* شاكي دادخواستي به طرفيت سازمان ثبت اسناد و املاك كشور به خواسته ابطال قسمتي از بند ۱ بخشنامه شماره ۴۶۱۴/۱۰ – ۱۹/۰۶/۶۵ سازمان ثبت اسناد و املاك كشور به ديوان عدالت اداري تقديم كرده كه به هيأت عمومي ارجاع شده است متن مقرره مورد شكايت به قرار زير مي باشد :
بند ۱ بخشنامه شماره ۴۶۱۴/۱۰ مورخ ۱۹/۰۶/۱۳۶۵ :
پس از صدور ابلاغ سر دفتري اسناد رسمي و ازدواج و طلاق بايد سر دفتر دفترخانه را حداكثر ظرف سه ماه تشكيل و شخص منتصب رسماً اشتغال به سمت خود پيدا كند و الا در مورد دفاتر اسناد رسمي طبق ماده ۷۴ ابلاغ سر دفتر كان لم يكن خواهد بود در صورتيكه سر دفتران ازدواج و طلاق نيز در مدت سه ماه دفترخانه را تشكيل ندهند ثبت محل بايستي مراتب را جهت تعيين تكليف سر دفتر به سازمان ثبت گزارش دهند. بديهي است اداره كل امور اسناد و سر دفتران بايد بلافاصله بعد از صدور ابلاغ مراتب را با تفهيم مفاد ماده ۷۴ قانون دفاتر اسناد رسمي به آخرين آدرس تعيين شده از طرف متقاضي به وسيله پست سفارشي به نامبرده اخطار نمايد در مورد سران دفاتر ازدواج و طلاق نيز به ترتيب فوق عمل شود. (اصلاحي بخشنامه شماره ۱۲۱۵/۲ – ۱/۲/۵۶)
** شاكي تقاضاي ابطال عبارت " و شخص منتصب رسماً اشتغال به سمت خود پيدا كند " را از زمان تصويب دارد.
*دلايل شاكي براي ابطال مقرره مورد شكايت :
شاكي به دلايل شرعي و قانوني پيوست ابطال عبارت "و شخص منتصب رسماً اشتغال به سمت خود پيدا كند" را از زمان تصويب دارد. (به شرح پيوست)
الف) دلايل شرعي :
۱- عدم اذن حاكميت:
تشكيل دفترخانه پس از ابلاغ سر دفتري در هر شرايط و در هر محل و با هر لوازم دلخواه و اشتغال به سمت سر دفتري به اين معناست كه سردفتر اذن نمايندگي از حاكميت ندارد ؛ اشتغال به سمت سردفتري نيازمند اذن خاص حاكميت (سازمان ثبت) است و هر سر دفتري حتي اگر بخواهد نمي تواند در دفترخانه اي كه هنوز حاكميت آن را رسميت نداده ، اشتغال يابد. پس ابتدا ابلاغ سر دفتري مي بايست صادر ، سپس دفترخانه به صورت غير رسمي تشكيل و زمانيكه توسط سازمان ثبت تأييد شد ، سر دفتر اذن اشتغال به سمت يابد. لذا اگر سر دفتر در مهلت سه ماهه مندرج در بخشنامه اشتغال به سمت خود يابد ولي اذن سازمان ثبت صادر نشود ، اشتغال سر دفتر جعلي و نامشروع است. بر اساس بخشنامه در اصل خود سر دفتر محل دفترخانه را تنفيد و رسميت مي دهد و حكم انتصاب خود و دفتر يار را صادر مي نمايد ، لذا حكم بخشنامه سلب اختيارات خاص حاكميت اسلامي و خلاف شرع است.
۲- قاعده شرعي نفي حرج :
با حكم بخشنامه سر دفتر پس از انجام تكليف خود در مهلت سه ماهه (تشكيل دفتر و معرفي دفتريار) و تا قبل از صدور اذن در حرج و تنگنا قرار مي گيرد زيرا توان الزام سازمان ثبت به صدور اذن اشتغال به سمت سر دفتري را ندارد.
