آمدند مِلك را براي فروش گذاشتند، شريك هم آنجا مي‌رود پول مي‌گذارد.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ اگر شريك هم بخواهد بقيه را بخرد كه اشكال ندارد.
آقاي مؤمن ـ نه، شريك براي خريد سهم شريك ديگر مقدم است. [اين ماده اشكال دارد؛] براي اينكه شريك راضي به فروش نيست و مي‌گويد كه من نمي‌خواهم مِلكم را بفروشم، ولي خودم حاضرم مِلك شريك ديگر را به همان قيمت عادي‌اش بخرم.
آقاي عليزاده ـ پس اين‌جوري بفرماييد كه آنجايي كه مشاركت موجب تضرر باشد، پس از رسيدگي قضايي حكم به فروش صادر مي‌شود و شريك هم براي خريد، نسبت به بقيه مقدم است. اين‌طور اشكال را بفرماييد؛ به صورت مطلق نفرماييد كه حكم اين ماده (4) ايراد دارد.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ ولي كساني كه حق شفعه دارند [در خريد حصه‌ي شريك] مقدم‌اند.
آقاي يزدي ـ اين مي‌گويد شريك مقدم است.
آقاي مؤمن ـ چرا؟ مگر نمي‌خواهند بفروشند؟
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ چه كسي مقدم است؟ شريك هم مثل بقيه است. اگر شريك حق شفعه ندارد، [تقدم هم ندارد.]
آقاي عليزاده ـ چون مي‌خواهند مال خودش را هم بفروشند، [اشكال داريد؟].
آقاي مؤمن ـ بله.
آقاي عليزاده ـ نمي‌دانم، هر جور شما مي‌گوييد، ولي به طور كلي نفرماييد اصل [ماده (4)] اشكال دارد.
آقاي شب‌زنده‌دار ـ اصلش كه اشكال ندارد.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ بالاخره در مقدمه هم داشتيم كه مِلك مشاع به مزايده نرود. در مزايده مي‌رود، او هم بخرد.
آقاي عليزاده ـ بله.
آقاي مؤمن ـ ولي خب، نمي‌خواهد بفروشد.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ چه كسي مي‌گويد [شريك براي خريد] مقدم است؟
آقاي عليزاده ـ وقتي شريك در خريد مقدم است كه فروش اين مِلك به مزايده گذاشته شود.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ بله، چون يك كسي ممكن است با قيمت بيشتري بخرد.
آقاي مؤمن ـ اگر نمي‌خواهد بفروشد، چطور؟
آقاي عليزاده ـ اگر نمي‌خواهد بفروشد كه به آنجايي كه ادامه‌ي مشاركت موجب تضرر نيست، برمي‌گردد.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ بله.
آقاي مؤمن ـ بله.
آقاي عليزاده ـ اما اگر ادامه‌ي مشاركت موجب تضرر است، مي‌توانند بفروشند. همين‌جوري نمي‌توانند.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ حالا من مي‌گويم قانونش را بياوريد ببينيم.
آقاي مؤمن ـ قانون، همين است كه خواندم.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ قانون مدني را هم بياوريد ببينيم.
آقاي مؤمن ـ نه، حكم قانون مدني، مخالف حكم اين قانون است.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ در قانون مدني هست كه شركا در چه مواقعي مي‌توانند مِلك مشاع را بفروشند و در چه مواقعي نمي‌توانند.
آقاي عليزاده ـ بله، در اين خصوص، در قانون مدني حكم داريم.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ حالا قانون مدني را هم بياوريم، نگاه كنيم.
آقاي عليزاده ـ اين قانون مؤخر بر قانون مدني است.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ درست است ولي آن را هم بياوريد، ببينيم. آيين‌نامه‌ي اين قانون [= قانون افراز و فروش املاك مشاع] هم بعد از انقلاب تصويب شده است.
آقاي مؤمن ـ نخير، آيين‌نامه با امضاي آقاي اسدالله مبشري است.
آقاي عليزاده ـ مبشري بعد از انقلاب، وزير دادگستري [در دولت موقت مهدي بازرگان] بوده است.
