لايحه آيين دادرسي كيفري
جلسه 22/‏4/‏1390
منشي جلسه ـ «لايحه آيين دادرسي كيفري[1]
ماده 9- ارتكاب جرم مي‌تواند موجب طرح دو دعوا شود:
الف- دعواي عمومي براي حفظ حدود و مقررات الهي يا حقوق جامعه و نظم عمومي؛ 
ب- دعواي خصوصي براي مطالبه ضرر و زيان ناشي از جرم و يا مطالبه كيفرهايي كه به موجب قانون حق خصوصي بزه‌ديده است مانند حق قذف و قصاص.»
آقاي مدرسي يزدي ـ قسمت (الف) اين ماده مبنياً بر اشكالي كه در جلسه‌ي گذشته به ماده (8) همين مصوبه گرفتيم،[2] اشكال دارد؛ لذا بايد بگوييم بند (الف) اين ماده را هم اصلاح كنند يا به عبارتي آن را اصلح كنند؛ چون در اين بند هم حقوق جامعه و حدود الهي را قسيم هم قرار داده است كه درست نيست و بايد به نحوي اصلاح شود.
آقاي عليزاده ـ مفاد اين ماده، قبلاً به اين صورت بوده است: «جرمي كه داري دو جنبه باشد مي‌تواند موجب دو ادعا شود: 
الف- ادعاي عمومي براي حفظ حدود الهي و حقوق و نظم عمومي؛ 
ب- ادعاي خصوصي براي مطالبه حق از قبيل قصاص و قذف يا ضرر و زيان اشخاص حقيقي يا حقوقي.»[3]
آقاي مدرسي يزدي ـ عبارت قانون فعلي از عبارت اين مصوبه بهتر است.
آقاي عليزاده ـ ماده (9) اين مصوبه هم نگفته است كه همه‌ي جرم‌ها اين دو جنبه را دارد، بلكه مي‌گويد ارتكاب جرم مي‌تواند اين‌طور باشد؛ نمي‌گويد كه همه‌ي جرم‌ها داراي دو جنبه است، بلكه مي‌گويد ارتكاب جرم مي‌تواند داراي اين دو جنبه باشد؛ يعني ممكن است بعضي جرم‌ها فقط يكي از اين جنبه‌ها را داشته باشند.
آقاي مدرسي يزدي ـ در ذهن كساني كه اين ماده را نوشته‌اند حق‌الله محض بوده است. آنها در نوشتن اين ماده اشتباه كرده‌اند. نبايد اين ماده را اين‌طوري بنويسند. همان تعبيري كه در قانون فعلي آمده است، درست بود. بنويسيد كه اين ماده را درست كنند. ماده (8) اين مصوبه هم همين اشكال را داشت. اشكال ماده (9) هم مبنياً بر اشكال ماده (8) بايد اصلاح شود.
آقاي عليزاده ـ شما چند روز پيش كه ماده (8) را بررسي كرديم، فرموديد كه آن ماده را اصلاح كنند، اما اينجا در اين ماده دارد مي‌گويد بعضي از مجازات‌ها، مجازات حد است كه منصوص در شرع است، ولي بعضي مجازات‌ها را مِن باب احكام سلطاني مي‌آورند.
آقاي مدرسي يزدي ـ اينها را شما مي‌فرماييد؛ اينها در ذهن شما است. اگر در اين ماده هم همين حرف را زده بودند، عيبي نداشت؛ منتها عبارت اين ماده اين مطلب را نمي‌رساند. شما به مجلس بگوييد ماده (9) را مثل همان ماده (8) اصلاح كنند.
آقاي عليزاده ـ حضرات آقايان فقهايي كه مي‌فرمايند بند (الف) اين ماده هم بايد مثل ماده (8) اصلاح شود، رأي بدهند. در اشكالي كه به ماده (8) گرفتيد گفتيد: «با توجه به اينكه كليه جرايم در نظام اسلامي داراي جنبه الهي هستند و حقوق الهي در بسياري از آنها ملحوظ نظر قرار گرفته است، بنابراين حقوق جامعه و نظم عمومي را در مقابل حفظ حدود و مقررات الهي قرار دادن در ماده (8) نادرست است...». بله، پس بند (الف) اين ماده هم بايد همانند بند (1) ماده (8) اصلاح شود.[4]
«ب- دعواي خصوصي براي مطالبه ضرر و زيان ناشي از جرم و يا مطالبه كيفرهايي كه به موجب قانون حق خصوصي بزه‌ديده است مانند حد قذف و قصاص.»
آقاي مدرسي يزدي ـ اين بند همان اشكالي كه بعضي از آقايان فقها قبلاً مطرح كردند را دارد؛ يعني در اين بند هم به جاي عبارت «به موجب قانون» بايد بگويند «به موجب قانون يا شرع» كه اعم باشد.
منشي جلسه ـ «ماده 10- بزه‌ديده شخصي است كه از وقوع جرم متحمل ضرر و زيان شده و چنانچه تعقيب مرتكب را درخواست كند، «شاكي» و هرگاه جبران ضرر و زيان واردشده را مطالبه كند، «مدعي خصوصي» ناميده مي‌شود. 
ماده 11- تعقيب متهم و اقامه دعوا از جهت حيثيت عمومي بر عهده دادستان و اقامه دعوا و درخواست تعقيب متهم از جهت حيثيت خصوصي با شاكي يا مدعي خصوصي است.»
آقاي سليمي ـ اقامه‌ي دعوا براي تعقيب متهم كافي است يا مقام قضايي اول بايد دلايل و مستندات را بررسي كند [و بعد دستور تعقيب بدهد]؟
آقاي عليزاده ـ ماده (11) مي‌گويد درخواست تعقيب مي‌كند؛ نمي‌گويد كه متهم حتماً تعقيب مي‌شود. دارد مي‌گويد درخواست تعقيب متهم با شاكي خصوصي است، اما مقام قضايي ملزم نيست كه در هر صورتي، دستور تعقيب بدهد. قاضي وقتي ببيند كه حرف شاكي ناوارد است، به او مي‌گويد شكايت تو ناوارد است. اين ماده مي‌خواهد بگويد كه دو نفر مي‌توانند تعقيب متهم را درخواست كنند: يكي مدعي‌العموم است كه همان دادستان است و يكي هم حسب مورد، مدعي خصوصي يا شاكي خصوصي است.
آقاي هاشمي شاهرودي ـ دادستان هم متهم را تعقيب مي‌كند.
آقاي مؤمن ـ قاضي شعبه‌ي قضايي هم مي‌تواند اين كار را بكند.
آقاي عليزاده ـ بالاخره ماده (11) دارد مي‌گويد كه طريق اقامه‌ي دعوا و تعقيب متهم بايد از اين دو طريق باشد.
آقاي هاشمي شاهرودي ـ دادگاه هم مي‌تواند حكم تعقيب بدهد.
آقاي عليزاده ـ حتي بازپرس هم در جريان تحقيقات خود مي‌تواند حكم تعقيب بدهد؛ مثلاً فرض بفرماييد اگر جرم، تغيير عنوان پيدا كند، به آن موضوع رسيدگي مي‌كنند. فرض كنيد آقايي رفته از دست كسي به جرم كلاهبرداري شكايت كرده است، اما دادگاه مي‌بيند كه جرم او كلاهبرداري نيست بلكه اختلاس و ارتشا است يا جعل و استفاده از سند مجعول است. در اين موارد دادگاه نمي‌گويد چون حرفي كه شاكي زده است، كلاهبرداري است، پس من ديگر به اين موضوع رسيدگي نمي‌كنم. يا فرض كنيد شاكي گفته است كه فلاني مرتكب قتل عمد شده است و دادسرا هم گفته است بله، همين طور است، اما وقتي پرونده به دادگاه مي‌رود قاضي محكمه مي‌بيند كه عمل مرتكب، قتل عمد نيست بلكه قتل غير عمدي است. در اينجا هم عنوان جرم تغيير پيدا مي‌كند ولي با اين حال، دادگاه با همين عنوان جديد به آن رسيدگي مي‌كند. اما اگر شاكي در دادگاه بگويد نه، متهم علاوه بر اينكه من را كتك زده، مال من را هم سرقت كرده است، با اينكه او اين حرف را در دادسرا نزده است، در اينجا قاضي دادگاه پرونده را از جهت سرقت به دادسرا مي‌فرستد و مي‌گويد آقاي دادستان تو اول پرونده را از جهت جرم سرقت، تعقيب و تكميل كن، بعد آن را پيش من بفرست تا رسيدگي كنم. يعني اعلام جرم جديد بايد از طريق دادسرا باشد اما اگر موضوع، تغيير يك نوع جرم به نوع ديگر باشد ديگر نيازي نيست كه پرونده از نو به دادسرا برود. در اصول دادرسي اين‌طور است.
آقاي مدرسي يزدي ـ در كجاي اين مصوبه اين مطالب آمده است؟
آقاي عليزاده ـ [آقاي مؤمن] مي‌فرمايند اينكه در اينجا گفته است [اقامه‌ي دعوا و تعقيب متهم] پيش دادستان مي‌شود، يعني پيش قاضي نمي‌شود. بنده در جواب ايشان دارم مي‌گويم اين ماده در خصوص «مَن لَهُ الحُكم» است و مي‌گويد طريق اقامه‌ي دعوا و تعقيب متهم اين است.
آقاي مدرسي يزدي ـ به هر حال، اين ماده اشكالي ندارد.
آقاي عليزاده ـ اشكال شرعي داشتن يا نداشتنش را من نمي‌دانم؛ من فقط دارم آن را توضيح مي‌دهم. اين ماده دارد مي‌گويد قاضي مأذون نبايد ابتدائاً به اتهامي رسيدگي كني، بلكه پرونده ابتدا بايد به دادسرا برود، مگر آنكه جرم از جرايم منافي عفت باشد كه آن را بعداً مي‌گويد.
آقاي هاشمي شاهرودي ـ در نظام قضايي، دادستان هم قاضي است.
