بررسي چگونگي رأي‌گيري درباره مصوبات مجلس شوراي اسلامي
 
آقاي رضواني: بسم‌الله ‌الرحمن الرحيم. ما بايد ببينيم كه وظيفه‌ي شوراي نگهبان چيست و چه‌كار بايد بكند.[1] كاري كه در اين قانون اساسي بر عهده‌ي شوراي نگهبان گذاشته شده، آيا تصويب قانون است يا رد آن [قانوني كه مغاير شرع و قانون اساسي است]؟ يعني وقتي قوانيني كه در مجلس تصويب شده، به اينجا مي‌آيد، شوراي نگهبان بايد [مطابقت آنها را با شرع و قانون] تصويب و تأييد كند، يا اگر آنها را رد كرد، [مصوبه‌ي مجلس] اعتبار قانوني ندارد؟ كدام‌يك از اين دو است؟ نظر من اين است كه بايد رد كند. تا رد نكند، قانون [= مصوبه‌ي مجلس] اعتبار خودش را دارد. از جمله اصولي كه اين مطلب از آن استفاده مي‌شود، اصل (94) قانون اساسي است كه مي‌گويد: «كليه‌ مصوبات‌ مجلس‌ شوراي‌ اسلامي‌ بايد به‌ شوراي‌ نگهبان‌ فرستاده‌ شود. شوراي‌ نگهبان‌ موظف‌ است‌ آن‌ را حداكثر ظرف‌ ده‌ روز از تاريخ‌ وصول‌ از نظر انطباق‌ بر موازين‌ اسلام‌ و قانون‌ اساسي‌ مورد بررسي‌ قرار دهد و چنانچه‌ آن‌ را مغاير ببيند، براي‌ تجديد نظر به‌ مجلس‌ بازگرداند. در غير اين‌ صورت‌ مصوبه‌ قابل‌ اجرا است‌.» پس اگر كار ما بخواهد قانوني باشد، بايستي كه قانوني را كه در آن اِشكالي مي‌بينيم، رد كنيم. اما آن قانوني كه در آن اشكالي نمي‌بينيم، احتياجي به تأييد و تصويب ما ندارد تا بخواهيم آن را تأييد كنيم و بگوييم به تأييد اكثريت رسيد؛ يا بخواهيم آن را رد كنيم و بگوييم به تأييد اكثريت نرسيد، يعني بنويسيم كه اين قانون به تأييد اكثريت نرسيد و چون به تأييد اكثريت نرسيده است، پس رد شده است. اگر ما در يك قانوني از ناحيه‌ي قانون اساسي يا از ناحيه‌ي شرع اشكالي ديديم، بايد بگوييم اين قانون مردود است. نبايد اين‌طور رد كنيم و بگوييم به تأييد شوراي نگهبان نرسيد. كار شوراي نگهبان اين نيست كه قانون را تأييد كند. اين به‌حسب آن چيزي است كه از اين قانون اساسي استفاده مي‌كنيم. اين يك مطلب.
مطلب ديگر اينكه حالا كه مي‌خواهيم رد كنيم، بايد ببينيم بر چه اساسي و با چه ضابطه‌اي بايد رد كنيم. ما از برخي از اصول قانون اساسي مي‌فهميم كه قانون اساسي و شرع در اين باره يكسان هستند و فرقي بين جهت شرعي و جهت قانوني نيست. يكي اصل (72) است كه مي‌گويد: «مجلس شوراي ملي نمي‌تواند قوانيني وضع كند كه با اصول و احكام مذهب رسمي كشور يا قانون اساسي مغايرت داشته باشد. تشخيص اين امر به‌ترتيبي كه در اصل‌ (96)‌ آمده،‌ بر عهده شوراي نگهبان است.» يعني نه مي‌تواند حكمي را كه مغاير با اسلام است، تصويب بكند و نه مي‌تواند حكمي را كه مغاير با قانون اساسي است، تقويت كند. اگر مغاير بود، نمي‌تواند تصويب كند و تصويبش اعتبار ندارد. تشخيص اين با چه كسي است؟ با شوراي نگهبان. و از آنجا كه گفته «تشخيص عدم مغايرت»، معلوم مي‌شود كه ميزانْ «مغايرت» است؛ يعني مجلس، قانون مغاير را نمي‌تواند تصويب كند، نه اينكه قانوني را كه مغاير نيست، مي‌تواند تصويب كند. اين اصل نمي‌گويد آن قانوني را كه مغاير نيست، مي‌تواند تصويب كند. مي‌گويد قانوني را كه مغاير است، نمي‌تواند تصويب كند. بنابراين اگر در آنجا [= اصل (96)] مي‌گويد تشخيص عدم مغايرت با شوراي نگهبان است، اين عدم مغايرت، طريقيت دارد، نه موضوعيت؛ يعني از اين باب. چون اين را مي‌خواهد بگويد، پس بايستي شوراي نگهبان تشخيص بدهد كه مغاير است، تا تصويب مجلس شوراي اسلامي اعتبار نداشته باشد.
آقاي محسن هادوي: اصل (4)[2] هم گفته است.
آقاي رضواني: اصل (4) مي‌گويد كليه‌ي قوانين بايد بر اساس موازين اسلام باشد. اگر ما بوديم و اين اصل و هيچ چيز ديگري بر اين حكومت[3] نداشت، مي‌گفتيم قانون اساسي موافقت با موازين اسلام را اعتبار كرده است. اگر هر اصل از اصول بعدي بگويد موافقت با موازين اسلام لزومي ندارد، اين بر آن حكومت دارد. اين اصل بر اطلاق و عموم ساير اصول حكومت دارد. اما حكومت اصل (4) بر ساير اصول، حكومت از ناحيه‌ي حكمش [= «لزوم» موافقت با موازين اسلام] است، نه از ناحيه‌ي موضوعش [= «موافقت» با موازين اسلام]. اين حكمي كه در اين اصل آمده، بر تمام احكامي كه در اصول ديگر اين قانون مي‌آيد، حكومت دارد. اما اگر يك اصلي پيدا شد كه بر موضوع اين اصل حكومت كرد، حكومت او معتبر است. و آن اصل (94) است. اصل (94) وقتي بر «انطباق» تصريح مي‌كند، [ديگر بر اصل (4) حكومت دارد]. اصل (4) مي‌گويد بر اساس موازين اسلام باشد، ولي اصل (94) دارد انطباق را براي شما معنا مي‌كند. مي‌گويد شوراي نگهبان بايد مصوبات مجلس را از نظر انطباق با موازين اسلام و قانون اساسي مدّ نظر قرار بدهد؛ راهش هم اين است كه اگر قانوني را مغاير شرع و قانون اساسي ديد، رد كند. معلوم مي‌شود آنجا هم كه مي‌گويد بر اساس موازين اسلام باشد، يعني به اين شكل؛ نه اينكه آن اصل بر اين اصل حكومت داشته باشد. اين اصل بر آن اصلْ نظرِ موضوعي دارد و با اين نظر موضوعي بر آن اصل حكومت دارد و «بر اساس موازين اسلام» را معنا مي‌كند.
آقاي صانعي: به نظر بنده غير از اصل (4) در بقيه‌ي اصول قانون اساسي، شرع و قانون اساسي يكسان و با هم هماهنگ هستند. هرچه كه در قانون اساسي معتبر كرديم، در مورد شرع هم هست. اين نظر شخصي من است. ظاهراً در آنجا معيار مغايرت را معتبر كرده است. يعني آنچه كه تا حالا در قانون اساسي مشي مي‌كرديم، به اين جهت بوده و سرّ اعتبارش اين است كه به هرحال مجلسي هست و نمايندگان مردمي كه با قانون اساسي سر و كار دارند و اصل اين است كه اينها خلاف قانون اساسي حرف نزنند؛ بنابراين آنجا هم ـ همان‌طور كه تا حالا عمل كرده‌ايم ـ معيار، «تشخيص مغايرت» بوده است، به‌حيثي كه اگر شش نفر مخالف و شش نفر موافق بودند، قانون سر جايش مي‌ماند. نسبت به شرع هم همين‌طور است و آقاي رضواني هم تقريباً همين را گفتند.