آقاي مؤمن ـ نه، آيين‌نامه قانون افراز و فروش املاك مشاع مصوب آذرماه سال 57 است. مربوط به قبل از انقلاب است.
آقاي عليزاده ـ آنچه مسلّم است، الآن با توجه به اين قانون [افراز و فروش املاك مشاع]، هر يك از شركا كه عمليات ثبتي اموالشان تمام شده باشد، مي‌روند از اداره‌ي ثبت درخواست افراز مي‌كنند. اداره‌ي ثبت هم مي‌آيد بررسي مي‌كند و از شهرداري و از جايي كه زمين كشاورزي از اراضي آنجا است، استعلام مي‌كند كه آيا اين مِلك مطابق قانون قابل افراز هست يا نيست و آنها هم جواب مي‌دهند؛ يا نه، خود اداره‌ي ثبت ممكن است يك گيرهايي ببيند و بگويد اين مِلك قابل افراز نيست. اگر گفت قابل افراز است، مطابق آن، كوچك‌ترين سهم اين مِلك را تقسيم مي‌كند و اگر گفتند قابل افراز نيست، همان‌طور كه عرض كردم، طرف حق اعتراض دارد و مي‌رود به دادگستري شكايت مي‌كند. دادگستري هم به اعتراضش رسيدگي مي‌كند. اگر ببيند كه بله، قابل افراز نبودن اين مِلك درست بوده است، آن‌وقت هر يك از شركا مي‌تواند از دادگاه درخواست بكند كه دادگاه، دستور فروش اين مِلك را صادر كند.
آقاي مؤمن ـ دستور فروش همه‌ي مِلك را صادر مي‌كند.
آقاي عليزاده ـ بله، به همين صورت، دادگاه مي‌آيد دستور فروش مِلك را مي‌دهد و كارشناس تعيين مي‌كند و مِلك را به مزايده مي‌گذارد و بعد مي‌فروشد. زماني كه ما در سازمان ثبت اسناد و املاك بوديم هم روند كار اين‌گونه بود. الآن هم بر اساس اطلاعاتي كه داريم، همين‌گونه است. اگر غير از اين باشد، يعني مِلك مشاع از املاكي باشد كه هنوز عمليات ثبتي‌اش تمام نشده باشد يا يكي از شركا يا همه‌ي آنها محجور باشند، از اول به دادگاه مي‌روند. در آن موارد، رأي وحدت رويه‌ي ديوان عالي كشور وجود دارد و خود قانون آنها را جدا كرده است. الآن اين شكايت ايشان [= آقاي حسيني‌منش] اين است. آقايان [اعضاي مجمع مشورتي فقهي] مي‌گويند به‌طور كلي ماده (4) اشكال دارد. آقايان مي‌فرمايند كه به‌طور كلّي بگوييم مِلك مشاع، بدون رضايت همه‌ي شركا قابل فروش نيست [كه به نظرم اين درست نيست]. اگر اشكال را به اين نحو بفرماييد كه اطلاق اين ماده در آنجايي كه موجب تضرر مي‌شود - كه در اغلب موارد هم واقعاً وجود شريك موجب تضرر است- اشكال دارد، [درست است]. حالا هر جور كه صلاح مي‌دانيد بفرماييد.
آقاي يزدي ـ بنويسيد: اطلاق ماده (4) در مواردي كه شراكت موجب تضرر نيست، خلاف شرع است.
آقاي شب‌زنده‌دار ـ ... يا در جايي كه مشتري براي خريد سهم شريك نيست؛ چون گاهي هم مشتري نيست ديگر؛ مشتري پيدا نمي‌شود.
آقاي عليزاده ـ آن را كه اصلاً نمي‌شود اثبات كرد.
آقاي شب‌زنده‌دار ـ حالا اين نظر هم وجود دارد كه ممكن است مشتري وجود دارد، ولي مي‌خواهند به كمتر از ثمن واقعي، ملك را بخرند.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ فرض اين ماده، حالتي است كه براي مِلك، مشتري هست و مِلك هم قابل افراز نيست. [فروش مِلك به صورت شراكتي] موجب تضرر است ديگر.