آقاي عليزاده ـ بله، در ابلاغ هر دوي اينها عنوان «قاضي» ذكر مي‌شود؛ منتها به اين آقا گفته‌اند كه تو در اين مدت حق حكم دادن نداري و تنها حق پيگيري و تعقيب و حصر و... با تو است، اما به آن آقا گفته‌اند شما درباره‌ي پرونده‌هايي كه از دادسرا خدمتت مي‌فرستيم، حكم بده. لذا پس از مدتي ممكن است كار اين دو نفر با يكديگر عوض بشود. اين به نوعي تقسيم كار است كه هر يك را به حوزه‌ي صلاحيتش محدود كرده‌اند. ما در حقوق، مباحثي مانند آنچه در قرآن داريم را نداريم كه مثلاً بگوييم چون اين آيه پس از آيه‌ي ديگر نازل شده است، پس اينها جدا از هم هستند. ما در خصوص مجموعه‌ي يك قانون چنين چيزي نمي‌گوييم، بلكه مي‌گوييم كه اينها پس از اين كه نوشته شد، از زماني كه اين قانون در تاريخ فلان به تصويب رسيد، مثل اين است كه همه‌ي مواد آن در يك لحظه تصويب شده باشد. اصلاً اگر به من قاضي بگويند اگر كسي به گوش ديگري زد تو حق داري صورت‌جلسه كني اما خودت حق نداري همان‌جا حكم بدهي، اشكالي دارد؟ يعني اگر شاكي پيش قاضي محكمه و حتي پيش قاضي ديوان عالي كشور هم رفته باشد، اينها نمي‌توانند به موضوع رسيدگي كنند. اصلاً قاضي ديوان عالي كشور كه رأي ابتدايي نمي‌دهد.
آقاي مؤمن ـ آن چيزي كه از ماده (9) فهميده مي‌شود اين است كه اصلاً قاضي نمي‌تواند شروع به تعقيب جرم كند؛ بايد حتماً دادستان اين كار را انجام دهد.
آقاي عليزاده ـ دادستان و دادسرا يك مجموعه‌ي واحد هستند؛ به هر دو اينها با هم دادستاني مي‌گويند. اما بله، قاضي ابتدائاً نمي‌تواند كار تعقيب و رسيدگي به پرونده را شروع كند.
آقاي مؤمن ـ قاضي حق اين كار را دارد. چرا قاضي نمي‌تواند اين كار را بكند؟
آقاي عليزاده ـ چون قانون تقسيم كار كرده است. كجاي شرع گفته است كه حتماً [هر قاضي بايد به همه‌ي شكايت‌ها رسيدگي كند؟] اگر اين‌جور است كه شما مي‌فرماييد پس اينكه قاضي حقوقي و كيفري را هم از يكديگر جدا كرده‌اند، اشكال دارد! در اينجا هم به اين آقاي قاضي مي‌گويند شما بعد از اينكه كيفرخواست صادر شد، حكم را صادر كن. به منِ قاضي دادسرا مي‌گويند تو تا اينجا پيش برو و به قاضي دادگاه هم مي‌گويند تو از اينجا رسيدگي را شروع كن.
آقاي يزدي ـ اين چيزي كه حاج‌آقاي مؤمن مي‌فرمايند در مورد قاضي مطلق شرعي درست است، اما قضاوتِ قاضيِ منصوب، محدود است و حق قضاوتش به آنچه در حكمش نوشته شده است محدود مي‌شود. قاضي يا حقوقي است يا كيفري است؛ اگر حقوقي است تا اين مبلغ حق قضاوت دارد و اگر كيفري است، كار او در خصوص جرم در اين محل و در اين زمان و مكان و موضوع محدود است. قاضي منصوب از هر جهت محدود است. او به همان حدّي كه در حكمش آمده است محدود است. اين خيلي روشن است. اين حرف با آن حكم شرعي كه اگر قاضي واجد شرايط و مطلق باشد - مثل يك مجتهد- مي‌تواند درباره‌ي هر جرمي حكم بدهد، منافاتي ندارد. در چنين شرايطي، قاضي منصوب، به همان چيزي كه در حكمش آمده است، محدود مي‌شود.
آقاي عليزاده ـ مثل قاضي دادگاه تجديدنظر كه از ابتدا نمي‌تواند وارد رسيدگي به يك پرونده بشود.
آقاي يزدي ـ ديوان عالي كشور هم نمي‌تواند [از ابتدا به يك پرونده ورود كند].
آقاي عليزاده ـ اصلاً به قاضي ديوان عالي كشور مي‌گويند تو نبايد وارد ماهيت پرونده بشوي. اصلاً مي‌شود به قاضي [مطلق شرعي] گفت كه تو وارد در ماهيت نشو؟ اما حكم ديوان عالي كشور اصولاً تميزي است. به قاضي ديوان عالي كشور مي‌گويند تو با اينكه قاضي عالي‌رتبه‌ي كشوري هستي ولي حق نداري به پرونده‌ها رسيدگي ماهوي كني. اگر او اين كار را بكند، تخلف كرده و دادگاه انتظامي به اين تخلف رسيدگي خواهد كرد. ما حتي در همين ‌قانون [= قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب (‌در امور مدني)] گفته‌ايم كه اگر قاضي بگويد كه من مجتهدم و فتواي من خلاف اين قانون است و من اين قانون را قبول ندارم، تنها حقي كه به او داده مي‌شود اين است كه او مي‌تواند به آن پرونده رسيدگي نكند،[5] اما نمي‌تواند بگويد كه من طبق فتواي خودم حكم مي‌دهم و قانون را ناديده مي‌گيرم. نه، در اين صورت بايد پرونده را پيش يك قاضي ديگر بفرستيم تا رسيدگي به حكم قانون صورت بگيرد. خب حالا شما مي‌فرماييد كه اگر اين‌طور باشد خلاف شرع است!
آقاي اميري ـ دادگاه در مقام بيان رسيدگي به دعاوي از حيث عموميت و خصوصيت است؛ اگر دعوايي جنبه‌ي عمومي داشته باشد، دادستان درباره‌ي آن تحقيق مي‌كند و اگر جنبه‌ي خصوصي [داشته باشد، شاكي بايد درخواست رسيدگي كند].
آقاي عليزاده ـ ماده (335) همين مصوبه مي‌گويد: «مبحث اول- كيفيت شروع به رسيدگي 
ماده 335- دادگاه‌هاي كيفري در موارد زير شروع به رسيدگي مي‌كنند:
الف- كيفرخواست دادستان؛
ب- قرار جلب به دادرسي توسط دادگاه؛
ج- ادعاي شفاهي دادستان در دادگاه.»
«قرار جلب به دادرسي» اين است كه دادستان مي‌گويد من متهم را مجرم نمي‌دانم ولي بازپرس مي‌گويد من او را مجرم مي‌دانم يا عكس آن؛ يا نه، دادسرا براي شكايت شاكي قرار منع تعقيب صادر مي‌كند ولي شاكي اعتراض مي‌كند و دادگاه هم مي‌گويد اين قرار منع تعقيب صحيح نيست و اين پرونده قابل تعقيب است، لذا پرونده را تكميل كنيد كه به دادگاه بيايد. به اين قرار، قرار جلب به محاكمه مي‌گويند. «ادعاي شفاهي دادستان در دادگاه» اين است كه دادستان به دادگاه مي‌رود و مي‌گويد من كيفرخواست صادر نمي‌كنم و همين‌طور شفاهاً مي‌گويم كه به نظر من اين آقا مرتكب اين جرم شده است، شما به اتهام او رسيدگي كنيد. دادگاه كيفري تنها به اين سه مورد كه در ماده (335) آمده است رسيدگي مي‌كند. يعني به دادگاه كيفري گفته‌اند ما به شما ابلاغ قضايي داده‌ايم كه به اين موارد رسيدگي كني و به غير از اين موارد، كاري نداشته باشيد. به رئيس [قوه‌ي قضائيه] گفته‌اند تو اگر مي‌خواهي ابلاغ بدهي بايد اين‌طوري ابلاغ بدهي و به قاضي هم گفته‌اند كه تو هم در اين حدود، كار قضايي‌ات را انجام بده اين سه مورد، داخل در وظايف دادگاه كيفري است. در دادگاه حقوقي به قاضي مي‌گويند جناب مستطاب عالي بايد فقط به اين دعاوي حقوقي رسيدگي كني و حق نداري به دعاوي كيفري رسيدگي كني، ضمن اينكه فقط بايد به پرونده‌هاي اين حوزه‌ي قضايي رسيدگي كني. اگر كسي در تهران مرتكب جرم شد ولي او را در سوادكوه دستگير كردند، رئيس دادگاه سوادكوه حق ندارد به پرونده‌ي او رسيدگي كند و بايد آن را به تهران بفرستد. ما حتي دادگاه مدني خاص هم داريم؛ يعني به دادگاه مدني خاص مي‌گويند تو به دعاوي حقوقي ديگر كاري نداشته باش؛ مثلاً به دادگاه خانواده مي‌گويند تو فقط به دعاوي خانواده رسيدگي ‌كن. بقيه‌ي دادگاه‌هاي حقوقي هم نمي‌توانند به اين دعاوي رسيدگي كنند. پرونده‌ها بعد به دادگاه تجديدنظر مي‌روند. به دادگاه تجديدنظر هم مي‌گويند تو در ابتدا نمي‌تواني شروع به بررسي پرونده كني، بلكه اول بايد يك دادگاه بدوي رأي بدهد بعد تو در دادگاه تجديدنظر رسيدگي ماهيتي كني. اصلاً درباره‌ي بعضي از جرايم گفته‌اند كه دادگاه كيفري معمولي نمي‌تواند به آنها رسيدگي كند و حتماً بايد دادگاه كيفري استان به آنها رسيدگي كند. همين‌طور برويد تا ديوان عالي كشور. به قاضي ديوان عالي كشور هم مي‌گويند كه جناب مستطاب عالي نمي‌تواني رسيدگي ماهيتي بكني.
 آقاي اميري ـ شما آيين دادرسي را يك دور گفتيد.
آقاي عليزاده ـ قانون اين‌طور تقسيم‌بندي كرده است. اگر مي‌گوييد كه اين تقسيم‌بندي ماده (9) اشكال دارد بايد بگوييد آن قانون‌ها هم اشكال دارد. اينجا جاي اين بحث‌ها نبود، اما چون ممكن بود در اين مصوبه، هر روز اين بحث زنده شود، بايد يك جايي اين بحث را تمام كنيم.