بحث بر سر اصل (4) است و اينكه در اين اصل براي شرع يك مزيتي قائل شده‌اند. اما من معتقدم كه از يك جهت ما به هيچ‌وجه نمي‌توانيم از اين اصل، ميزان «انطباق با اسلام» را به دست بياوريم و از يك جهت مي‌توانيم. بنده معتقدم اصل (4) كه مي‌گويد بايد با موازين اسلام منطبق باشد، معنايش اين است كه بايد ميزاني به دست مردم داده شود؛ ميزان اسلامي. ليكن فقها دو جور درباره‌ي ميزان اسلامي بحث مي‌كنند. يك وقت بحث بر سر اين است كه ما خودمان مي‌خواهيم ببينيم كه مثلاً التعزيرُ بالحبسِ صحيحٌ يا التعزيرُ لابدَّ بِأن ‌يكونَ بالجَلد؟[4] مشهور هرچه مي‌خواهد بگويد، [ولي] «اكثريت» را معيارِ اين قرار مي‌دهند. يعني اگر دو نفر با همديگر تعارض پيدا كردند، تعارض دو نفر با هم است؛ اين دو نفر اگر [به‌لحاظ عدالت و ثِقه بودن] مساوي بودند، قطعاً هر دو ساقط مي‌شوند. ولي اگر يكي از آنها اكثريت داشت، يعني يك شاهد اضافه داشت، مردم ديگر نمي‌توانند مقلد آن يكي شوند. [البته] نمي‌توانيم بگوييم اين ميزان شرعي است، خصوصاً اينكه معمولاً در شرع، اكثريت رد شده است؛ مگر اينكه بگوييم بعضي‌ها در باب بيّنه قائل به ترجيح اكثريت شده و گفته‌اند كه در خبرَينِ متعارضَين، اكثريت بوي اسلامي بودن دارد.[5] اما بسياري از فقها هم گفته‌اند كه در تعارضِ بيّنتَين، اكثريت معيار نيست. بسياري از فقها هم گفته‌اند كه در تعارض روايتَين، اكثريت معيار نيست؛ «تعارَضا، تساقَطا»؛ چهار شاهد با دو شاهد هيچ فرقي نمي‌كند.[6] حالا كه تعارض كردند و ساقط شدند ـ يعني در صورت تساوي، كه سه نفر از اين طرف و سه نفر از آن طرف تعارض كردند و ساقط شدند ـ اين سؤال مطرح مي‌شود كه حالا اصل، اباحه [= تخيير] است يا نه. و جواب داده‌اند كه اصل، اباحه نيست، بلكه در بعضي از جاها اصل، عدم است[7] و اين استصحابِ عدمِ جوازِ حبس دارد؛[8] منتها آن كسي كه مي‌گويد حبس «يجوزُ»، مي‌گويد استصحاب از بين رفت و آن كسي كه مي‌گويد حبس «لا يجوزُ»، مي‌گويد يا استصحاب حاكم است، يا ادله‌ي اوليه و ادله‌ي اجتهادي. اين دو با هم تعارض مي‌كنند. در مورد قانون اگر فقهاي شوراي نگهبان سه به سه بودند، خودبه‌خود رد مي‌شوند. و بعد از آن اين مردم و مسئولان هستند كه هر كاري بخواهند، مي‌كنند. اگر مسئولان به اين نكته توجه كردند كه ما مردّديم، يا سراغ اصالةالاباحه و ادله‌ي تعزير مي‌روند، يا سراغ استصحاب. اين‌طور نيست كه ما بتوانيم براي آنها تعيين تكليف بكنيم. خود مردم هستند كه تشخيص مي‌دهند؛ مثل جايي كه دو فتوا با همديگر تعارض پيدا مي‌كنند. ساقط آن ... خودش مقيد است. حالا اگر كسي غافل شده است، ما ديگر مسئول او نيستيم. [از حكم واقعي] غافل مي‌شوند و عمل مي‌كنند؛ هر كاري كه مي‌خواهند، بكنند. بله، اگر معيار و ميزان را فتواي مرجع قرار داديم، كما اينكه ظاهراً هم همين‌طور است كه فتواي مرجع بايد ميزان باشد، به نظر بنده در اين‌گونه موارد كه دو نظر با هم تعارض دارند، يكي مي‌گويد كه من از فتواي تو اين را مي‌فهمم و آن يكي مي‌گويد من هم از فتواي تو اين را مي‌فهمم. در اين‌گونه فهم‌ها بايد حكم مرجع مورد نظر خودشان را با جميع جوانب فقهي بگويند و نظرش را براي مردم تبيين كنند. اما اگر نخواستيم به نظر شخصي او مراجعه كنيم، در نزد قانون نمي‌توانيم بگوييم لمّا زاد واحدٌ علي الثلاثة فهو موافقٌ للشّرع؛[9] خب آن طرف هم همه مجتهد هستند و آنها هم موازين را مي‌دانند. اين دو نظر متعارضند؛ چگونه اين طرف با يك رأي بيشتر، موافق شرع شد؟! همچنين در جايي كه سه نفر موافق بودند و دو نفر مخالف و يك نفر هم ممتنع، ما بايد حجت پيدا كنيم. خب، سه نفر بيشتر از دو نفر است. اگر اكثريت حجت است، سه نفر اكثريت دارد و مي‌شود حجت شرعي. دو نفر مخالف هستند، يك نفر هم مي‌گويد من حكم را نمي‌دانم. يعني ممتنع است. در طرف ديگر سه نفر موافقند و مي‌گويند كه ما حكم را مي‌دانيم. اين سه نفري كه مي‌گويند ما مي‌دانيم، بر اساس استصحاب، حجت براي مردم هستند. كما اينكه شما مي‌گفتيد كه اگر چهار نفر در مقابل دو نفر باشند، آن چهار نفر حجت براي مردم هستند. اما در جايي كه دو نفر هستند كه يكي‌شان ممتنع است، اينجا به هيچ نحو نمي‌توانيم [نظر آنها را] مطابق موازين بگيريم؛ اكثريت را ميزان قرار مي‌دهيم. ولو اينكه بنده معتقدم كه با اين معيارها اصلاً اكثريت نمي‌تواند ميزان باشد و باز هم قانون، مردم را رها كرده تا خودشان عمل كنند و ما مسئول مردم نيستيم. مردم [در چنين موقعيتي از حكم شرعي] غافل مي‌شوند و خوشان عمل خواهند كرد. بنابراين من نتيجه مي‌گيرم كه اگر كار به رجوع به مرجع استفتاء نرسيد، جز اينكه بگذاريم و رد بشويم، [چاره‌اي نيست] و غير از آن خلاف خواهد بود. براي اينكه ما چگونه مي‌توانيم رأي اكثريت را بر مردم تحميل كنيم و رأي سه نفر [مخالف و ممتنع] را ناديده بگيريم؟! با چه معياري مي‌گوييم اين حجت الهي است؟! چون آنها هم براي خودشان دليل دارند.
آقاي مهدوي كني: من احساس مي‌كنم كه در قانون اساسي با توجه به اصول مختلف ـ اصل (4) و اصول ديگر ـ منظور اين بوده است كه قوانيني كه در اين مملكت وضع مي‌شود، دو گونه‌اند يك گونه از آنها قوانيني هستند كه ما در شرع در مورد آنها نصوصي داريم؛ حالا يا به‌صورت كلي يا به‌صورت جزئي. آن قوانين، قوانيني است كه شرعاً درباره‌ي آنها حكمي صادر شده است. در اين موارد قانون اساسي مي‌گويد كه وكلا و نمايندگان مردم حق ندارند قانوني مغاير قانون شرع وضع كنند. وقتي ما يك قانوني داريم، شما چه حقي داريد كه بياييد در اينجا بنشينيد و بگوييد قال رسول‌الله (ص) فلان، تا ما هم بگوييم نخير اين خلاف است؟! در نظام جمهوري اسلامي هيچ كس حق ندارد برخلاف قرآن و سنت قانون وضع كند. اما مواردي هم داريم كه در شرع درباره‌ي آنها نصي نيست و اينها در اختيار حكومت قرار گرفته است. اينجا است كه اينها قانون وضع مي‌كنند و در اين قوانين كه وضع مي‌كنند، مغايرت با شرع مطرح نمي‌شود. يعني مخالف شرع نيست؛ چون اينجا نمي‌شود گفت كه مطابق شرع است؛ «مطابق» به آن معنايي كه نصي داشته باشيم و اينها مطابق با آن نص قانوني گذرانده باشند. در اينجا همين مقدار كه مخالف شرع نباشد، يعني ما در شرع دليلي بر خلاف آن پيدا نكنيم، مُتَّبَع است. البته يك جايي ممكن است پاي اموال و نفوس مردم به ميان بيايد كه در آنجا دليل [شرعي] داريم. در اين موارد اصلاً نمي‌توانيد حكم بر محدوديت مردم كنيد، مگر با حكم حاكم، كه آن بحث ديگري است و آنجا هم به عنوان قانون‌گذاري نمي‌توانيد حكم كنيد.