آقاي عليزاده ـ اگر مشتري باشد كه طرف مرض ندارد به دادگستري برود و درخواست افراز بكند. خب، مي‌آيد به مشتري مي‌فروشد. آن حالت، كه اصلاً مورد بحث نيست. ماده (4) مربوط به موقعي است كه يا مشتري نيست يا مي‌خواهند مِلك را از دست يك شريكي به‌در ببرند.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ يا مي‌خواهند مِلك مشاع را به قيمت كمتر بخرند.
آقاي عليزاده ـ بله، حالا هرجور نظر شما است، بفرماييد. چه مي‌فرماييد؟
آقاي يزدي ـ با اين قيد درست است.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ خوب است، ولي آيين‌نامه‌ي اين قانون [= قانون افراز و فروش املاك مشاع] را هم ببينيد.
آقاي مؤمن ـ آيين‌نامه‌اش هم همين است؛ مي‌گويد: «ماده 9- در صورت صدور حكم قطعي بر غير قابل تقسيم بودن مِلك، دادگاه شهرستان بر حسب درخواست يك يا چند نفر از شركا، دستور فروش آن را به دايره اجراي دادگاه خواهد داد. مدير اجرا نسبت به فروش مِلك بر وفق مقررات قانون اجراي احكام مدني مربوط به فروش اموال غيرمنقول اقدام مي‌نمايد.
ماده 10- وجوه حاصله از فروش مِلكِ غير قابل افراز، پس از كسر هزينه عمليات اجرايي، طبق دستور دادگاه شهرستان بين شركا به نسبت سهام تقسيم خواهد شد.» همين است.
آقاي عليزاده ـ قانون چهار تا ماده دارد، آيين‌نامه‌اش هم ده ماده دارد.
آقاي مؤمن ـ نه، آيين‌نامه‌اش چيزهاي ديگر هم دارد. اين دو تا ماده (9) و (10) آيين‌نامه، مربوط به اين ماده (4) قانون است.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ نسبت به اين موضوع، تا حالا در دادگاه‌ها چطور عمل مي‌شده است؟
آقاي عليزاده ـ همين قانون، عمل مي‌شده است.
آقاي مؤمن ـ بله، الآن عمل مي‌شود.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ چرا تا حالا كسي به حكم اين قانون، اشكالي وارد نكرده است؟
آقاي مؤمن ـ نخير، ايشان [= آقاي حسيني‌منش] مي‌گويد كه الآن اين قانون و اين معضل، مورد ابتلا است.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ ايشان مي‌گويد؛ ما كه تا حالا در جايي چنين موردي نداشته‌ايم.
آقاي مؤمن ـ نه، ايشان [= آقاي حسيني‌منش] درست مي‌گويد.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ سي سال است كه به اين قانون و آيين‌نامه عمل مي‌شود.
آقاي مؤمن ـ خب، الآن كسي آمده و نسبت به اين مصوبه، از فقها تقاضاي ابطال كرده است. از طريق ديوان عدالت اداري شكايت نكرده است.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ اين اولين بار است كسي ادعاي خلاف شرع بودن اين مواد را كرده است.
آقاي مؤمن ـ بله، ولي حالا به هرحال ما بايد بررسي كنيم.
آقاي يزدي ـ من مي‌گويم شريك مي‌تواند سهم خودش را بفروشد، مگر اينكه اضرار به غير باشد. خب، بالاخره چرا نتواند؟ با حفظ حق شفعه است ديگر. از نظر شرعي هر كسي مي‌تواند مِلك خودش را بفروشد، منتها با قيد حق شفعه.
آقاي عليزاده ـ نه، آيا مي‌توانند همه‌ي مِلك را يك‌جا بفروشند؟
آقاي يزدي ـ همه را بفروشد.
آقاي عليزاده ـ بله.[9]
================================================================================================================ 
[1]. اصل چهارم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران: «كليه قوانين و مقررات مدني، جزايي، مالي، اقتصادي، اداري، فرهنگي، نظامي، سياسي و غير اينها بايد بر اساس موازين اسلامي باشد. اين اصل بر اطلاق يا عموم همه اصول قانون اساسي و قوانين و مقررات ديگر حاكم است و تشخيص اين امر بر عهده فقهاي شوراي نگهبان است.»