منشي جلسه ـ «ماده 11- تعقيب متهم و اقامه دعوا از جهت حيثيت عمومي بر عهده دادستان و اقامه دعوا و درخواست تعقيب متهم از جهت حيثيت خصوصي با شاكي يا مدعي خصوصي است. 
ماده 12- تعقيب متهم در جرايم قابل گذشت، فقط با شكايت شاكي شروع و در صورت گذشت او موقوف مي‌شود. 
تبصره- تعيين جرايم قابل گذشت به موجب قانون است.»
آقاي عليزاده ـ آقايان در مجمع مشورتي قم درباره‌ي ماده (12) فرموده‌اند: «انحصار شروع به تعقيب متهم به شكايت شاكي، خلاف مفاد ماده (11) و بند (ب) ماده (13) مي‌باشد؛ علاوه بر اينكه تعقيب متهم و استماع دعوي با درخواست مدعي خصوصي نيز صحيح است و لذا بيان لفظ «مدعي خصوصي» نيز بر «شاكي» عطف گردد.»[6]
آقاي جنتي ـ اين اشكال مي‌گويد چرا لفظ «مدعي خصوصي» را در ماده (12) نياورده‌اند و آن را به لفظ «شاكي» منحصر كرده‌اند. من اين اشكال را وارد نمي‌دانم.
آقاي عليزاده ـ ماده (12) صحيح است. حكم ماده (12) از جهت رسيدگي به امر كيفري شخص شاكي است. شاكي از جهت مطالبه‌ي ضرر و زيان مدعي است. اين ماده دارد در مورد شكايت حرف مي‌زند. حرف آقايان قم اين است كه «انحصار شروع به تعقيب متهم به شكايت شاكي، خلاف مفاد ماده (11) و بند (ب) ماده (13) مي‌باشد؛ علاوه بر اينكه تعقيب متهم و استماع دعوي با درخواست مدعي خصوصي نيز صحيح است...». اين ماده استماع دعوا را نمي‌گويد بلكه فقط تعقيب متهم را مي‌گويد. گفته است تعقيب متهم با شكايت شاكي انجام مي‌شود؛ چون شاكي نمي‌تواند به دادگاه كيفري برود و فقط مطالبه‌ي ضرر و زيان بكند؛ چون محل استماع دعواي ضرر زيان، جاي ديگري است. اگر مدعي تنها ضرر و زيان مي‌خواهد و جرم جنبه‌ي عمومي نداشته باشد و فقط جنبه‌ي خصوصي داشته باشد، او بايد به دادگاه حقوقي برود و اصلاً نمي‌تواند به دادگاه كيفري برود و چيزي مطالبه كند؛ مگر اينكه مجازات متهم را هم بخواهد. وقتي جرم جنبه‌ي عمومي ندارد ولي شاكي، مجازات متهم را مي‌خواهد و مي‌گويد او به من يك سيلي زده است كه ديه هم دارد، دادگاه كيفري از همين جهت به پرونده رسيدگي مي‌كند. يا اگر فلاني چك مرا گرفته و يك چك بي‌محل به من داده است خود اين عمل، جرم است و دادگاه آن را پيگيري مي‌كند. شاكي بعداً كه به دادگاه كيفري رفت [و از متهم بابت ارتكاب جرم، شكايت كرد]، دادخواست ضرر و زيان هم مي‌دهد و آنجا مدعي خصوصي مي‌شود؛ يعني علاوه بر اينكه شاكي است مدعي هم هست و بعد وقتي در دادگاه به موضوع جرم رسيدگي كردند، اين خسارت ضرر و زيانش را هم به او مي‌دهند.
آقاي مدرسي يزدي ـ شايد مراد آقايان مجمع فقهي اين است كه مي‌گويند بعضي وقت‌ها يك جرايمي رخ مي‌دهد كه مي‌شود از آنها گذشت كرد، ولي حاكم شرع مصلحت مي‌بيند مرتكب آنها را يك تنبيهي بكند؛ يعني ولو اينكه طرف شكايت نكرده باشد و جرم ارتكابي هم قابل گذشت باشد ولي حاكم شرع مي‌خواهد مرتكب را يك تنبيهي بكند كه آن جرم تكرار نشود. شايد مرادشان اين باشد. يعني مي‌گويند اين ماده دارد جلوي راه [حاكم شرع در چنين مواردي] را مي‌بندد.
آقاي عليزاده ـ اگر قانون چنين اجازه‌اي داده باشد، تعقيب مرتكب نياز به شكايت كسي ندارد.
آقاي مدرسي يزدي ـ ماده (12) مي‌گويد: «تعقيب متهم در جرايم قابل گذشت...»؛ يعني اين ماده اخص از ماده (11) است. ماده (12) درباره‌ي جرايم قابل گذشت مي‌گويد: «فقط با شكايت شاكي شروع و در صورت گذشت او موقوف مي‌شود.»
آقاي عليزاده ـ بگذاريد من يك مثال بزنم. مي‌گويند كسي كه ديگري را مجروح مي‌كند، اگر طرف [= مجنيعليه] بخواهد ديه بگيرد، ديه ميگيرد، اما همان ذيل مواد مربوط به ضرب و جرح دارد كه در صورتي كه اين ضرب و جرح، فلان آثار را داشته باشد ولو اينكه مجنيعليه گذشت كند قاضي او را از باب بر هم زدن نظم عمومي يا جلوگيري از تجرّي و ... به اينقدر حبس محكوم ميكند.[7] در اينجا ديگر هيچكس نميگويد كه اين جرم، خصوصي است؛ اين جرم، عمومي است.
آقاي مدرسي يزدي ـ عيبي ندارد؛ منتهاي مراتب اين در قانون آمده است ولي ممكن است بعضي چيزها كه حاكم شرع آنها را مصلحت ميبيند، در قانون نيامده باشد. آقايان مجمع فقهي آنجا را ميگويند و مرادشان آنجا است.
آقاي ره‌پيك ـ اين از صحبت ما خارج است. «جرايم قابل گذشت» يعني جرايمي كه خصوصي است. مفهوم «جرايم قابل گذشت» اين است.
آقاي عليزاده ـ قانون جرايم قابل گذشت را قابل گذشت دانسته است. وقتي ماده (12) گفته است تعقيب متهم بدون شكايت شاكي شروع نميشود و با گذشت او تمام ميشود، قاضي ديگر نميتواند بگويد من مصلحت ميدانم متهم را بيست ضربه شلاق بزنم، مگر اينكه خود قانون چنين چيزي را گفته باشد. مثلاً قضيهاي از اميرالمؤمنين (عليهالسلام) نقل شده است كه كسي خدمت ايشان عرض كرد كه فلاني به من گفته است: «إنِّي إحتَلَمتُ بِأمِّك»، حضرت در جواب گفتند كه اگر ميخواهي من سايهي او را حد ميزنم! يادم ميآيد كه چيزي قريب به اين مضمون در روايت آمده است. بعد خودشان شلاقي به شانهاش زدند كه دفعهي ديگر چنين اذيتي نكند.[8] حالا اين در كجاي قانون آمده است؟ حالا در هر بابي، [ممكن است اينگونه روايات وجود داشته باشد.]
آقاي هاشمي شاهرودي ـ اينكه مجازات نيست؛ اين نهي از منكر است.
آقاي مدرسي يزدي ـ البته آن منع از منكر است؛ چون كار تمام شده و از نهي از منكر گذشته است. آن ديگر براي آينده است. عليأيحال با اين ماده (12)، آيا الآن حاكم شرع ميتواند اين كار را انجام بدهد يا نه؟ اگر ميتواند كجاي قانون آمده است؟
آقاي ره‌پيك ـ اگر اميرالمؤمنين(ع) باشد ميتواند چنين كاري بكند؛ اما اين قاضي مأذون نميتواند.
آقاي مدرسي يزدي ـ ما ميخواهيم بگوييم كه كار حاكم در اين موارد از باب مصلحت است و او بايد بتواند اين كار را بكند.
آقاي يزدي ـ اميرالمؤمنين سلاماللهعليه هم از باب ايذاء اين حد را جاري كردهاند و نه به عنوان ديگر؛ چون ايذاء خودش جرم است.
آقاي مدرسي يزدي ـ خب، همين هم بايد در اين مصوبه بيايد؛ چرا نيامده است؟
آقاي هاشمي شاهرودي ـ اين مصوبه در مقام بيان آن مطالب نيست.
آقاي مدرسي يزدي ـ همين كه نيامده است يعني نيست. واقعش اين است كه قانون حداقل بايد يك اختيار اعم و كلّي براي قاضي قرار بدهد. اين كار چه عيبي دارد؟ اينكه مجلس اين مورد را حذف كرده است، درست نيست. مصلحت اين است كه اين اختيار وجود داشته باشد.
آقاي ره‌پيك ـ اگر قرار باشد كه چنين اختياري براي قاضي باشد، كه ديگر جرمِ قابل گذشت نيست. قيد قابل گذشت براي جرم خصوصي است كه جنبهي عمومي ندارد.
آقاي مدرسي يزدي ـ جرم قابل گذشت چيزي است كه در «قانون» آمده است؛ ما آن را تعريف نميكنيم، بلكه قانون آن را تعريف كرده است. قانون جرم قابل گذشت را تعريف ميكند. ممكن است بعضي چيزها در قانون، قابل گذشت تعريف شده باشد و لذا قاضي نميتواند [مرتكب آن را بدون درخواستِ شاكي] مجازات كند، در حالي كه شرعاً ميتوان مرتكب همين جرم را مجازات كرد.
آقاي رضواني ـ تعريف جرم قابل گذشت در كجا آمده است؟
آقاي مدرسي يزدي ـ در اين قانون قابل گذشت را گفته و شماره داده است.
آقاي هاشمي شاهرودي ـ اين جزو آنهاست. پس به آن شمارهها اشكال بگيريد.
آقاي مدرسي يزدي ـ معلوم است. اينها نميتوانند موارد جرايم قابل گذشت را احصا كنند. حتي رئيس قوهي قضائيه هم نميتواند اين كار را بكند [و در صورت وجود مصلحت، مرتكب جرم بدون شاكي را مجازات كند]. ما يكوقت ميگوييم فلان قاضي نميتواند اين كار را انجام بدهد [اما حالا با اين مصوبه، هيچ كس حتي رئيس قوهي قضائيه هم نميتواند اين كار را انجام دهد].