پس به نظرم مي‌رسد كه اينها مربوط به مواردي است كه ما در شرع حكم نداريم و لذا در اينجا مرتباً بر عدم مغايرت تكيه كرده‌اند. در يك جا كلمه‌ي «انطباق» را به كار برده‌اند، ولي در بقيه‌ي موارد تعبير «عدم مغايرت» را آورده‌اند. يعني در اين موارد شما بايد لحاظ كنيد كه قوانيني كه وضع مي‌شود، اگر در آن مواردي است كه شرع نظري ندارد، اينها حرفي برخلاف آن موازين نگفته باشند. براي همين بر عدم مغايرت تكيه شده است. حالا اينكه اين عدم مغايرت را چه كسي تشخيص بدهد، اصل (96)[10] مي‌گويد: «اكثريت فقهاي شوراي نگهبان». يعني وقتي قانوني به شوراي نگهبان آمده كه مخالف با اصول جزئي يا كلي نيست، اين عدم مغايرت را اكثريت فقهاي شوراي نگهبان بايد تشخيص بدهند. اكثريت هم يعني اينكه [دست‌كم] چهار نفر بايد بگويند كه اين مغاير شرع نيست. وگرنه اگر يك نفر از اينها ممتنع باشد، باز منظور اصل (96) تأمين نشده است. حتماً بايد چهار نفر از آنها بگويند كه ما مي‌دانيم كه با قوانين اسلامي يا با قانون اساسي ـ اگر مربوط به قانون اساسي باشد ـ مغايرتي ندارد. اين چهار نفر بايد صريحاً عدم مغايرت را بگويند، وگرنه اگر سه نفر بگويند [مغاير نيست]، دو نفر مخالف باشند و يك نفر هم ممتنع، اين معنايش اكثريت فقهاي شوراي نگهبان نيست؛ براي اينكه قانون اساسي گفته است «تشخيص عدم مغايرت»؛ يعني بايد بگويند مغاير نيست. اينها كه مي‌خواهند بگويند مغاير نيست، بايد چهار نفر باشند. اگر سه نفر گفتند مغاير نيست، دو نفر هم گفتند مغاير است و يك نفر هم ممتنع بود، فايده ندارد؛ اين نتيجه ندارد و در اينجا هم باز قانون مردود است. يعني مي‌توانند قانون را رد بكنند و بگويند طبق دستوري كه در قانون اساسي به ما داده شده، اين مورد تأييد ما نيست.
آقاي رضواني: اصل (94) هم ... .
آقاي مهدوي كني: اصل (94) هم همين را مي‌گويد.
آقاي محسن هادوي: اصل (96).
آقاي مهدوي كني: نه، اصل (94) مي‌گويد كه اگر آن را مغاير ديد، رد كند. اينجا مي‌گويد «عدم مغايرت». من بر اساس آن زمينه‌اي كه در اول چيدم، تكيه دارم كه آنچه قانون اساسي بيشتر بر آن تأكيد دارد، اين است كه قانون مغاير وضع نشود. بحث در آن مواردي است كه قدري مشكل و مورد مناقشه است. ببينيد، يك وقت بحث مربوط به مواردي است كه ما در شرع صريحاً چيزي درباره‌ي آن نداريم؛ ما هم نگاه مي‌كنيم و مي‌بينيم چيزي در اين باره نيست و مي‌گوييم پس اين مصوبه مغاير شرع نيست. يعني نصي نداريم كه اين مغاير با آن باشد. يك جا هم ممكن است بعضي از ما بگوييم نه آقا، فلان اصل، فلان قاعده يا فلان حديث مخالف با اين است. آنجا كه مي‌خواهيم بگوييم مغايرت ندارد، تشخيص ما، يعني وظيفه‌ي ما، اين است كه بگوييم مغايرت ندارد.
آقاي محسن هادوي: چه كسي بايد بگويد؟
آقاي مهدوي كني: اكثريت فقها بايد بگويند و اكثريت هم حتماً بايد چهار نفر باشند و با صراحت و با علم بگويند كه مغاير نيست. وگرنه اگر سه نفر بگويند مغاير نيست، دو نفر بگويند مغاير است و يك نفر هم بگويد من ممتنعم، فايده ندارد. يا اگر سه نفر در مقابل سه نفر شوند، فايده‌اي ندارد و باز اين قانون آن چيزي كه اصل (96) خواسته است، نيست. اصل (96) گفته است كه چهار نفر بايد بگويند كه اين قانون مغاير نيست، يا لااقل سكوت كنند. يعني آنجا كه تشخيص دادند مغاير نيست، نبايد آن قانون را رد كنند. حداكثر اين است كه چيزي هم به مجلس نگويند؛ ولي وظيفه‌ي آنها اين است كه چهار نفر از آنها بگويند اين قانون را مغاير با قانون شرع نمي‌بينيم. اگر هم چهار نفر گفتند اين قانون مسكوت بماند، درست است؛ اما در صورتي كه سه نفر از آنها بگويند، نمي‌توان اين قانون را مسكوت گذاشت. يعني وظيفه‌ي ما در اينجا مسكوت گذاشتن نيست.
آقاي جنتي: من عرضم را به‌طور خلاصه مي‌گويم و آن اينكه دو مسئله در گوشه و كنار اين قانون هست؛ يكي مسأله‌ي «انطباق» يا «عدم مغايرت» است كه گويي قانون در اينجا وظيفه‌ي شوراي نگهبان را اين قرار داده است كه تأييد كنند اين مصوبه منطبق است يا مغاير نيست، تا تنفيذ بشود. يك مسئله هم خود «مغايرت» است و اينكه تشخيص مغايرت به عهده‌ي كيست و شوراي نگهبان بايد مغايرت را تشخيص بدهد تا [مصوبه] رد بشود. اين دو تعبير هست و چيزي كه ما بايد روي آن فكر كنيم، اين است كه كدام‌يك مفسر ديگري است. واقع امر اين است كه يكي اصل است و آن ديگري مفهوم آن است. «انطباق» اصل است و «عدم مغايرت» مفهوم آن. يعني اگر منطبق نبود، معنايش اين است كه مغاير است. يا اينكه «مغايرت» اصل براي رد باشد و «انطباق» مفهوم آن. يعني اگر مغاير نبود، [با موازين شرع انطباق دارد و نيازي به امضاي شوراي نگهبان ندارد]. مسئله اين است و من فكر مي‌كنم كه معيار همان مغايرت است و آنجا كه گفته است «انطباق» يا «عدم مغايرت»، به همان عنوان است؛ به چند جهت، كه يك جهتش همان است كه آقاي رضواني فرمودند و نكته‌ي بسيار خوبي بود.
آقاي صافي گلپايگاني: به‌طور كلي بگوييد اينكه مي‌گوييد معيار، مغايرت است، يعني چه؟
آقاي جنتي: يعني شوراي نگهبان را در اينجا گذاشته‌اند تا هر جا كه در مصوبات مجلس خلاف مي‌بيند، رد كند. همين كه شما خودتان هم گاهي تعبير مي‌كرديد كه ما يك حالت ترمزمانند داريم؛ يعني ما را براي ترمز گذاشته‌اند، ما گاز نيستيم! شوراي نگهبان را براي اين گذاشته‌اند كه اگر ديد مصوبه‌اي خلاف قانون اساسي و خلاف شرع است، آن را رد كند. مفهوم آن طرفش اين است كه اگر خلاف شرع يا قانون اساسي نبود، خودبه‌خود جريان دارد و لازم نيست كه من آن را امضا كنم. اين يك جهت، كه مي‌فهميم اصل كار شوراي نگهبان براي اين جهت است.
جهت دوم اينكه از نظر انطباق و عدم انطباق و مغايرت و عدم مغايرت، مسأله‌ي شرع و قانون اساسي يكنواخت است و اگر شما آنجا پذيرفتيد، اينجا هم بايد بپذيريد.