۳- قاعده لا ضرر و لاضرار و قاعده نفي ظلم :
چنانچه سر دفتر تكليف خود را انجام داد ولي سازمان ثبت به دليلي غير از قصور و تقصير اذن اشتغال به سمت دفتر را در مهلت مقرر صادر نكرد ، ابلاغ سر دفتري كان لم يكن تلقي مي شود و اين خلاف قاعده لا ضرر و قاعده نفي ظلم مي باشد.
۴- قاعده وزر :
در صورت عدم صدور اذن اشتغال سر دفتران در مهلت مقرر و كان لم يكن شدن ابلاغ سر دفتري ، قصور يا تقصير مستخدم ثبتي متوجه سر دفتران مي گردد و اين خلاف قاعده وزر است.
۵- قاعده قبح عقاب بلا بيان :
بخشنامه كان لم يكن نمودن ابلاغ سر دفتراني كه ظرف سه ماه اشتغال به سمت خود نيافته اند را مستند به حكم ماده ۷۴ قانون دفاتر اسناد رسمي اعلام نموده در حاليكه ماده ۷۴ فقط سر دفتراني را كه نسبت به تشكيل دفترخانه اقدام نكرده اند عقاب به كان لم يكن نمودن ابلاغ سر دفتري نموده است.
ب) دلايل قانوني :
۱- ماده ۷۴ قانون دفاتر اسناد رسمي و ماده ۴ قانون دفاتر اسناد رسمي :
ماده ۷۴ صرفاً سر دفتر را مكلف به تشكيل دفتر مي داند و اشتغال سر دفتر را بر اساس مادتين ۳ و ۴ قانون دفاتر اسناد رسمي منوط به تأييد سازمان ثبت كرده است ؛ وليكن بخشنامه اشتغال به سمت سردفتري را هم از وظايف سر دفتر دانسته است كه مغاير شرع و قانون است.
۲- مغاير بند (هـ) ماده ۸ قانون مديريت خدات كشوري :
امور ثبتي ، امور حاكميتي است و رسميت دادن به دفترخانه جزء امور ثبتي است ؛ وليكن بخشنامه يك امر حاكميتي را تكليف سر دفتر دانسته است.
۳- مغاير اصول ۲۰ ، ۲۲ و ۲۸ قانون اساسي : از حيث تعرض غير قانوني به حقوق و شغل سر دفتران.
۴- مغاير ماده ۳ قانون دفاتر اسناد رسمي :
اشتغال سردفتر منوط به معرفي دفتريار و ابلاغ وي از سوي سازمان ثبت است نه تكليف سر دفتر.
۵- مغاير ماده ۸۲ قانون ثبت اسناد و املاك مصوب ۰۳/۱۲/۱۳۱۰ :
رسميت دادن به دفترخانه تكليف سردفتر نيست و اشتغال به سمت سر دفتري پس از رسميت دفترخانه امكان دارد. به موجب ماده ۸۲ مذكور هيچ دفتري را نمي توان رسميت داد مگر اينكه صاحب آن ضمن تقاضانامه تبعيت از قوانين ثبتي را تعهد نمايد.