آقاي هاشمي شاهرودي ـ يعني ميفرماييد قاضي نميتواند در جايي كه مجازات معين داشته باشد هم حكم بدهد؟
آقاي عليزاده ـ رئيس قوهي قضائيه نميتواند حتي يك حكم قضايي بدهد.
آقاي مدرسي يزدي ـ ميدانم. پس اينكه تمام سيستم قضايي ما نميتواند چنين حكمي بدهد، درست نيست.
آقاي عليزاده ـ اگر قاضي هم باشد، قاضي «مَن له الحكم» كه نيست.
آقاي مدرسي يزدي ـ ما ميگوييم اين صحيح نيست كه اختياراتي كه شرعاً براي قاضي وجود دارد، در كل سيستم قضايي ما نيامده باشد. قانوني [كه اين اختيارات را ذكر نكرده باشد]، ناقص و خلاف شرع است و بايد اصلاح شود. در هر حال اعضاي مجمع فقهي اشكال خوبي گرفتهاند. به نظرم با توضيحي كه دادهاند، اشكال خوبي است. اگر كسي به اين اشكال رأي داد، ما هم رأي ميدهيم.
آقاي عليزاده ـ حضرات آقايان فقهايي كه با توجه به نظرات آقايان قم، ماده (12) را داراي اشكال ميدانند، رأي بدهند. البته آنها هم نگفتهاند اين ماده اشكال شرعي دارد بلكه گفتهاند مفاد آن خلاف مفاد ماده (11) و بند (ب) ماده (13) همين مصوبه است.
آقاي مدرسي يزدي ـ بله، اين مواد با هم كه جمع ميشود، اشكال پيدا ميكند.
آقاي ره‌پيك ـ اين ماده دارد تعريف ميكند و ميگويد جرم قابل گذشت اين است. اين ماده ميگويد جرم قابل گذشت جنبهي خصوصي دارد و جرمي كه فقط جنبهي خصوصي دارد با شكايت شاكي خصوصي قابل تعقيب است. اين حرف چه اشكالي دارد؟
آقاي مدرسي يزدي ـ اين ماده با توجه به ساير قوانيني كه جرم قابل گذشت را احصا كردهاند و ما ميدانيم كه احصاي آنها كامل نيست، اشكال دارد. حالا اگر اشكال اين ماده رأي ندارد كه هيچ.
منشي جلسه ـ «تبصره- تعيين جرايم قابل گذشت به موجب قانون است.»
آقاي مدرسي يزدي ـ اين تبصره همان مطلبي را ميگويد كه من عرض كردم.
آقاي عليزاده ـ اصل بر اين است كه هيچ جرمي قابل گذشت نيست، مگر اينكه در قانون تصريح شده باشد كه اين جرم قابل گذشت است. معناي اين حرف اين است كه بايد همهي چيزهايي كه قانون گفته جرم است را پيگيري كرد. جرم قابل گذشت از اين اصل استثنا شده است و در قانون صراحتاً آمده است كه قابل گذشت است.
آقاي مدرسي يزدي ـ اين چيز خوبي است و بايد باشد؛ منتها بايد كار را از اين طرف خوب ببنديم. بايد قيودي باشد كه از آن سوء استفاده نشود.
آقاي هاشمي شاهرودي ـ در اصل (167) قانون اساسي، قيد «فتاواي مشهور» آمده است. اگر فتاواي مشهور بگويد فلان جرم قابل گذشت است، همين ميشود قانون.
آقاي عليزاده ـ اگر قاضي فردا شك كند كه آيا اين جرم قابل گذشت است يا نيست، اصل بر اين است كه قابل گذشت نيست.
آقاي مدرسي يزدي ـ نميشود؛ چون در اين صورت، تمسك به خاص در شبههي مصداقيه ميشود، كه در شبههي مصداقيه نميشود به عام تمسك كرد.
آقاي رضواني ـ حالا من شك دارم كه [عناوين جرايم قابل گذشت] در قانون آمده است يا نيامده است.
آقاي هاشمي شاهرودي ـ [قابل گذشت بودن يا نبودن هر جرمي] به موجب قانون يا شرع است. قيد شرع را هم به اين تبصره اضافه كنيد. فرض بر اين است كه ما هر چه در شرع آمده است را در قانون هم بياوريم. قانون اساسي هم كه داريم.
آقاي مؤمن ـ اگر چيزي قانون عادي نداشته باشد، براي تعيين تكليف آن بايد به قانون اساسي مراجعه كنيم. كجاي قانون اساسي گفته است كه «تعيين جرايم قابل گذشت به موجب قانون است». قانون اساسي چنين چيزي را قبول نميكند.
آقاي رضواني ـ چرا؛ اين در قانون اساسي آمده است.
آقاي هاشمي شاهرودي ـ جرايم قابل گذشت، قانون ميخواهد.
آقاي مؤمن ـ خب، پس تعيين جرايم قابل گذشت به موجب قانون است، ولو با حكم اصل (167) قانون اساسي باشد؟
آقاي رضواني ـ بله.
آقاي مؤمن ـ چه حرفهايي ميزنيد.
آقاي مدرسي يزدي ـ قاعدتاً اينطور است.
آقاي هاشمي شاهرودي ـ اين تبصره ميخواهد اصل قانونيت را برساند؛ يعني ميخواهد بگويد كه قاضي نميتواند بدون توجه به قانون و از طرف خودش كسي را مجازات كند، يا به جاي شاكي خصوصي تصميمگيري كند، از كسي گذشت كند و... .
آقاي مؤمن ـ از خودش نه، ولي اگر حكمي از شرع و فتاوي مجتهديني كه قابل اعتمادند پيدا كرد كه در قانون نيامده است، چطور؟
آقاي هاشمي شاهرودي ـ همان هم قانون است ديگر؛ همان هم طبق اصل (167) قانون اساسي ميشود قانون.
آقاي رضواني ـ ما ميگوييم اين تبصره مخالف شرع نيست.
آقاي مؤمن ـ من كه قبول ندارم.
آقاي عليزاده ـ حضرات آقاياني كه اطلاق اين تبصره را خلاف شرع ميدانند، بفرمايند.
منشي جلسه ـ «ماده 13- تعقيب امر كيفري كه طبق قانون شروع شده است و اجراي مجازات موقوف نميشود، مگر در موارد زير:
الف- فوت متهم يا محكومٌعليه؛
ب- گذشت شاكي يا مدعي خصوصي در جرايم قابل گذشت؛
ج- شمول عفو؛
د- نسخ مجازات قانوني؛
ه‍- شمول مرور زمان در موارد پيشبيني شده در قانون؛
و- توبه متهم در موارد پيشبيني شده در قانون؛
ز- اعتبار امر مختوم.»
آقاي مدرسي يزدي ـ «اعتبار امر مختوم» يعني چه؟
آقاي عليزاده ـ اعتبار امر مختوم يعني قبلاً دربارهي اين قضيه يك حكم قطعي صادر شده و پرونده نسبت به آن مورد مختومه شده است و ضمناً موردش از موارد اعادهي دادرسي هم نيست و حكم صادره خلاف بيّن شرع هم تشخيص داده نشده است. اعتبار امر مختوم يعني پروندهاي كه هيچ يك از اين موارد را ندارد؛ يك بار به آن رسيدگي كردهاند و مثلاً گفتهاند اين آقا به اين دليل مجرم است.
آقاي مدرسي يزدي ـ اين همه مطلب چگونه از اين عبارت به دست آمد؟
آقاي هاشمي شاهرودي ـ اين هم مثل اصطلاح ورود و مناط، يك اصطلاح است.
آقاي عليزاده ـ اين يك اصطلاح جا افتاده در حقوق است. امر مختوم يعني يك دعوايي طرح شده و تمام مراحلش را طي كرده و به نهايت رسيده است؛ يعني متهم يا تبرئه شده و يا به يك مجازاتي محكوم شده است. در اين صورت، اگر شاكي فردا با يك قاضي ديگر صحبت كرد و او بگويد به نظر من حكم صادره غلط است، به اين قاضي ميگويند شما نميتواني بگويي آن حكم غلط است، شما مرجع آن حكم نيستيد كه بگوييد غلط است.
منشي جلسه ـ «تبصره 1- در خصوص ديه بر طبق قانون مجازات اسلامي عمل ميگردد. 
تبصره 2- هرگاه مرتكب جرم پيش از صدور حكم قطعي مبتلا به جنون شود، تا زمان افاقه، تعقيب متوقف ميشود.» 
آقاي مؤمن ـ تبصره (2) درست است؟
آقاي سليمي ـ اين تبصره خلاف فتواي امام(ره) است. اين تبصره حداقل در باب قتل خلاف فتواي امام(ره) است.[9]
آقاي مدرسي يزدي ـ البته اين موضوع، اختلافي است.
آقاي عليزاده ـ در ماده (6) قانون آييندادرسي كيفري فعلي كه آقايان [فقهاي شوراي نگهبان] در سال 1378 تأييد فرموده بودند، آمده است: «تعقيب امر جزايي و اجراي مجازات كه طبق قانون شروع شده باشد موقوف نميشود، مگر در موارد زير:
اول- فوت متهم يا محكومٌعليه در مجازاتهاي شخصي؛
دوم- گذشت شاكي يا مدعي خصوصي در جرايم قابل گذشت؛
سوم- مشمولان عفو؛
چهارم- نسخ مجازات قانوني؛ 
پنجم- اعتبار امر مختومه؛
ششم- مرور زمان در مجازاتهاي بازدارنده.
تبصره- هرگاه مرتكب جرم قبل از صدور حكم قطعي مبتلا به جنون شود تا زمان افاقه، تعقيب متوقف خواهد شد.» 
آقاي هاشمي شاهرودي ـ مجلس همان تبصرهي ماده (6) قانون فعلي را در اين مصوبه هم آورده است.
آقاي عليزاده ـ البته تبصره (1) ماده (13) اين مصوبه اين را هم گفته است كه «در خصوص ديه بر طبق قانون مجازات اسلامي عمل ميگردد». مجلس اين تبصره را هم به اين ماده اضافه كرده است. مصوبهي فعلي اين محدوديت را ندارد.