جهت سوم اينكه آنجايي كه مي‌گويد اگر اينها [= مصوبات مجلس] قانون اساسي را رد [= نقض] نكردند، قابل تنفيذ است، معنايش اين است كه مصوبات مجلس، كه يك عده نماينده نشسته‌اند و با مصلحت‌انديشي‌‌هايي كه با رعايت همه‌ي جوانب مي‌شود، تشخيص داده‌اند كه به‌صلاح مملكت است كه اين كار را بكنند، اگر خلاف شرع باشد، مي‌گوييم بيخود تشخيص داده‌ايد و صحيح نيست؛ اگر خلاف قانون اساسي باشد، مي‌گوييم بيخود تشخيص داده‌ايد؛ ولي اگر اين احراز نشد، يعني اگر احراز نشد كه خلاف شرع و قانون اساسي است، وقتي آنها مصلحت‌انديشي‌‌هايشان را كرده‌اند و به نظرشان اين مصلحت بوده است، ما چه دليلي بر رد آن داريم؟ وجهي براي جلو‌گيري ندارد. اين هم يك جهت.
جهت ديگر اينكه به نظر من اين مسأله عين همان مسأله است كه ما در مطابقت دادن روايات متعارض با كتاب و سنت داريم. عين همان است. در روايات دو تعبير در اين باره هست؛ يكي «ما وافَقَ كتابَ‌الله»، است و ديگري «ما خالَفَ كتابَ‌الله».[11] و آنچه در آنجا مسلّم است، اين است كه معيار اصلي، مخالفت با كتاب‌الله است؛ وگرنه اگر مثلاً گفتند كه شك بين دو و سه چه حكمي دارد، يا مثلاً درباره‌ي حبس و امثال اينها پرسيدند، ديگر نيازي نيست كه ما چيزي را در كتاب‌الله بيابيم و بگوييم عموم اين، شامل آن هم مي‌شود يا اطلاقش شامل آن هم مي‌شود و خلاصه، كتاب‌الله اين را امضا و تأييد مي‌كند. نه، اين «ما وافق كتاب‌الله» مفهوم همان «ما خالف كتاب‌الله» است. اصالت با «خلاف كتاب‌الله بودن» است و بنابراين از ما خواسته‌اند كه اگر حديثي بود كه از نظر سند درست و مقدمات حجيتش تمام بود، ولي شما خلاف كتاب‌الله تشخيص داديد، رد كنيد. اگر خلاف تشخيص داده نشد، يعني در قرآن آيه‌اي معارض با اين حديث پيدا نكرديد، آن را قبول كنيد. ديگر نيازي نيست به اينكه علاوه بر آن، چيزي هم از كتاب‌الله بياوريد تا تأييدش كند. در اينجا هم عين همان آمده است. مي‌گويد مصوباتي كه از مجلس به اينجا مي‌آيد، اگر مخالف اسلام يا مخالف قانون اساسي بود، رد كنيد و اگر مخالف نبود، مفهومش اين است كه خودبه‌خود تنفيذ مي‌شود. با اين مقدمه به نظرم مي‌رسد كه ... .
آقاي صافي گلپايگاني: اولاً درباره‌ي اينكه ايشان فرمودند اين [= مطابقت دادن مصوبات مجلس با موازين شرع و قانون اساسي] مثل آن [= مطابقت دادن روايات متعارض با كتاب و سنت] است، بايد گفت كه اصلاً اين قياس مع‌الفارق است. در آنجا قول امام و پيغمبر حجت است، حجت شرعي است. در آنجا وقتي كه خودشان مي‌فرمايند اگر چيزي مخالف كتاب به دست شما رسيد، از ما نيست و ما نگفته‌ايم، اصل بر اين است كه حرفشان براي ما حجت است. ولي ما در اينجا نمي‌توانيم بگوييم مجلسي كه از دويست نماينده تشكيل شده است كه ده نفر از آنها هم يهودي و ارمني هستند و غالباً هم ممكن است يك نفر فقيه در ميان آنها پيدا نشود، [تشخيص داده است كه مصلحت اين است]. شأن نزول شوراي نگهبان اين است كه اين مصوبات كنترل بشود تا شرعي بودن آراي آنها صد درصد معلوم شود. اينكه مي‌‌فرماييد مواردي هست كه شرع درباره‌ي آنها نظري ندارد، جوابش اين است كه هيچ موردي [نداريم كه شرع درباره‌ي آن نظري نداشته باشد]؛ ما تمام موارد ... .
آقاي مهدوي كني: مثلاً اينكه در خيابان ماشين از اين طرف برود يا از آن طرف، [در كجاي شرع آمده است؟]
آقاي صافي گلپايگاني: همان ولايت است. آن كه هست!
آقاي مهدوي كني: پس مواردي هست كه [شرع درباره‌اش چيزي نگفته است] و آن [موارد] مربوط به حاكم است ديگر!
آقاي صافي گلپايگاني: مقصودم اين است كه اصلاً اين‌طور نيست كه ما نتوانيم [= حكم شرع را تشخيص بدهيم]. اين اكثريت و اينكه ايشان مي‌فرمايد اصل اين است كه مجلس خودش عمل كند، اين چه اصلي است كه [بر اساس آن] مجلس خودش به‌جهت شرعي عمل مي‌كند؟! چطور مي‌توان پذيرفت كه بگوييم اصل اين است كه [مصوبات مجلس] شرعي است و خودش عمل مي‌كند؟! آن هم مجلسي كه با رأي يك نفر يهودي، رأي آن تغيير مي‌كند! اصلاً نمي‌شود اين را گفت. اگر شما درباره‌ي شوراي نگهبان دقت بفرماييد، درمي‌يابيد كه شأن نزولش اين است كه اين مسأله را كاملاً بررسي كند؛ يعني [مطابقتش با شرع بايد] به تصويب اكثريت شوراي نگهبان برسد. جناب‌عالي [= آيت‌الله مهدوي كني] اكثريت را توضيح داديد و ايشان [= آيت‌الله صانعي] هم مي‌فرمايند كه اكثريت اين‌گونه است. البته بعضي مطالبشان هم علمي و خوب بود، ولو اينكه در باب تعارض بيّنتين، آن‌طور هم كه ايشان مي‌گويند، نيست. آنها مي‌گويند [در جايي كه مثلاً چهار نفر از يك طرف و دو نفر از طرف ديگر تعارض مي‌كنند، دو نفر از هر طرف] ساقط مي‌شود، بعد آن دو [نفر باقي‌مانده در يك طرف] زنده مي‌شوند. مسأله اين است كه در قانون اساسي صراحت دارد كه بايد اكثريت باشد و اكثريت هم دارد اين‌طور مي‌گويد و بر فرض كه تمام اين مطالبي را كه ما مي‌گوييم، از اين اصل‌هاي بعدي استفاده نكنيم، مي‌بايست اطلاقش را بر اساس اصل (4) تأييد كنيم [= تخصيص بزنيم]؛ براي اينكه اين‌گونه تصويب اكثريت، خلاف شرع است. شرع اين را قبول نكرده است. خب، بايد [مطابقت مصوبه با شرع را] تأييد كنيد. علاوه بر اين، اينكه مي‌فرماييد اگر شوراي نگهبان حرف نزد، آنها [خودشان عمل مي‌كنند]، در همان‌جا هم همين‌طور است. آنجا هم طبق اصل (4) بايد اطلاقش تأييد شود؛ اعم از اينكه شوراي نگهبان مسامحه كرده و جواب نداده باشد، يا اينكه اين سكوتشان [به‌سبب نرسيدن به رأي اكثريت باشد]. آنجا ممكن است بگوييم شوراي نگهبان همه اتفاق دارند بر اينكه اين قانون خلاف شرع است. همين اصل اينجا را [هم] شامل مي‌شود و هيچ مسأله‌اي نيست. اين قانون اساسي براي اينكه در چار‌چوب قوانين اسلام جريان پيدا كند، كاملاً قابليت و ظرفيت دارد. آنجا هم ما اين را درست مي‌كنيم و مي‌گوييم كه اين اطلاق دارد. فقط در صورتي كه پاسخ ندادنِ اينها [= اعضاي شورا] دليلي بر موافقتشان باشد، اين‌گونه است. ولي [اگر] بعد گفتند كه نه، در اينجا هم مي‌توانيم بگوييم نه. حالا كاري به آنها نداريم. مسأله اين است كه بر اساس شأن نزول شوراي نگهبان ما نمي‌توانيم بگوييم كه اصل اين است كه مجلس درست گفته باشد. اين قانون اساسي است و اين اسلام و اين شوراي نگهبان. آقاي جنتي، شما چطور مي‌فرماييد وقتي كه ما حرفي نزديم، اين قانون، قانون خدا است؟!