* در پاسخ به شكايت مذكور ، مدير كل دفتر حقوقي و امور مجلس سازمان ثبت اسناد و املاك كشور به موجب لايحه شماره ۱۳۹۸۵۵۷۳۲۱۱۵۰۰۰۰۱۴ مورخ ۱۸/۰۲/۱۳۹۸ به طور خلاصه توضيح داده است كه :
در ارتباط با خواسته ابطال عبارت "و شخص منتصب رسماً اشتغال به سمت خود پيدا كند" اشعار مي دارد عبارت فوق در بند اول مجموعه بخشنامه هاي ثبتي قسمتي از اصلاحي بخشنامه شماره ۲۱۵/۲ مورخ ۱/۲/۵۶ مي باشد ، نه بخشنامه شماره ۴۶۱۴/۱۰ مورخ ۹/۶/۶۵. با توجه به اينكه قانونگذار در ماده ۳۰ قانون دفاتر مقرر داشته است : « سر دفتران و دفتر ياران موظفند نسبت به تنظيم و ثبت اسناد مراجعين ، اقدام نمايند مگر آنكه مفاد و مدلول سند مخالف با قوانين و مقررات موضوعه و نظم عمومي يا اخلاق حسنه باشد كه در اينصورت بايد علت امتناع را كتباً به تقاضا كننده اعلام نمايند.» لذا صرف اجاره محل و تهيه ملزومات دفترخانه وافي به انجام تكاليف قانوني سران دفاتر نمي باشد بلكه اشتغال (شروع به كار) در سمت سر دفتري توأم با تهيه امكانات مزبور در ظرف زماني مقرر قانوني (۳ ماه) موجب تشكيل (مادي و معنوي) دفترخانه خواهد شد و قيد واژه (رسماً) منافاتي با ماده قانوني موضوعه (ماده ۷۴ قانون دفاتر اسناد رسمي) نداشته و در راستاي حكم قانونگذار مي باشد. تقاضاي رد شكايت شاكي مورد استدعاست.
* چنانچه ادعاي مغايرت مقرره مورد اعتراض با موازين شرعي مطرح شده است نظريه شوراي نگهبان نوشته شود :
بر اساس نامه شماره ۱۶۸۲۳/۱۰۲/۹۹ مورخ ۲۱/۰۲/۹۹ شوراي نگهبان ، مصوبه مغاير موازين شرع شناخته نشد.
*راي هيأت تخصصي اداري و امور عمومي :
مطابق ماده ۷۴ قانون دفاتر اسناد رسمي و كانون سردفتران و دفترياران مصوب ۲۵/۵/ ۱۳۵۴ با اصلاحات و الحاقات بعدي"كساني كه به سردفتري انتخاب مي شوند مكلفند حداكثر ظرف ۳ ماه از تاريخ صدور ابلاغ نسبت به تشكيل دفترخانه اقدام نمايند و الا ابلاغ آنها كان لم يكن خواهد بود. ابلاغ سردفتري افرادي كه در تاريخ تصويب اين قانون بيش از سه ماه از تاريخ صدور آن گذشته باشد و به تأسيس دفترخانه اقدام نكرده باشند نيز كان لم يكن تلقي مي شود." غرض قانونگذار از واژه تأسيس، راه اندازي و فعاليت دفترخانه در ظرف زماني مقرر است و از سوي ديگر امر سردفتري قابل واگذاري به ديگري نبوده و اساساً قائم به شخص است و حتي در فرضي كه دفترخانه با حضور فرد ديگري فعاليت داشته باشد مراد قانونگذار از تشكيل و راه اندازي دفترخانه محقق نشده است؛ نظر به اينكه عبارت "شخص منتصب رسماً اشتغال به سمت خود پيدا كند" در بخشنامه مورد شكايت مغايرتي با قانون نداشته و خارج از حدود اختيارات مقام واضع نيست، از طرفي مطابق نامه شماره ۱۶۸۲۳/۱۰۲/۹۹ مورخ ۲۱/۲/۹۹ قائم مقام دبير شوراي نگهبان، مصوبه مغاير موازين شرع شناخته نشده است، مستنداً به بند ب ماده ۸۴ قانون تشكيلات و آيين دادرسي ديوان عدالت اداري مصوب سال ۱۳۹۲ رأي به رد شكايت صادر مي شود؛ اين رأي ظرف مهلت بيست روز از تاريخ صدور از سوي رئيس ديوان يا ده نفر از قضات ديوان قابل اعتراض است.
سيد كاظم موسوي
رئيس هيأت تخصصي اداري و امور عمومي
ديوان عدالت اداري