آقاي سليمي ـ اطلاق تبصره (2) ماده (13) شامل جايي هم ميشود كه مرتكب، عاقل بوده و وقتي پروندهي او به دادگاه بدوي رفته است، به ارتكاب جرم اقرار كرده و عليه او حكم دادهاند، ولي حالا تا پرونده به ديوان عالي كشور برود، ديوانه شده است، و لذا ميگويند چون حكم قطعي صادر نشده است ادامهي كار پروندهي او متوقف ميشود. مورد تبصره اين است. اما حضرت امام(ره) در تحريرالوسيله در اين باره ميفرمايند اگر ارتكاب جرم با بيّنه يا اقرار قبلي ثابت شد، صدور حكم متوقف نميشود.
آقاي عليزاده ـ به نظر من خود قانون مجازات [موضوعي كه در اين تبصره آمده است را] دارد.
آقاي مؤمن ـ خيلي خب، حالا كه دارد، چرا اين را نسخ نميكند؟ اين تبصره دارد ميگويد كه تعقيب موقوف ميشود.
آقاي عليزاده ـ چون آن قانون خاص است، ولي اين مصوبه عام است.
آقاي مؤمن ـ پس يعني ميفرماييد كه اين تبصره عموميت ندارد؟ آيا نبايد در اينجا قيدش را ميآوردند؟
آقاي مدرسي يزدي ـ [در مسئله (1) تحريرالوسيله آمده است:] «لوَ قَتَلَ عاقِلٌ ثُمَّ خُولِطَ وَ ذَهَبَ عَقلُهُ لَم يَسقُط عَنه القودُ سَواءً ثَبَتَ القَتلُ بِالبَيِّنَةِ أو بِإقرارِهِ حالَ صِحَّتِهِ».
آقاي مؤمن ـ به فرموده‌ي امام(ره)، در هر حالت «لَم يَسقُط».
آقاي مدرسي يزدي ـ اجراي حد كه به تأخير نمي‌افتد؛ يعني اگر طرف ديوانه هم شد، او را مي‌كُشند. اجراي حد نبايد متوقف شود؛ چون امام(ره) مي‌گويند اگر شخص عاقلي ديگري را كُشت قِوَدش ساقط نمي‌شود ولو اينكه هنوز پيش قاضي هم نرفته باشد.
آقاي عليزاده ـ امام(ره) بعد در ادامه‌ي مسئله مي‌گويد مگر اينكه قتل با بيّنه ثابت شده باشد.
آقاي مدرسي يزدي ـ «سَواءً ثَبَتَ القَتلُ بِالبَيِّنَةِ أو بِإقرارِهِ حالَ صِحَّتِهِ» اطلاق دارد و معلوم است و چيز واضحي است. البته من يادم مي‌آيد كه اين مورد اختلافي است ولي فتواي ايشان صريح و روشن است.
آقاي سليمي ـ جنون در حين ارتكاب جرم، رافع [مجازات] است.
آقاي مدرسي يزدي ـ تفهيم اتهام چيست؟ وقتي بيّنه شهادت داد، قاضي بايد طبق شهادت عمل كند ديگر.
آقاي عليزاده ـ من بلد نيستم ولي فكر مي‌كنم آن مسئله، بعد از صدور حكم و... را مي‌گويد، ولي اين تبصره متعرّض بعد از صدور حكم نشده است و توقف تعقيب را مي‌گويد. آن مسئله، فرض بعد از صدور حكم را مي‌گويد.
آقاي مدرسي يزدي ـ كجا بعد از صدور حكم را مي‌گويد؟ امام(ره) مي‌گويد: «وَ قَتَلَ عاقِلٌ ثُمَّ خُولِطَ وَ ذَهَبَ عَقلُهُ لَم يَسقُط عَنه القودُ سَواءً ثَبَتَ القَتلُ بِالبَيِّنَةِ أو بِإقرارِهِ حالَ صِحَّتِهِ»؛ ايشان مي‌گويد ولو اينكه قضيه هنوز پيش قاضي هم نرفته است. قاتل حينَ ما قَتلَ كانَ عاقلاً؛ قاتل وقتي كه عاقل بوده طرف را كُشته است. آن‌وقت تبصره (2) اين ماده مي‌گويد كه «تعقيب متوقف مي‌شود». نه، وقتي قضيه را پيش قاضي برده‌اند و قاضي بيّنه را خواسته است و آنها آمده‌اند شهادت داده‌اند، نه تنها دو تا بيّنه‌ي عادل بلكه صد نفر گفته‌اند ما ديديم اين آقا در حالي كه ديوانه نبود آن فرد را كُشت، در اينجا امام(ره) مي‌فرمايند بايد اين قاتل را قصاص كرد. اين معلوم و واضح است.
آقاي سليمي ـ جنون طاري رافع تكليف نيست.
آقاي مدرسي يزدي ـ جنون طاري رافع تكليف است ولي طبق اين فتواي امام(ره) رافع جزا نيست. فتواي ايشان واضح است.
آقاي هاشمي شاهرودي ـ مرتكب در موقع ارتكاب جرم عاقل بوده است.
آقاي مدرسي يزدي ـ بله، فرض همين است و الّا اگر اين‌طور نبود كه رُفِعَ القَلَم است.
آقاي هاشمي شاهرودي ـ مطلب اين تبصره در قانون فعلي‌مان آمده است و شوراي نگهبان هم به آن اشكال نگرفته است. علت عدم اشكال هم اين بوده است كه تعقيب متوقف مي‌شود.
آقاي مدرسي يزدي ـ تعقيب متوقف نمي‌شود؛ امام(ره) مي‌گويند متوقف نمي‌شود.
آقاي هاشمي شاهرودي ـ تعقيب غير از عدم حكم قصاص است. در تعقيب، اجرا نيست.
آقاي مدرسي يزدي ـ امام(ره) مي‌گويند: «لَم يَسقُط عَنه القودُ».
آقاي هاشمي شاهرودي ـ قِوَد كه به معناي كُشتن نيست.
آقاي مؤمن ـ قِوَد همان كُشتن قاتل است.
آقاي هاشمي شاهرودي ـ قِوَد، به معناي قصاص است.
آقاي اميري ـ من يك سؤال دارم: چطور مي‌شود به يك ديوانه تفهيم اتهام كرد؟ در اين تبصره بحث از مرحله‌ي تعقيب است، در اينجا كه بحث از مرحله‌ي صدور حكم نيست.
آقاي عليزاده ـ اصل بحث جنون در ماده (13) نيامده است. اين ماده جنون را در بحث اجراي حكم نياورده است بلكه آن را فقط از جهت تعقيب و در تبصره (2) آورده است. تبصره را با بالاي ماده قاطي نكنيد. اما اگر اين حرف در همين حد هم خلاف است، بفرماييد. بالاي ماده، جنون را جزء مواردي كه تعقيب امر كيفري و اجراي مجازات را متوقف مي‌كنند، نگفته است؛ يعني جنون، اجراي حكم را متوقف نمي‌كند، تنها كاري كه جنون مي‌كند اين است كه تعقيب را تا زماني كه مجنون افاقه پيدا كند، متوقف مي‌كند.
آقاي مؤمن ـ اين‌طوري قاضي باز هم نمي‌تواند عليه او حكم صادر كند.
آقاي سليمي ـ توقف تعقيب در واقع توقف از مجازات است. آدمي در زماني كه عاقل بوده است مرتكب جرم قتل شده و فرض بفرماييد به دادگاه بدوي هم آمده و به دفاعياتش هم گوش كرده‌اند و حكم به قصاص او داده‌اند، اما بعد كه پرونده‌ي او به ديوان عالي كشور رفته است اين آدم آنجا ديوانه شده است. موضوع تبصره (2) اين ماده همين است؛ مي‌گويد «هرگاه مرتكب جرم پيش از صدور حكم قطعي مبتلا به جنون شود»، يعني همين موردي كه من مثال مي‌زنم. اين تبصره مي‌گويد اجراي حكم در اينجا متوقف مي‌شود، يعني چه؟ اينكه تعقيب متوقف مي‌شود يعني شما ديگر اين آدم را تعقيب نكنيد تا مجازات شود، چرا؟ چون حالا ديوانه شده است. در تحريرالوسيله گفته شده است اگر كسي مرتكب جرم قتل شد و بعد ديوانه شد، قصاص از او ساقط نمي‌شود؛ اما ما با اين حكم به توقف تعقيب، مرتكب را از مجازات معاف مي‌كنيم، تا كِي؟ تا زماني كه ممكن است براي او افاقه حاصل شود. وقتي افاقه حاصل شد مرتكب را مي‌آوريم و به جرم او رسيدگي مي‌كنيم؛ اما اگر افاقه حاصل نشد چه؟ مرتكب همين‌طور مي‌ماند و خلاف فتواي امام(ره) عمل مي‌شود.
آقاي اميري ـ البته اين يك شقّ آن است.
آقاي يزدي ـ اين هست؛ اما جنون، مانع از مجازات بابت جرمي كه طرف در زمان عقل مرتكب شده است، نيست. فرض بر اين است كه در دادگاه ثابت شده است كه اين آقا عاقل بوده و در همان زمان مرتكب اين جرم شده است و ثابت هم شده است كه مجرم است.
آقاي هاشمي شاهرودي ـ [مجرم بودن متهم هنوز به طور كامل] ثابت نشده است.
آقاي يزدي ـ فرض بر اين است كه ثابت شده است كه ارتكاب جرم در حال عقل بوده است؛ لذا جنون بعدي نمي‌تواند جرمي كه در زمان عقل محقق شده است را لاجُرم كند. خيلي روشن است كه طرف هنگامي كه عاقل بوده است مرتكب جرم شده است، اينكه در زمان ارتكاب جرم «كان عاقلاً» در دادگاه هم ثابت شده است. حالا جنون بعدي، جرم قبلي را از بين مي‌برد؟
آقاي عليزاده ـ اين تبصره جرمي كه قطعاً ثابت نشده است را مي‌گويد.
آقاي يزدي ـ فرض بر اين است كه ارتكاب جرم ثابت شده باشد.