آقاي جنتي: من كجا گفتم قانون خدا است؟ قانون مردمي است كه خدا با آن مخالفت نكرده است.
آقاي صافي گلپايگاني: خدا كجا گفته قانون مردمي است؟ خدا خودش قانون دارد. ما بايد بگوييم قانون خدا. قانون مردمي چيست؟! اصلاً اين مسأله ... .
آقاي جنتي: پس درِ مجلس شوراي اسلامي را ببنديم!
آقاي صافي گلپايگاني: نه، همين‌طور كه در اينجا گفته است، عمل كنيم.
آقاي جنتي: شما تحريرالوسيله را ببينيد.
آقاي مهدوي كني: در تحريرالوسيله ننوشته است كه ماشين چطور در خيابان حركت كند.
آقاي مهدي هادوي: عرض بنده مختصر است و درباره‌ي اين است كه ما از جهت قانون اساسي بررسي كنيم و ببينيم قانون اساسي چه مي‌گويد. قانون اساسي در اين باره در سه اصل بحث كرده است؛ يكي اصل (91)[12] است كه گفته است «عدم مغايرت». در اصل (94) خلاف آن را گفته است. در اصل (91) گفته است «از نظر عدم مغايرت»، ولي در اصل (94) گفته است «چنانچه آن را مغاير ببيند». باز در اصل (96) گفته است «عدم مغايرت». ما بايد ببينيم كه قانون اساسي از ما مي‌خواهد طبق كدام ماده رفتار كنيم. وقتي كه يك چيزي را خود قانون اساسي مشخص كرد، ديگر ما نمي‌توانيم بحث كنيم. قانون اساسي در اصل (72) مي‌گويد بايد طبق اصل (96) رفتار كنيد.
آقاي رضواني: يعني مغايرت.
آقاي مهدي هادوي: عدم مغايرت! گفته است بايد طبق اصل (96) تشخيص بدهيد و اين به نظر من جاي بحث و گفت‌وگو ندارد. اصل (72) مي‌گويد: «مجلس شوراي ملي نمي‌تواند قوانيني وضع كند كه با اصول و احكام مذهب رسمي كشور و با قانون اساسي مغايرت داشته باشد. تشخيص اين امر به ترتيبي كه در اصل (96) آمده، بر عهده شوراي نگهبان است.» پس تشخيص ما بايد طبق اصل (96) باشد. آن مواد هرچه مي‌گويند، بگويند. يكي مي‌گويد مغايرت و ديگري مي‌گويد عدم مغايرت؛ اما تشخيص ما طبق اصل (96) است؛ طبق صراحت قانون اساسي. حالا اصل (96) چه مي‌گويد؟
آقاي مهدوي كني: آنجا كه گفته‌اند «تشخيص آن»، ضمير «آن» به كجا بر‌مي‌گردد؟
آقاي رضواني: «تشخيص اين امر.»
آقاي مهدوي كني: «اين» يعني چه؟
آقاي مهدي هادوي: طبق اصل (96) «تشخيص عدم مغايرت مصوبات مجلس شوراي اسلامي با احكام اسلام، با اكثريت فقهاي شوراي نگهبان است». همين كه شما مي‌فرماييد؛ به نظر من هم همين است.
آقاي آراد: چرا در قانون اساسي رعايت نمي‌شود؟
آقاي مهدي هادوي: «عدم مغايرت» [در اينجا] صريح است. اكثريت فقهاي شوراي نگهبان بايد عدم مغايرت را تشخيص بدهد، نه «مغايرت» را.
آقاي صالحي: بسم‌‌الله ‌الرحمن الرحيم. همان‌‌طور كه ايشان فرمودند و طبق همان استدلالي كه ايشان كردند، ما بايد ببينيم قانون اساسي خودش از ما خواسته است كه مطابق كدام عمل كنيم و ما هم مطابق آن عمل كنيم. اصل (94) دارد خيلي روشن حرف مي‌زند و راست و حسيني مي‌گويد كه شوراي نگهبان كارش اين است كه مصوبات مجلس را از نظر انطباق با موازين اسلام مورد بررسي قرار دهد. اولاً «انطباق با موازين» معنايش اين نيست كه بايد براي انطباق آن رأي گرفته شود. انطباق يعني اين دو را مي‌گذارد روي هم و با هم مقايسه مي‌كند. معناي انطباق، مقايسه است. يعني از لحاظ مقايسه با موازين اسلام، تا حكمش معلوم شود. به اين «انطباق» اصلاً نمي‌شود استناد كرد و گفت چون كلمه‌ي انطباق دارد، ما بايد براي انطباق رأي بگيريم. نه، «از نظر انطباق» يعني از نظر اينكه اين را با آن مقايسه كند و ببيند حكم چيست. اين از اين كلمه. و اما در قسمت بعد تصريح دارد كه اگر مغاير ديد، برمي‌گرداند؛ با صراحت هرچه تمام‌تر اين را مي‌گويد. اما به سراغ اصل (96) كه مي‌آييم، مي‌گويد: «تشخيص عدم مغايرت و ... .» آنچه كه در اصل (96) بر آن تأكيد شده است ... .
آقاي محسن هادوي: اصل (72) ... .
آقاي صالحي: در اصل (96) تأكيد روي چيست؟ مي‌خواهد بگويد مرجع امور شرعي، فقها هستند و مرجع قانون اساسي همه‌ي دوازده نفر. در اصل (96) اصلاً اين موضوع كه شوراي نگهبان بايد مغايرت را تشخيص بدهد يا عدم مغايرت را، مورد توجه قانون‌گذار نيست. چيزي كه مورد توجه است، اين است كه مي‌خواهد بگويد مرجع اين قسمت اينها هستند و مرجع آن قسمت آنها.
آقاي صافي گلپايگاني: پس اين «تشخيص» كه در اينجا آمده، لغو است؟!
آقاي صالحي: آن چيزي كه در اين اصل روي آن تكيه شده، اين است. ولي اصل (94) دارد ترتيب را معيّن مي‌كند. مي‌گويد به اين شكل عمل كنيد. ما چطور مي‌توانيم چيزي را كه در اصل (96) تكيه‌گاه نيست، ببريم روي آن اصلي بگذاريم كه تمام تكيه‌اش بر اين است كه مي‌خواهد ترتيب كار را معيّن كند؟ اين اصل مي‌گويد اگر مغاير ديديد، برگردانيد. ما اينجا يك تعبير «عدم مغايرت» داريم، در حالي كه نتيجه‌ي مغاير نبودن، قابل اجرا بودن است. مي‌گويد اينكه بتوانيم قانوني را در مملكت اجرا كنيم و بگوييم با قوانين اسلامي و قانون اساسي مغاير نيست، مرجعش در [تشخيص عدم مغايرت با] اسلام، فقهاي شوراي نگهبان هستند و در [تشخيص عدم مغايرت با] قانون اساسي، همه‌ي اعضا.
گذشته از آن، مطلبي را من قبلاً عرض كردم و باز مي‌خواهم تكرار كنم و آن اينكه اصولاً فرقي بين مغايرت و عدم مغايرت نيست. تشخيص مغايرت و تشخيص عدم مغايرت هر دو يكي است؛ اينكه ما رأي مي‌خواهيم و امتناع [مانع تصميم‌گيري است] معنا ندارد. ما تشخيص مي‌خواهيم. اگر هفت رأي براي مغايرت [با قانون اساسي] داشتيم، فَبِها و نِعمَ المراد؛ و اگر نداشتيم، تكليف آن در آخر اين اصل [= اصل (94)] روشن شده است. مي‌گويد: «در غير اين صورت ـ [يعني در صورتي كه مغاير تشخيص داده نشود،] ـ مصوبه قابل اجرا است». اگر آقايان از لحاظ موازين شرعي اشكال اساسي دارند، مسأله ديگري است؛ ولي آنچه ما از اصول قانون اساسي مي‌فهميم، اين است.