[2]. قانون افراز و فروش املاك مشاع مشتمل بر شش ماده و يك تبصره، پس از تصويب در جلسه‌ي مورخ 11/‏‏10/‏‏1356 مجلس شوراي ملي، در تاريخ 22/‏‏8/‏‏1357 به تصويب مجلس سنا رسيد.
[3]. نامه‌ي آقاي سيد محمدرضا حسيني‌منش مبني بر تقاضاي ابطال ماده (4) قانون افراز و فروش املاك مشاع و بخش اول ماده (9) و ماده (10) آيين‌نامه اجرايي همان قانون، به دليل خلاف شرع بودن اين مواد، در جلسات مورخ 27/‏‏6/‏‏1392 و 3/‏‏7/‏‏1392 شوراي نگهبان بررسي شد. فقهاي شوراي نگهبان بر اساس اختيار حاصل از اصل (4) قانون اساسي، پس از بحث و بررسي نسبت به مفاد اين نامه در جلسات مزبور، سرانجام نظر خود مبني بر مغايرت اطلاق اين مواد با موازين شرع را طي نامه‌ي شماره 51887/‏‏30/‏‏92 مورخ 10/‏‏7/‏‏1392، به رئيس قوه‌ي قضائيه اعلام كردند.
[4]. دكتر سيد محمد سجادي (1366-1278) رئيس مجلس سناي ايران طي سال‌هاي 1354 تا 1357.
[5]. دكتر اسدالله مبشري (۱۳۶۹-۱۲۸۸) وزير دادگستري در دولت موقت مهندس مهدي بازرگان.
[6]. رأي وحدت رويه هيئت عمومي ديوان عالي كشور در مورد صلاحيت دادگاه‌ها در مورد تعيين سهم‌الارث وارث محجور و مفقودالاثر مصوب 7/‏‏2/‏‏1360: «نظر به اينكه مقنن به لحاظ حفظ حقوق محجورين و غايب مفقودالاثر و رعايت مصلحت آنها طبق قسمت اخير ماده (313) قانون امور حسبي مقرر داشته است كه در تقسيم تَرَكه اگر بين وراث محجور يا غايب باشد تقسيم به‌توسط نمايندگان آنها در دادگاه به‌عمل آيد و با توجه به ماده (326) همين قانون كه به‌موجب آن مقررات قانون امور حسبي راجع به تقسيم تَرَكه در مورد تقسيم ساير اموال نيز جاري خواهد بود و نظر به اينكه ماده اول قانون افراز و فروش املاك مشاع كه قانون عام است و بر طبق آن افراز املاكي كه جريان ثبتي آنها خاتمه يافته است، در صلاحيت واحد ثبتي محل شناخته شده، علي‌الاصول ناسخ ماده (313) قانون امور حسبي كه قانون خاص است نمي‌باشد، نظر شعبه پنجم ديوان عالي كشور كه تقسيم املاك محجورين و ‌غايب مفقودالاثر را از صلاحيت واحد ثبتي خارج دانسته و در صلاحيت دادگاه شناخته است، صحيح و مطابق با موازين قانوني است. اين رأي بر طبق ماده واحده قانون وحدت رويه مصوب تيرماه 1328 براي شعب ديوان عالي كشور و دادگاه‌ها در موارد مشابه لازم‌الاتباع است.»
[7]. نظر كارشناسي مجمع مشورتي فقهي شوراي نگهبان، شماره 644/‏‏ف/‏‏92، مورخ 26/‏‏6/‏‏1392، قابل مشاهده در نشاني: http://yon.ir/AKh8
[8]. ماده (592) قانون مدني: «ماده 592- هرگاه تقسيم براي بعضي از شركا مضر و براي بعض ديگر بي‌ضرر باشد، در صورتي كه تقاضا از طرف متضرر باشد طرف ديگر اجبار مي‌شود و اگر برعكس تقاضا از طرف غيرمتضرر بشود، شريك متضرر اجبار بر تقسيم نمي‌شود.»
[9]. بررسي اين نامه در جلسه‌ي مورخ 3/‏‏7/‏‏1392 شوراي نگهبان ادامه يافته است.