آقاي عليزاده ـ تبصره (2) مي‌گويد: «هرگاه مرتكب جرم پيش از صدور حكم قطعي مبتلا به جنون شود»، امام(ره) هم مي‌فرمايد وقتي ارتكاب قتل ثابت شد، جنون، قصاص را ساقط نمي‌كند.
آقاي يزدي ـ ما مي‌گوييم نمي‌تواند حكم بدهد.
آقاي اميري ـ اين چيزي كه حاج‌آقاي سليمي فرمودند يك فرض مسئله است. يك فرض ديگرش اين است كه طرف مرتكب قتل شده و بلافاصله مجنون مي‌شود؛ يعني ديگر كار به تعقيب و محاكمه نمي‌كشد. در اين حالت چطور مي‌شود به كسي كه ديوانه است تفهيم اتهام كرد؟! بله، در آن فرضي كه حاج‌آقاي سليمي فرمودند مي‌شود تفهيم اتهام كرد؛ چون مرتكب هنوز عاقل است و در مرحله‌ي دادگاه نهايي ديوانه مي‌شود؛ اما در آن فرضي كه طرف به محض اينكه مرتكب قتل مي‌شود مجنون هم مي‌شود، چطور مي‌شود تعقيب را ادامه داد؟
آقاي يزدي ـ يعني ارتكاب جرم هنوز ثابت نشده است.
آقاي عليزاده ـ حتماً ارتكاب جرم در حال عقل بوده است، اما قاضي در اينجا كه مرتكب، مجنون شده است بايد قرار موقوفي تعقيب صادر كند؛ يعني مي‌گويد من تعقيب را موقوف مي‌كنم.
آقاي مدرسي يزدي ـ چرا؟
آقاي عليزاده ـ من دارم شرح مي‌دهم. اگر مرتكب در حال ارتكاب جرم مجنون باشد يعني اصلاً عنصر عمد در او نباشد، قاضي بايد دستور منع تعقيب بدهد. اين دو با هم فرق دارد. فرقش اين است كه اگر حكم قطعي صادر شد، يعني ارتكاب جرم پيش قاضي قطعاً ثابت شد و حكم هم قطعي شد، ولي بعد مرتكب مجنون شد، قاضي در اين حالت اجراي حكم را متوقف نمي‌كند بلكه آن را اجرا مي‌كنند؛ اما اين تبصره مي‌گويد اگر مرتكب قبل از اينكه حكم قطعي صادر بشود مجنون شده باشد، يعني در حال عقل مرتكب عمل شده است ولي بعداً و قبل از اينكه حكم قطعي صادر بشود مجنون شده است، در اين صورت مي‌گويد ادامه‌ي رسيدگي بايد متوقف شود.
آقاي مدرسي يزدي ـ اين متن كتاب «جواهر» است: «أمّا لَو قَتَلَ العَاقِلُ ثُمَّ جُنَّ لَم يَسقُط عَنهُ القودَ بِلا خِلافٍ أجِدُهُ بَينَنَا سَوَاءً ثَبَتَ القَتلُ بِالبَيّنةِ أو الإقرارِ».[10] اين عبارت از حكم بحث نمي‌كند. اين عبارت مي‌گويد وقتي كسي ديگري را كُشت و عده‌اي رفتند عليه او شهادت دادند، او را مي‌گيرند و قصاص مي‌كنند، حالا چه حكم شده باشد يا نشده باشد.
آقاي ره‌پيك ـ الآن بحث از اثبات جرم است؛ يعني هنوز حكم صادر نشده است.
آقاي مدرسي يزدي ـ بيّنه شهادت مي‌دهد و با شهادت او، ارتكاب جرم ثابت مي‌شود و بعد حكم صادر مي‌شود.
آقاي هاشمي شاهرودي ـ چون مرتكب ديوانه است، به حرف بيّنه درباره‌ي او گوش ندهيد.
آقاي مدرسي‌يزدي ـ صاحب جواهر هم گفته است «قَتَلَ»، وقتي بيّنه هست و مي‌گويد طرف عمداً عمداً عمداً و «بإختِيارٍ» و بدون هيچ مشكلي فلاني را كُشته است، ديگر دفاع نمي‌خواهد. ****
آقاي مدرسي يزدي ـ بله، معلوم است.
آقاي ره‌پيك ـ [در اين فرضِ شما، با شهادت بينه، ارتكاب قتل] ثابت شده است.
آقاي مدرسي يزدي ـ نه، ولو ارتكاب قتل بعداً ثابت شده باشد، ولو بعد از جنونش در دادگاه ثابت شود؛ آن مهم نيست. مثلاً دادستان ديده است كه قتلي واقع شده است و بعد تحقيق كرده است و شهود گفته‌اند ماجرا اين است.
آقاي ره‌پيك ـ اينكه دادستان بگويد كه كافي نيست.
آقاي مدرسي يزدي ـ كي گفته است دادستان؟ ما بحث شرعي‌اش را مي‌گوييم نه قانوني. دادستان رفته است اين ديوانه را آورده و با اينكه الآن خود ديوانه، هيچ چيز حاليش نيست، بيّنه آمده و گفته است اين شخص عَن شُعورٍ و عَن آگاهي و از روي عمد اين قتل را انجام داده است. در اينجا موضوع، معلوم است؛ طرف هيچ عذري نداشته است و همين طوري كاردش را برداشته و گفته است من عمداً سر اين فرد را مي‌بُرم و حاضرم قصاص هم بشوم.
آقاي هاشمي شاهرودي ـ منظور از اين منع تعقيب كه در تبصره (2) آمده است، منع تعقيب حكم نيست؛ منظور تعقيب كار مقدماتي و كار اجرايي است؛ منظورش نه حكم است، نه حد است، نه قصاص است و نه قِوَد است، هيچ‌كدام از اينها مدّ نظر نيست، بلكه منظورش كار اجرايي است كه دادگاه مي‌كند تا پرونده براي صدور حكم آماده شود. قانون‌گذار مصلحت نمي‌داند در جايي كه شخص، مجنون شده است اين كار اجرايي ادامه پيدا كند. قانون‌گذار در اينجا، ولو اينكه ارتكاب جرم در زمان عقل واقع شده باشد، مي‌گويد اين كار اجرايي را متوقف كنند تا متهم مجنون افاقه پيدا كند.
آقاي مدرسي يزدي ـ ولو خلاف شرع باشد؟
آقاي هاشمي شاهرودي ـ تبصره (2) ماده (13) خلاف شرع نيست؛ چون نمي‌گويد دادگاه به فلان پرونده رسيدگي نكند. اين تبصره كار اجرايي را متوقف مي‌كند ولي نمي‌گويد حكم از بين رفته است و ادعا نمي‌كند كه حكم با جنون ساقط مي‌شود. نه، تبصره (2) جنون را در كنار بندهاي (الف) و (ب) و (ج) و... ماده (13) قرار نداده است. در آن بندها آمده است كه حكم با عفو مجازات و... ساقط مي‌شود، اما اين تبصره نمي‌گويد حكم با جنون مرتكب ساقط مي‌شود، بلكه مي‌گويد دادگاه تا زمان افاقه، براي مصلحتي اين كار اجرايي را نكند تا پرونده تكميل نشود و به مرحله‌ي صدور حكم نرسد. اين حرف چه اشكال شرعي دارد؟ اين تبصره كه نگفته است حكم ساقط مي‌شود.
آقاي مدرسي يزدي ـ اگر جنون مرتكب افاقه نكرد چطور؟ مجازات او يا حد است و يا احقاق حق‌الناس است؛ در اجراي حد و احقاق حق مردم هم نبايد ساعتي تأخير شود.
آقاي ره‌پيك ـ [اينكه در اجراي حد و احقاق حق مردم نبايد تأخير باشد] مربوط به بعد از اثبات جرم است.
آقاي هاشمي شاهرودي ـ بله، بعد از ثبوت جرم؛ اما در اينجا هنوز جرم متهم ثابت نشده است، و لذا در تبصره‌ي ماده (6) قانون آيين دادرسي فعلي هم همين مطلبِ تبصره (2) ماده (13) آمده است كه شوراي نگهبان هم آن را تأييد كرده و نگفته خلاف شرع است. آن زمان هم تحريرالوسيله مقابل آقايان فقهاي شوراي نگهبان بوده است.
آقاي مدرسي يزدي ـ آقايان آن موقع اشتباه كرده‌اند.
آقاي هاشمي شاهرودي ـ غفلت كرده‌اند يعني چه؟
آقاي مؤمن ـ آقايان مجمع مشورتي فقهي درباره‌ي تبصره (2) ماده (13) اين‌طور نوشته‌اند: «خلاف نظر حضرت امام خميني(ره) در موارد مختلف تحريرالوسيله مي‌باشد...».[11] موضوع تبصره (2) تنها قتل نيست كه شما تنها درباره‌ي قتل بحث مي‌كنيد. ممكن است كسي شرب خمر كرده و بعد ديوانه شود، ممكن است زنا كرده و بعد ديوانه شود، ممكن است كسي را قذف كرده و بعد ديوانه شود؛ عبارت «هرگاه مرتكب جرم پيش از صدور حكم قطعي مبتلا به جنون شود» شامل همه‌ي اينها مي‌شود. نمايندگان مجلس در اين تبصره گفته‌اند: «هرگاه مرتكب جرم...»، آقايان قم هم در نظري كه داده‌اند، نوشته‌اند: «خلاف نظر حضرت امام خميني(ره) در موارد مختلف تحريرالوسيله مي‌باشد و در بعضي از آن موارد تصريح به اجراي حد در حال جنون شده است؛ مانند تحريرالوسيله، ج2، ص427، القول في القاذف و المقذوف، مسئله (2)، و ص446، في الارتداد، مسئله (6)، و ص419، القول في الحد (حد الزنا)، مسئله (10)، و ص432، حد السكر، مسئله (11)، و ص434، مسئله (1)، الامر الثاني، حد السرقه، و ص470، في القصاص، الشرط الرابع و الخامس، مسئله (1).» خب چرا ارتكاب جرم اثبات نمي‌شود؟ اثبات مي‌شود؛ مثل جايي كه خود قاضي ديده است كه مرتكب، كسي را كُشته است.