آقاي صافي گلپايگاني: طبق آنچه آقايان مي‌گويند، اگر اكثريت گفتند كه ما اين را مغاير نمي‌دانيم، يعني علم به مغايرتش نداريم، و دو نفر گفتند كه ما مغاير مي‌دانيم، بايد بنويسيم كه مجلس درست گفته است!
آقاي صالحي: چه كسي اين را گفته است؟!
آقاي صافي گلپايگاني: اين چيزي كه شما مي‌گوييد، همين مي‌شود.
آقاي صالحي: چه كسي گفته است؟! پس بايد درِ آن شوراي نگهبان را تخته كرد! شوراي نگهباني كه اكثريت آن بگويد ما نمي‌دانيم، بايد درش را تخته كرد. اين كه شوراي نگهبان نيست! شوراي نگهبانِ «نمي‌دانيم»!
آقاي مهدوي كني: حرف آقاي صالحي درست است. اگر بنا باشد يك عده كارشناس در اينجا بنشينند و بگويند ما نمي‌دانيم، مي‌گويند پس تشريف ببريد! «نمي‌دانم» نداريم. اولاً، شما مي‌فرماييد همه جا حكم شرع معيّن است؛ پس چرا نمي‌دانيم؟ «نمي‌دانيم» نداريم، چون احكام شرع مشخص است.
آقاي صافي گلپايگاني: گاهي اوقات موضوع ... . اگر سه نفر مغاير دانستند، دو نفر گفتند ما آن را مغاير نمي‌دانيم، و چند نفر هم گفتند ما ممتنعيم ... .
آقاي افتخار جهرمي: در اينكه در بعضي جاها «مغايرت» گفته شده و در بعضي جاها «عدم مغايرت»، ترديدي نيست. اين را كه ما نمي‌توانيم عوض كنيم. معلوم است كه به هر حال در آن زمان مسامحه شده است؛ وگرنه بايد يكنواخت نوشته مي‌شد. اما ما چند مورد داريم كه با استناد به آنها مي‌توانيم بگوييم آنچه وظيفه‌ي شوراي نگهبان است، «تشخيص مغايرت» است: يكي ذيل اصل (94) است كه مي‌گويد اگر شورا نظري نداد، تصويب‌شده محسوب است. يعني لازم نيست كه ما تأييد كنيم. فقط مي‌خواهد كه اگر خلاف است، ما رد كنيم. اگر تأييد ما را مي‌خواست، ديگر ذيل اصل (94) نمي‌گفت كه «در غير اين صورت مصوبه قابل اجرا است».
آقاي مهدي هادوي: آن استثنا است. استثنا را ذكر كرده است.
آقاي افتخار جهرمي: استثنا نيست، اصل است.
آقاي مهدي هادوي: برخلافش است.
آقاي افتخار جهرمي: مطلب دوم اينكه هر وقت نظري به يك جايي اعلام مي‌شود، در امور شورايي بايد نظر اكثريت باشد. نمي‌شود نظر اقليت را اعلام كرد و گفت كه نظر اقليت اين است، شما اجرا كنيد! در شورا بايد نظر اكثريت اعلام شود. حال اگر عدم مغايرت است، بايد نظر اكثريت باشد و اگر مغايرت است، باز بايد نظر اكثريت باشد. بايد نظر اكثريت اعلام شود.
آقاي صافي گلپايگاني: چه شد؟!
آقاي افتخار جهرمي: يعني بايد نظر اكثريت اعلام بشود. نظر اقليت را نمي‌شود به‌عنوان نظر شورا اعلام كرد.
آقاي صافي گلپايگاني: نه، بايد به اكثريت برسد. اگر [به‌واسطه‌ي آراي ممتنع] به اكثريت نرسيد، چه؟
آقاي افتخار جهرمي: اگر به اكثريت نرسيد، نمي‌شود نظر داد. نظر اعلام نمي‌شود.
آقاي مهدي هادوي: اصل (96) تصريح دارد كه اكثريت ... .
آقاي صافي گلپايگاني: [اكثريت] موضوعيت دارد.
آقاي افتخار جهرمي: سومين دليل اين است كه نظري كه جناب‌عالي داريد، تالي فاسد دارد و تالي فاسدش اين است كه در موردي كه سه نفر اين طرف باشند و سه نفر آن طرف، ممكن است مجلس به‌نحو ديگري تصويب [= اصلاح] بكند و آن سه نفر [كه قبلاً معتقد بودند مصوبه خلاف شرع نيست،] بگويند اين خلاف شرع است.
آقاي صافي گلپايگاني: قانون بايد جلوي تعارضش را بگيرد.
آقاي افتخار جهرمي: نه، فرض كنيد سه نفر گفتند خلاف شرع است و مصوبه برگشت به مجلس و مجلس آن را تغيير داد و دوباره به اينجا فرستاد. و اين بار آن سه نفر ديگر گفتند خلاف شرع است.
آقاي صافي گلپايگاني: ما روي سه نفر نگفتيم. ما مي‌گوييم ... .
آقاي افتخار جهرمي: بنابراين، نتايجي كه به دست مي‌آيد، نتايجي است كه ... .
آقاي مهدوي كني: من مي‌خواهم بگويم كه اصلاً در قانون اساسي بحث در موارد منصوص شرعي نيست. بحث در جاهايي است كه در شرع چيزي درباره‌ي آنها نيست. مجلس نبايد خلاف ‌آن [موارد منصوص] چيزي بگويد. قانون اساسي مي‌گويد شما دقت كنيد كه آنها خلاف آن اصول چيزي تصويب نكرده باشند. اگر هم در جايي شرع حرفي ندارد، پس [مصوبه] مخالف شرع نيست. يعني نويسندگان قانون اساسي اصلاً انطباق را از ما نخواسته‌اند. آنها مي‌خواهند بگويند مسلّم است كه مجلس شوراي اسلامي نمي‌آيد برخلاف شرع حرف بزند. بحث در مواردي است كه در شرع چيزي نداريم؛ يعني به همان معنايي كه من عرض مي‌كنم، چيزي نداريم؛ يعني آنكه به دست حاكم سپرده شده است. مجلس هم به‌عنوان قوه‌ي مقننه‌ي آن حاكم، قوانيني وضع مي‌كند. شما دقت كنيد كه اينها حرف خلافي نزنند.
آقاي صافي گلپايگاني: خب، همين! در همين قانون‌هايي كه در اين مدت رد شده است، مثل قانون اراضي شهري[13] كه بعد هم مجلس آن را تغيير نداد و به اينجا آمدند و همين‌جا بر سر آن اختلاف پيش آمد.
آقاي مهدوي كني: نه، قانون اراضي شهري خلاف شرع است. خلاف موازين اوليه است. بحث اين است؛ شكي نبود كه آن قانون برخلاف موازين است.
آقاي صانعي: در آنجا پاي اراضي شهري گير بود. بر اساس موازين اوليه صد درصد نادرست بود.
آقاي مهدوي كني: بله، برخلاف موازين بود. ببينيد، ما در اينجا چيزهايي را كه برخلاف موازين شرعي باشد، رد مي‌كنيم. در جاهاي ديگر همين‌قدر كه در شرع دليلي برخلافش نباشد، ولو به‌اصل كلي و قاعده،[14] كافي است.
آقاي صافي گلپايگاني: مجلس رأي برخلاف موازين نمي‌دهد. يا اگر هم رأي داد ... .
آقاي افتخار جهرمي: اگر [قانون شدن مصوبه‌ي مجلس] تأييد شوراي نگهبان را مي‌خواهد، چرا اصل (94) مي‌گويد اگر [شوراي نگهبان] نظر نداد، [مصوبه]‌ خودبه‌خود اجرا مي‌شود؟
آقاي مهدوي كني: درباره‌ي قانون اراضي شهري هم آن زمان كسي نمي‌گفت خلاف موازين شرع نيست.
آقاي صافي گلپايگاني: چرا، ما سه نفر، بنده و آقاي خزعلي و آقاي رباني شيرازي، امضا كرديم.
