شماره : 575/م ق 
تاريخ : 30 /6/ 79

اعضاي محترم شوراي نگهبان

لازلتم للاسلام عونا وللمسلمين غوثا

با عرض سلام و تحيت و ارادت مخلصانه به عرض مباركتان مي­رساند: فقهاء عظام رضوان اله تعالي عليهم در باب حجر در مسأله زوال حجراز صبي رشد را از بلوغ جدا كرده­اند و فرموده­اند مجرد بلوغ كافي در زوال حجراز صبي نيست بلكه لازم است اضافه بر بلوغ رشد او نيز احراز گردد و از جمله حضرت امام راحل قدس اله سره به اين امر در تحريرالوسيله تبعاً از صاحب كتاب وسيله تصريح فرموده­اند زيرا در مسأله 4 ص 13 ج 2 مي­فرمايند:
«لايكفي البلوغ في زوال الحجر عن الصبي بل لا بدمعه من الرشد و عدم السفه بالمعني الذي سبنينه» و از متأخرين كليه كساني كه وسيله النجاه را حاشيه زده­اند با اين نظريه موافقت كرده­اند.
و قدما و متأخرين اصحاب نيز مسأله سن را از مسأله رشد جدا كرده­اند و معتقدند ملازمه­اي بين سن بلوغ با رشد كه عبارت است از اصلاح مال نمي­باشد زيرا چگونه مي­توان يك دختر 9 ساله را به مجرد اينكه بالغ گرديده به خاطر بلوغ رشيد دانست، مرحوم محقق اردبيلي در شرح كلام علامه در ارشاد كه مي­فرمايد: «ولو طعن في السن غير رشيد لم يزل للحجر» فرموده است وجهه ظاهر و هذا ظاهر الكتاب من تعليق الاعطاء علي ايناس الرشد فمالم يؤنس لم يعط و كان السن ماكان و يدل عليه الاستحصاب فانه دل علي عدم الاعطاء حتي يزول و ما زال بدليل اصلاً.
و مورد نظر اردبيلي هر چند در رابطه با خصوص اعطاء است اما عدم اعطاء به خاطر عدم احراز رشد است نه آنكه بلوغ اماره رشد در غير اعطاء مي­باشد. اما در بلوغ در مورد اعطاء مالش به وي اماره رشد نيست و بايد رشد او از خارج احراز گردد.
بعد مي­فرمايد و يدل عليه الاخبار
و محقق در شرائع نيز براي رفع حجر دو وصف را ذكر مي­كند يكي بلوغ و علائم آن را بيان مي­فرمايد و ديگري رشد، سپس مي­فرمايد:
«و اذا لم يجتمع الوصفان كان الحجر باقيا» تا آنكه به علائم رشد اشاره مي­فرمايد و مي­گويد:
«و يعلم رشده بما يلاتمه من التصرفات يعلم قوته علي المكايسه. في المبايعات و تحفظه من الانخداع» و از اين عبارت استفاده مي­شود كه علائم بلوغ براي رشد كافي نيست بلكه براي احراز رشد لازم است، اختبارات ديگري انجام شود.
مرحوم شهيد ثاني در مسالك مي­فرمايد:
«لما كان الرشد ملكه تقضي لصلاح المال فلا بدمن اختبار البالغ قبل فك الحجر عنه ذكرا كان او انثي ليعلم اتصافه بالملكه المذكوره.»
و از اين عبارت به صراحت بلوغ و رشد از يكديگر تفكيك شده­اند زيرا فرموده است شخص بالغ را قبل از فك حجر از او بايد اختبار كرد و اگر مجرد بلوغ كافي از براي رفع حجر مي­بود اختبار لازم نبود با اين ترتيب معلوم مي­گردد ماده 1210 قانون مدني كه مي­گويد: هيچكس را نمي­توان بعد از رسيدن به سن بلوغ به عنوان جنون يا عدم رشد محجور نمود مگر آنكه عدم رشد يا جنون او ثابت شده باشد خلاف شرع است. بنابراين بايد طبق نظر فقهاء اماميه چنين گفت: هيچ كس را نمي­توان بعد از رسيدن بلوغ رشيد دانست مگر آنكه رشد او ثابت شده باشد بنابراين اموال صغيري را كه بالغ شده است در صورتي مي­توان به او داد كه رشد او ثابت شده باشد.
با اين ترتيب نيازي به تبصره 2 ماده مذكور هم نيست و بايد حذف شود و بسيار جاي تعجب است كه چرا اصل ماده 1210 سن بلوغ را اماره رشد قرار داده اما در تبصره 2 آن سن بلوغ را اماره رشد قرار نداده و در آن آمده است، رشد بالغ بايد در دادن مال به صغير احراز گردد و چگونه ممكن است بلوغ هم اماره رشد باشد و هم اماره رشد نباشد زيرا وقتي ما پذيرفتيم كه نمي­توان كسي را بعد از رسيدن به سن بلوغ محجور نمود ضمناً پذيرفته­ايم كه آن شخص رشيد است پس چگونه مي­توان گفت صغيري كه بالغ مي­باشد محجور است و نمي­توان مالش را به او داد آيا مگر در فقه اماميه بين دادن مال به صغيري كه بالغ شده با غير دادن مال به او مانند ازدواج فرقي هست؟ و اينكه در آيه شريفه كه مسأله دفع مال را در صورت ايناس رشد ذكر فرموده است براي خاطر آن است كه رشد، حجر صغير را برمي­دارد، نه آنكه براي خصوص دفع مال موضوعيتي وجود دارد و از اينكه مطالب فوق را نوشتم به خاطر آن است كه از ماده مذكور سوءاستفاده مي­شود و اموال صغاري را كه تازه بالغ شده­اند با مبلغي جزئي از آنان مي­گيرند تا حدي كه ديوانعالي كشور در رأي وحدت رويه شماره 30-3/ 10/ 1364 ناچار شده است ماده مذكور را اختصاص به امور مربوط به خود صغار (اموال غيرمالي) تازه بالغ و تبصره آن را به امور مالي اختصاص بدهد. بنابراين تقاضا مي­شود خلاف شرع بودن ماده مذكور را اعلام فرمائيد.
در خاتمه موفقيت همگي شما را از درگاه خداوند سبحان مسئلت دارم.

									سيدمحمدحسن مرعشي
								      معاون قضائي رئيس قوه قضائيه