آقاي يزدي ـ پزشكي قانوني بايد اثبات كند و تصديق كند كه جنون طرف واقعي است يا نه.
آقاي مؤمن ـ بحث در جايي است كه جنون، واقعي است.
آقاي ره‌پيك ـ عبارت اين تبصره روشن است.
آقاي مؤمن ـ عبارت امام(ره) را بخوانيد. ما به تبصره كاري نداريم.
آقاي ره‌پيك ـ عبارت تبصره با عبارت امام(ره) هيچ منافاتي ندارد.
آقاي مؤمن ـ اگر منافاتي ندارد پس «لَم يَسقُط عَنهُ القودَ» يعني چه؟ يعني قصاص ثابت نمي‌شود؟
آقاي ره‌پيك ـ اين آقا قبل از صدور حكم قطعي، متهم است؛ به همين دليل است كه قبل از صدور حكم قطعي هيچ حكمي قابل اجرا نيست. قبل از قطعي شدن حكم كه نمي‌شود او را قصاص كرد يا حد زد. مگر تعقيب او در اين مرحله متوقف مي‌شود؟ اينكه امام(ره) مي‌فرمايند اگر كسي مرتكب قتل شد، اگر شرب خمر كرد، يعني چي؟ يعني جرم او محرز و اثبات شده است؛ اما اين تبصره دارد مرحله‌ي تعقيب را مي‌گويد. طرف در مرحله‌ي تعقيب هنوز متهم است و مجرم بودن او معلوم نشده است؛ يعني ممكن است پرونده‌ي او به دادگاه تجديدنظر برود و تبرئه بشود. آيا مي‌توانيم وقتي هنوز جرم متهم اثبات نشده است، به او حد بزنيم؟ دليل اينكه اين تبصره با فتواي امام(ره) منافات ندارد اين است كه گفته است: «تا زمان افاقه، تعقيب متوقف مي‌شود»، و الّا اگر مي‌خواست حكم به اسقاط مجازات بدهد مثل بالاي ماده (13) مي‌گفت جنون از موارد اسقاط است.
آقاي مؤمن ـ اگر متهم مُرد چطور؟ مجازات به موت ساقط مي‌شود؟ اگر جرم كسي در زمان حياتش ثابت شد، بعد مُرد چطور؟
آقاي ره‌پيك ـ [در فرض اين تبصره، هنوز ارتكاب جرم] ثابت نشده است. اگر ثابت شد، بله، مجازات ساقط نمي‌شود، ولي اين تبصره مي‌گويد كه ارتكاب جرم هنوز ثابت نشده است.
آقاي مؤمن ـ كدام دليل شرعي گفته است با جنون مرتكب، تعقيب او متوقف مي‌شود؟ اين تبصره، خلاف شرع است.
آقاي هاشمي شاهرودي ـ تعقيب غير از حكم است.
آقاي مؤمن ـ در تعقيب، صدور حكم هم هست.
آقاي هاشمي شاهرودي ـ تعقيب مقدمه‌ي حكم است. آن‌وقت هم گفته شد كه تعقيب غير از حكم است.
آقاي سليمي ـ جنون در حين ارتكاب جرم رافع مسئوليت است، كسي در اين جهت بحث نمي‌كند؛ ولي چرا جنوني كه بعد از ارتكاب جرم، طاري و عارضِ مرتكب شده است موجب توقف رسيدگي بشود؟
آقاي هاشمي شاهرودي ـ مصلحت است.
آقاي سليمي ـ مصلحت خلاف شرع؟!
آقاي هاشمي شاهرودي ـ متهم بايد بتواند از خودش دفاع بكند. متهم بعد از افاقه‌ي جنونش از خودش دفاع مي‌كند.
آقاي سليمي ـ اين در صورتي است كه جاي دفاع داشته باشد.
آقاي هاشمي شاهرودي ـ شايد جايي داشته باشد. شايد واقعاً اگر طرف عاقل بود مي‌توانست از خودش دفاع كند. قانون مصلحت دانسته است كه جلوي تعقيب او را در اين شرايط بگيرد. شايد اگر جنون او افاقه پيدا كند، بتواند از خودش دفاع كند و تبرئه بشود و حقش را بگيرد. فرضاً اين شخص تا يك ساعت ديگر افاقه پيدا مي‌كند، ولي الآن او را محكوم مي‌كنند و مي‌كُشند؛ در حالي كه اگر افاقه پيدا مي‌كرد، از خودش دفاع مي‌كرد و تبرئه‌ي خودش را ثابت مي‌كرد. قانون مصلحت دانسته كه جلوي اين مقدمات را بگيرد. قانون‌گذار حق اين كار را دارد؛ و لذا شوراي نگهبان قبلاً هم [به تبصره ماده (6) قانون آيين دادرسي كيفري فعلي كه همين مطلب تبصره (2) ماده (13) اين مصوبه را گفته است،] اشكالي نگرفته است. حق هم با همان نظر سابق شوراي نگهبان است.
آقاي يزدي ـ ظاهراً موضوع بحث مخلوط شده است. يك‌وقت در دادگاه ثابت شده است كه اين آقا در زماني كه عاقل بوده، مرتكب جرم شده است، يعني اين موضوع براي دادگاه صد درصد (100‌%‏) ثابت است و حكم قطعي هم صادر شده است، اما بعد جنون بر او عارض شده است، حالا چه ثبوت جرم با اقرار باشد چه با بيّنه، در اين حالت، جنون بعدي هيچ وقت مانع اجراي حكم قبلي نخواهد شد. اين يك موضوع است، كه مطابق فتوا و عباراتي كه خواندم قطعي است. اما يك‌وقت است كه نه، اين آقا در زماني كه عقل داشته مرتكب يك قتلي شده است، بعد هم جنون بر او حادث شده است. خب بالاخره او مرتكب يك قتلي شده است، اما آيا اين قتل در زمان عقل او بوده است يا در زمان جنونش؟ اين مورد هنوز ثابت نشده است. بعد معلوم شده است كه او جنون دارد. الآن كه دارند او را محاكمه مي‌كنند مي‌خواهند ثابت كنند كه او عمداً مرتكب اين قتل شده است يا سهواً و يا مرتكب هنگام ارتكاب، مجنون بوده است يا عاقل. ما نمي‌دانيم كه او عمداً مرتكب اين قتل شده است و ارتكاب قتل در حال عقل بوده است يا نه. در اين صورت مي‌گويند فعلاً صبر كنيد تا عقلش بجا بيايد، بعد كه عقلش بجا آمد به پرونده‌ي او رسيدگي مي‌كنيم. اگر بعد از رسيدگي معلوم شد كه او در حال عقل مرتكب قتل شده است قطعاً مجازات مي‌شود، اگر هم معلوم نشد، نه مجازات نمي‌شود. همين طور كه آقايان هم مي‌فرمايند علت تعقيب و منع تعقيب، عدم اثبات ارتكاب جرم در زمان عقل است. به قول آقايان اگر جنون متهم افاقه پيدا كند شايد بتواند ثابت كند كه مرتكب قتل شده ولي ارتكاب قتل عمداً نبوده است، يا شايد ثابت كند كه مثلاً ارتكاب قتل از روي خطا بوده يا چنين و چنان بوده است. در هر صورت الآن ثابت نشده است كه در حال عقل يك قتلي رخ داده است، جنون هم بعد بر متهم عارض شده و هيچ حكمي ثابت نشده است. هنوز ثابت نشده كه ارتكاب قتل چگونه بوده است، ثابت نشده است اين كار در زمان عقل و عمدي بوده يا سهوي بوده است، حكم قطعي هم صادر نشده و الآن كه مي‌خواهيم به پرونده‌ي او رسيدگي بكنيم مجنون شده است. در اينجا تا وقتي كه براي او افاقه حاصل بشود مي‌گويند منع تعقيب. منع تعقيب تا وقتي است كه روشن بشود آيا اين آقايي كه مرتكب قتل شده است عامد بوده يا نبوده، تا وقتي است كه ثابت بشود او ساهي بوده، عامد بوده و بالاخره چطور بوده است. بنابراين تعقيب متوقف مي‌شود نه اينكه حكم ساقط بشود. اگر بعد از جنون واقعاً افاقه پيدا شد و بعد از افاقه ثابت شد كه طرف در حال عقل و عمداً مرتكب قتل شده است، قطعاً و مسلماً او را محاكمه مي‌كنند و حكم قتل بر فعل او مترتب مي‌شود؛ اما اگر بعد از افاقه ثابت شد كه نه، ارتكاب قتل در حال عمد نبوده، طرف عقل داشته ولي از روي عمد نبوده و سهوي بوده است، مجازات قتل سهو را بر كار او مترتب مي‌كنند. پس توقيف تعقيب در اينجا، غير از آن چيزي است كه همه‌ي مراجع در مقام فتوا فرموده‌اند. فتواي مراجع براي جايي است كه صد درصد (100‌%‏) حكم ثابت شده و معلوم شده باشد كه ارتكاب جرم در حال عقل بوده است، ولي اين چيزي كه الآن در تبصره (2) مورد بحث است براي جايي است كه هنوز حكم ثابت نشده باشد.
آقاي جنتي ـ به نظرم مي‌آيد كه اگر مي‌خواهيد به تبصره (2) ماده (13) اشكال بگيريد، به اطلاقش نسبت به موردي كه اگر جنون طرف افاقه هم پيدا بكند تأثيري در حكم ندارد، اشكال بگيريد؛ يعني جرم او به طوري ثابت شده است كه اصلاً قابل دفاع نيست و نمي‌تواند از خودش دفاع بكند؛ يعني جرم او مسلّم است و بر فرض هم كه خوب شود و به دادگاه بيايد، هرگونه دفاعي هم بكند، مسموع نيست. اطلاق اين تبصره در چنين فرضي اشكال دارد.
آقاي سليمي ـ توضيحات جناب آقاي يزدي با اين تبصره نمي‌خواند. اين تبصره در اينكه ابتلا به جنون بعد از ارتكاب جرم است، صريح است. عبارت تبصره مي‌گويد: «هرگاه مرتكب جرم پيش از صدور حكم قطعي مبتلا به جنون شود...». اين تبصره مي‌گويد متهم الآن مبتلا به جنون مي‌شود؛ يعني مي‌دانيم قبلاً عاقل بوده است؛ پس بايد اين ماده را عوض كنند و آن را درست كنند، به نحوي كه از آن اين‌طور فهميده شود كه ما نمي‌دانيم كسي كه مرتكب قتل شده، در حين ارتكاب قتل عاقل يا ديوانه بوده است. اين موضوع معلوم نيست و بايد آن را بررسي كنيم.