آقاي مهدوي كني: نه، آقايان ديگر هم بر اساس مباني ثانوي مي‌گفتند مشكلي ندارد؛ وگرنه بر اساس موازين اوليه كسي ترديدي نداشت كه خلاف شرع است. اين بحث ديگري است كه آقايان معتقدند مجلس حكومت دارد. اين يك اختلاف نظري است؛ وگرنه منهاي اين، آقايان هم هيچ‌وقت در عناوين اوليه چنين حرفي نمي‌زنند.
آقاي صافي گلپايگاني: اولاً، اين‌گونه كه جناب‌عالي مي‌فرماييد و از خارج [از اطلاق قانون اساسي] مقيد [به مواردي كه شرع درباره‌ي آنها نصي ندارد،] مي‌كنيد، نيست. مجلس قانون‌گذار است. قانون قضا و قانون قصاص را هم كه مي‌خواستند تصويب كنند، خبرگان [در قانون اساسي] گفته بودند كه بايد تمام اينها مدون باشد و حالا در همين‌ها هم اختلاف نظر پيدا مي‌شود و اينها بايد ثابت شود. اين مطالبي كه مي‌فرماييد، هيچ‌كدام با ولايت و اينها درست نمي‌شود. همين قانوني كه ديروز امضا كرديم، كجايش نوشته بود ولايت كه ما امضا كرديم؟! ضرورت و غيره ننوشته بودند. شما همه را مي‌گوييد بر اساس ولايت بوده است؟ معدن را كه از دست مردم مي‌گيريد، بايد معلوم بشود كه ... .
آقاي مهدي هادوي: مجوز شرعي براي گرفتن [داشته باشيد.]
آقاي افتخار جهرمي: بالأخره صحبت به كجا رسيد؟
آقاي مهدوي كني: به نظر مي‌رسد كه اصلاً مجلس در قوانين شرعي [= قوانيني كه در مورد آنها مستقيماً نصوص شرعي وجود دارد] اگر هم قانوني بگذراند، به‌عنوان يك كانال است؛ يعني به اين صورت است كه بخواهند يك چيزي را رسمي كنند؛ نه به‌صورت قانوني كردن.
آقاي صافي گلپايگاني: اينها ممكن است اشتباه كنند!
آقاي مهدوي كني: نه، ما كاري نداريم كه اينها هم ممكن است خطا كنند. شما بگوييد كه ما به مجلس هم بايد اين را اعلام كنيم كه يك بار بحث درباره‌ي مسائلي است كه شرع درباره‌ي آن حكم دارد؛ در اينجا شما قانون‌گذار نيستيد، بلكه مبيِّن هستيد؛ يعني حداكثر تنظيم‌كننده و تبديل‌كننده هستيد. شما در مسائل عرفي قانون‌گذار هستيد و در اينجا هم مقيد هستيد كه خلاف شرع تصويب نكنيد. خلاف شرع و خلاف اصول كلي نبايد باشد و شوراي نگهبان هم در اينجا مراقب است كه شما خلاف نكنيد. و اگر خلاف كنيد، جلوي شما را مي‌گيرد. خلاف شرع نباشد، به اين معنا است كه با آن اصول كلي مخالفت نداشته باشد. اگر هم در يك جايي شرع ساكت است و اينها آمدند چيزي گفتند ... .
آقاي صافي گلپايگاني: شرع ساكت نيست!
آقاي مهدوي كني: ببينيد، به اين معنايي كه عرض كردم؛ يعني به دست حاكم سپرده شده باشد.
آقاي محسن هادوي: خود حاكم هم نمي‌تواند خلاف كند.
آقاي مهدوي كني: يك وقت بحث درباره‌ي اموري است كه آنها خيال مي‌كنند دست حاكم است و بنابراين قانوني را مي‌گذرانند، كه ما در اينجا بررسي مي‌كنيم و مي‌بينيم به حاكم مربوط نيست و جلويش را مي‌گيريم. يك وقت هم چيزهايي است كه آنها فكر مي‌كنند مربوط به حاكم است و بعداً ما هم كه بررسي مي‌كنيم، مي‌بينيم بله، مربوط به حاكم است.
آقاي محسن هادوي: ولي حاكم هم نمي‌تواند خلاف شرع انجام دهد.
آقاي مهدوي كني: بله ديگر. پس خلاف شرع نيست؛ يعني خلاف دستورهاي كلي نيست.
آقاي صافي گلپايگاني: چيزي كه ايشان مي‌فرمايند، كمال بي‌لطفي است. الآن در دنيا مجلس با اين حرف‌ها كنترل نمي‌شود. مجلس براي قانون‌گذاري است ... .[15]
=================================================================
[1]. در جلسه‌اي كه مشروح مذاكرات آن را در ادامه مي‌خوانيد، اعضاي شوراي نگهبان مسئله‌اي اساسي را در خصوص چگونگي رأي‌گيري درباره‌ي مصوبات مجلس شوراي اسلامي به بحث گذاشته‌اند؛ اينكه وظيفه‌ي شوراي نگهبان، تشخيص «مغايرت» مصوبات مجلس شوراي اسلامي با موازين شرع است، چنان‌كه در اصول (72) و (94) قانون اساسي آمده است، يا تشخيص «عدم مغايرت» و يا «انطباق» آنها است، آن‌گونه كه از اصول (91)، (96) و بخشي از اصل (94) مي‌توان فهميد؟ و اينكه آيا در هر صورت تفاوتي بين شرع و قانون اساسي نيست و هر ضابطه‌اي را در نسبت‌سنجي مصوبات مجلس با قانون اساسي پذيرفتيم، همان را در سنجش نسبت آنها با موازين شرع هم بايد معتبر بدانيم، يا قانون اساسي ميان شرع و قانون اساسي تفاوت قائل شده است؟ پيامدهايي كه هر يك از اين برداشت‌ها در پي دارد و تفاوت‌هايي كه در شيوه‌ي كار شوراي نگهبان ايجاد مي‌كند نيز موضوع گفت‌وگوي اعضا در دو جلسه‌ي مورخ 20و26/‏3/‏1361 بوده است. برخي از اعضا بر اين باورند كه شوراي نگهبان موظف به «تأييدِ» مصوبات مجلس نيست و صرفاً بايد مصوبات مغاير با موازين شرع و قانون اساسي را به مجلس برگرداند. بر مبناي اين برداشت، اگر مصوبه‌اي مغايرتي با موازين شرع و قانون اساسي نداشت، خودبه‌خود تبديل به قانون مي‌شود و نيازي هم به اعلام نظر شوراي نگهبان نيست. در مقابل اما برخي ديگر از اعضاي شورا معتقدند صرف‌نظر از اينكه وظيفه‌ي اين شورا تشخيص «مغايرت»، «عدم مغايرت»، «انطباق» و موافقت باشد، «اكثريت اعضا» بايد «به تشخيص برسند» و ممكن است نتوانند «عدم مغايرت» مصوبه را احراز كنند و در اين صورت آيا مي‌توان گفت مصوبه‌ي مجلس بدون نياز به اعلام نظر شورا تبديل به قانون خواهد شد؟ و ... .
بخشي از مذاكرات اعضا در اين جلسه در دست نيست و مذاكرات در جلسه‌ي 26/‏3/‏1361 ادامه يافته است.

[2]. اصل (4) قانون اساسي: «كليه‌ قوانين‌ و مقررات‌ مدني‌، جزايي‌، مالي‌، اقتصادي‌، اداري‌، فرهنگي‌، نظامي‌، سياسي‌ و غير اينها بايد بر اساس‌ موازين‌ اسلامي‌ باشد. اين‌ اصل‌ بر اطلاق‌ يا عموم‌ همه‌ اصول‌ قانون‌ اساسي‌ و قوانين‌ و مقررات‌ ديگر حاكم‌ است‌ و تشخيص‌ اين‌ امر بر عهده‌ فقهاي شوراي‌ نگهبان‌ است‌.»
[3]. «تصرف يك قانون در دلالت قانون ديگر به‌طوري كه بر اثر اين تصرف، دلالت آن را توسعه بخشد يا محدود نمايد (و اين توسعه و تحديد از دلالت كلام و عبارت قانون مذكور استفاده شود).» (جعفري لنگرودي، محمدجعفر، ترمينولوژي حقوق، گنج دانش، چ 27، 1394، ص 248)

[4]. «تعزير به‌حبس صحيح است يا تعزير ناگزير بايد با شلاق باشد؟»

[5]. «اينكه برخي از فقهاي عظام در باب بيّنه به ترجيح اكثريت قائلند، ناظر به برخي از فروض مقام تعارض دو بيّنه است كه مستفاد از برخي اخبار همچون صحيحه ابي‌بصير است. در وسائل [= وسائل‌الشيعه، ج 27، ص 249] به اسناد خود از ابي‌بصير از امام صادق(ع) نقل كرده است كه از ايشان درباره كسي پرسيدم كه عليه عده‌اي كه متصرّف خانه‌اي هستند، اقامه دعوا مي‌كند و بر مدعاي خويش بيّنه مي‌آورد و متصرّف نيز بيّنه اقامه مي‌كند كه خانه از پدرش به ارث رسيده است و نمي‌داند كه امر آن خانه چگونه بوده است؛ حضرت فرمودند: آن كه تعداد شهود بيشتري دارد، سوگند داده مي‌شود و خانه به او داده مي‌شود ... .
برخي از فقهاي عظام اين حكم را ويژه صورتي دانسته‌اند كه مال در دست يك از دو طرف منازعه باشد و يكي مدعي مال باشد، در حالي كه ديگري منكر ادعاي وي نيست، بلكه ادعاي جهل به واقع مي‌نمايد و ادعا مي‌كند كه مال از طريق ارث و امثال آن به وي رسيده است. در صورتي كه ظاهر از كلام عده‌اي ديگر از فقها اين است كه اين حكم را اعم از موارد مزبور دانسته‌اند. به نظر مي‌رسد در اصل اين ترجيح اختلافي ميان فقهاي عظام ديده نمي‌شود. اختلاف در اين است كه آيا مي‌توان اين امر را به‌عنوان يك قاعده كلي به تمامي ابواب تسري داد و همواره قائل به ترجيح بيّنه اكثر شد يا خير.» (بياتي، محمدحسين، مباني فقهي آراي شوراي نگهبان، سازمان سمت، چ 1، 1391، ص 75-76 و 78)

[6]. ر.ك: مباني فقهي آراي فقهاي شوراي نگهبان، ص 78-81.

[7]. «در صورت تعادل متعارضَين، ميان اصوليين اين بحث درگرفته است كه اصل اولي، تساقط است يا تخيير. آنان كه حجيت اخبار را مبتني بر سببيت مي‌دانند، در فرض تعارض دو خبر، اصل اولي را غالباً تخيير دانسته‌اند؛ ليكن در صورتي كه حجيت اخبار بر مبناي طريقيت پذيرفته شود، اصل اولي به هنگام تعارض و همسنگ بودن دو دليل، تساقط آنها است. ... پس از سقوط دو اماره از حجيت و عدم امكان تمسك به هيچ‌يك از آن دو، و عدم دليلي ديگر، نوبت به اجراي اصل مي‌رسد. البته اين مقتضاي قاعده اولي است و ... در خصوص تعارض اخبار، سه وجه ديگر به‌عنوان قاعده ثانويه در امر تعارض از جانب اصوليين مطرح شده است كه عبارتند از: 1. تخيير در اخذ به هر يك از آن دو كه مشهور آن را برگزيده و بر آن نقل اجماع شده است. 2. توقف به‌نحوي كه به احتياط در مقام عمل منجر شود ولو احتياط مخالف با هر يك از دو خبر باشد. 3. اخذ خبري كه مطابق با احتياط باشد و در صورتي كه هيچ‌يك چنين نباشد، تخيير بين آن دو ... .» (مباني فقهي آراي فقهاي شوراي نگهبان، ص (81-82)

[8]. چون اصل بر عدم است و بر اساس آن در موضوع مورد بحث هم اصل بر عدمِ جواز تعزير به‌حبس است مگر اينكه دليلي بر خلافش داشته باشيم، حال كه شك داريم آيا دليلي بر جواز تعزير به‌حبس اقامه شده است يا همچنان حكم عدم جواز در اين باره جاري است، استصحابِ عدم جواز مي‌كنيم و مي‌گوييم تعزير به‌حبس جايز نيست.
«استصحاب [= استصحاب حال]: حكم به بقاي متيقَّنِ سابق. استصحاب از اصول عملي و براي آن تعريف‌هايي ذكر شده است كه بعضي، همه آنها را به يك تعريف برگردانده‌اند: حكم به بقاي حكم شرعي يا موضوع حكم، كه بقاي آن مشكوك است.» (جمعى از پژوهشگران زير نظر شاهرودى، سيد محمود، ‌فرهنگ فقه مطابق مذهب اهل بيت عليهم السلام‌، مؤسسه دائرة المعارف فقه اسلامى بر مذهب اهل بيت عليهم السلام، چ 1،‌ 1426 ه‌ ق‌.، ج 1، ص 444-445)

[9]. «هر طرفي كه بيش از سه رأي داشت، نظرش موافق شرع است.»

[10]. اصل (96) قانون اساسي: «تشخيص‌ عدم‌ مغايرت‌ مصوبات‌ مجلس‌ شوراي‌ اسلامي‌ با احكام‌ اسلام‌ با اكثريت‌ فقهاي‌ شوراي‌ نگهبان‌ و تشخيص‌ عدم‌ تعارض‌ آنها با قانون‌ اساسي‌ بر عهده‌ اكثريت‌ همه‌ اعضاي‌ شوراي‌ نگهبان‌ است‌.»

[11]. «قَالَ رَسُولُ اللَّهِ(ص) إِنَّ عَلَى كُلِّ حَقٍّ حَقِيقَةً وَ عَلَى كُلِّ صَوَابٍ نُوراً فَمَا وَافَقَ كِتَابَ اللَّهِ فَخُذُوهُ وَ مَا خَالَفَ كِتَابَ اللَّهِ فَدَعُوهُ.» (حرّ عاملى، محمد بن حسن‌، تفصيل وسائل الشيعه إلى تحصيل مسائل الشريعه، مؤسسه آل البيت عليهم السلام،‌ چ 1‌، 1409 ه.ق.، ج 27، ص 110)

[12]. اصل (91) قانون اساسي (مصوب 1358): «به‌منظور پاسداري‌ از احكام‌ اسلام‌ و قانون‌ اساسي‌ از نظر عدم‌ مغايرت‌ مصوبات‌ مجلس‌ شوراي‌ ملي‌ با آنها، شورايي‌ به‌ نام‌ شوراي‌ نگهبان‌ با تركيب‌ زير تشكيل‌ مي‌شود:
‌‌‌‌‌‌1- شش‌ نفر از فقهاي‌ عادل‌ و آگاه‌ به‌ مقتضيات‌ زمان‌ و مسائل‌ روز. انتخاب‌ اين‌ عده‌ با رهبر يا شوراي‌ رهبري‌ است‌.
‌‌‌‌‌‌2- شش‌ نفر حقوقدان‌، در رشته‌هاي‌ مختلف‌ حقوقي‌، از ميان‌ حقوقدانان‌ مسلماني‌ كه‌ به‌ وسيله‌ شوراي‌ عالي‌ قضايي‌ به‌ مجلس‌ شوراي‌ ملي‌ معرفي‌ مي‌شوند و با رأي‌ مجلس‌ انتخاب‌ مي‌گردند.»

[13]. «طرح قانوني اراضي شهري» مصوب ۲۷/‏۱۲/‏۱۳۶۰ مجلس شوراي اسلامي كه پس از اعلام نظر شوراي نگهبان داير بر مغايرت بخش‌هايي از مصوبه با موازين شرع، دو بار ديگر نيز در مجلس بررسي و اصلاح شد و نظر شوراي نگهبان را تأمين نكرد، تا اينكه سرانجام در تاريخ 29/‏12/‏1360 صرفاً با استناد به «اينكه حضرت امام خميني مدّ ظله العالي تشخيص ضرورت‌هاي اجتماعي و تصويب قوانين را در اين‌گونه موارد از طرف مجلس شوراي اسلامي مجاز دانسته‌اند»، به تأييد شوراي نگهبان رسيد.

[14]. «قانون بسيار كلي كه منشأ استنباط قوانين محدودتر بوده يا مبناي قوانين متعدد ديگر بوده باشد. مانند قاعده لاضرر، قاعده لزوم عقد و غيره.» (جعفري لنگرودي، محمدجعفر، ترمينولوژي حقوق، ص 513)

[15]. ادامه‌ي مذاكرات اين جلسه در دست نيست.