آقاي مدرسي يزدي ـ ما آن را نمي‌گوييم.
آقاي سليمي ـ ما به حكم كاري نداريم. تبصره مي‌گويد ابتلاي به جنون الآن اتفاق افتاده است. تبصره اين را مي‌گويد.
آقاي عليزاده ـ حضرات آقاياني كه با اين بحث‌هايي كه شد، اطلاق تبصره (2) نسبت به حالتي كه جنون متهم افاقه پيدا كند و رفع اتهام هم قابل دفاع نباشد را خلاف شرع مي‌دانند، رأي بدهند.
آقاي يزدي ـ اگر در دادگاه احراز شود كه طرف در حال عقل مرتكب جرم شده است، اين تبصره قطعاً بايد غلط باشد. در اين مورد جاي ترديد نيست.
آقاي مدرسي يزدي ـ ما هم همين را مي‌گوييم.
آقاي يزدي ـ اما اگر در دادگاه احراز نشده است كه او در حال عقل مرتكب جرم شده است، [با جنون مرتكب، تعقيب تا زمان افاقه متوقف مي‌شود]. معناي عبارت «پيش از صدور حكم قطعي» اين است كه ارتكاب جرم در حال عقل هنوز احراز نشده است و نمي‌دانيم كه او در حال عقل مرتكب جرم شده است يا نه. ما اين را نمي‌دانيم و او هم الآن جنون دارد. اگر در دادگاه احراز شده است كه او عالماً و عامداً مرتكب جرم شده است، ولو الآن جنون دارد ولي چون در دادگاه احراز شده و حكم داده شده است، اجراي حكم متوقف نمي‌شود؛ اما عبارت اين تبصره مي‌گويد قبل از صدور حكم، يعني هنوز حكم داده نشده است.
آقاي جنتي ـ من يك جمله‌اي از امام(ره) نقل بكنم. در زمان محاكمه‌ي مفسدين، وابستگان رژيم شاه و كساني مثل ساواكي‌ها و برخي ارتشي‌ها و امثال اينها كه آنها را مي‌گرفتند و براي محاكمه به دادگاه مي‌آوردند، امام ديدند كه بعضي‌ها مثل اينكه مي‌خواهند مجازات اينها را تعديل كنند و محاكمه و برو و بيا و دادگاه و اين حرفها براي اين مقصود است. امام(ره) در اين باره فرمودند كه نه، همين قدر كه ثابت بشود اين شخص فلاني است، براي مجازات او كافي است. ايشان مي‌گفت اگر مثلاً موسوليني را به دادگاه آوردند و قاضي به او گفت اسمت چيست، همين كه اسمش را گفت و احراز هويت شد، كافي است؛ ببريد و اعدامش كنيد؛ چون اين ديگر جاي دفاع ندارد. يعني همين قدر كه معلوم بشود اين شخص همان شخصي است كه قاتل بوده است براي مجازاتش كافي است. حالا واقعاً اطلاق اين تبصره در مواردي كه اين‌طور باشد، اشكال دارد.
آقاي مدرسي يزدي ـ بله، درست است. «تشخيص هويت»، عين عبارت ايشان در اين باره است. من يادم هست كه خود امام(ره) در تلويزيون فرمودند كه اينها فقط بايد تشخيص هويت بشوند. اين عين عبارت امام(ره) است.
آقاي يزدي ـ البته اين مسئله مربوط به يك تشكيلات است كه امام(ره) حتي درباره‌ي روزنامه‌فروش آن تشكيلات هم فرمودند بايد اعدام شود. چون وقتي معلوم شد كه اين تشكيلات محارب است و برابر نظام ايستاده است، اعضاي آن بايد مجازات شوند. امام(ره) مي‌خواهد بگويد اگر معلوم شد كه اين آقا جزء سازمان منافقين بوده است ولو مرتكب قتل هم نشده است، اگر معلوم شد كه اين آقا جزء تشكيلات آنها بوده است حتي اگر روزنامه‌فروش باشد، حكمش اعدام است، چرا؟ براي اينكه به قول ايشان او مثل شمر است كه ارتكاب جرمش اثبات شده است و لازم نيست كه دادگاه آن را ثابت بكند. اما آن موضوع يك بحث ديگري است و غير از بحث اينجا و اين فردي است كه مجنون است و او را الآن به دادگاه آورده‌ايم و نمي‌دانيم كه آيا اين فرد در حال عقل مرتكب قتل شده است يا نه، و الّا اين مطلب خيلي روشن است كه اگر بدانيم و احراز شده باشد و قطعي شده باشد كه ارتكاب قتل در حال عقل بوده است، معلوم است كه مجازات مرتكب بايد اجرا شود. ولي وقتي ماجرا را نمي‌دانيم و حكم، قطعي و ثابت نشده باشد، توقفِ تعقيب درست است. در اين مواردي كه شما مي‌فرماييد، ارتكاب جرم ثابت شده است. عدم توقف تعقيب در موردي كه ارتكاب جرم ثابت شده باشد، قطعاً درست است.
آقاي مدرسي يزدي ـ پس اين تبصره اشكال دارد. ما هم همين را مي‌گوييم؛ بيشتر از اين نمي‌گوييم.
آقاي هاشمي شاهرودي ـ تبصره (1) ماده (13) گفته است: «در خصوص ديه بر طبق قانون مجازات اسلامي عمل مي‌گردد.»
آقاي عليزاده ـ ولي از جهت ضرر و زيان حق طرف از بين نمي‌رود؛ نه عفو، نه توبه، نه فوت، هيچ كدام حق طرف را از بين نمي‌برد.
آقاي هاشمي شاهرودي ـ ماده (13) فقط «تعقيب امر كيفري» را گفته است.
آقاي عليزاده ـ بله، «تعقيب امر كيفري» را گفته است؛ بنابراين اگر حتي تبصره (1) را هم درباره‌ي ديه نمي‌گفت، آن كليات در اين باره جاري است.[12]
منشي جلسه ـ «ماده 14- شاكي مي‌تواند جبران تمام ضرر و زيان‌هاي مادي و معنوي و منافع ممكن‌الوصول ناشي از جرم را مطالبه كند. 
تبصره 1- زيان معنوي عبارت است از صدمات روحي يا هتك حيثيت و اعتبار شخصي، خانوادگي يا اجتماعي. دادگاه مي‌تواند علاوه بر صدور حكم به خسارت مالي، حكم به رفع زيان از طريق ديگر از قبيل الزام به عذرخواهي و درج حكم در جرايد و امثال آن نمايد. 
تبصره 2- هزينه‌هاي متعارف درمان كه مازاد بر ميزان ديه باشد، مطابق نظر كارشناس يا بر اساس ساير ادله، قابل مطالبه است.»
آقاي عليزاده ـ در مورد بحث ضرر و زيان معنوي، آنچه من يادم مي‌آيد اين است كه آقايان فقهاي شورا فرمودند اگر منظور اين است كه اين ضرر و زيان با پول قابل جبران باشد، اشكال دارد. مجلس قبلاً در ماده (9) مصوبه‌‌ي مربوط به آيين دادرسي كيفري فعلي هم ضرر و زيان معنوي را آورده بودند[13] كه آقايان [فقهاي شوراي نگهبان در نظر شماره 4601/‏21/‏78 مورخ 18/‏2/‏1378، در اشكال به آن] گفته بودند: «بند (2) ماده (9) «ضرر و زيان معنوي» كه ايهام مطالبه وجه در قبال آن وجود دارد خلاف شرع است و اطلاق بند (3) ماده مذكور نيز خلاف شرع مي‌باشد.» آقايان فقها آن زمان از اين جهت به ماده (9) ايراد گرفته بودند و مجلس هم در مصوبه‌ي اصلاحي، بند (2) اين ماده را حذف كرد.[14] الآن مجلس در تبصره (1) ماده (14) جبران مادي را براي ضرر و زيان معنوي آورده‌اند كه البته مي‌توانند بگويند ضرر و زيان معنوي از جهات ديگر جبران بشود. حالا اگر آقايان به اين تبصره ايراد ندارند از آن عبور كنيم، ولي قبلاً اين اشكال به ماده (9) قانون فعلي گرفته شده بود.
آقاي هاشمي شاهرودي ـ حالا در اين باره يك بحثي بكنيم. اگر فرض كنيم اين پولي كه دادگاه حكم مي‌كند [به عنوان جبران زيان معنوي به شاكي] بدهند، به عنوان تعزير مالي باشد، همان طور كه ما تعزير مالي را قبول داريم، اين هم مي‌تواند مورد قبول باشد؛ چون بالاخره [كسي كه به ديگري زيان معنوي مي‌زند هم] يك گناهي كرده است. لذا همان طور كه تعزير مالي را مي‌گيريم و به دولت مي‌دهيم، [اين پول را هم به عنوان جبران زيان معنوي از مجرم مي‌گيريم و به شاكي مي‌دهيم]. شما در باب تأخير تأديه هم از باب تعزير درستش كرديد. در تأخير تأديه، خسارت را به چه كسي مي‌دهند؟ آن را به طلبكار مي‌دهند نه به دولت. بالاخره مقصودم اين است كه اگر كسي جبران زيان معنوي را به عنوان تعزير مالي حساب كند و گفته بشود دادگاه در اين باره حكم به تعزير مي‌كند و مي‌گويد اين مبلغ به كسي كه مثلاً آبرويش برده شده و ضرر معنوي به او زده شده است داده بشود، چه اشكالي دارد؟ قانون آمده و براي اين كار، تعزير قرار داده است؛ يعني هم براي مرتكب، تعزير مالي قرار داده و هم درباره‌ي مصرف و موردش گفته است كه آن را به شخص متضرر بدهند؛ اين حرف چه اشكالي دارد؟
آقاي مدرسي يزدي ـ من اصل زيان معنوي را نمي‌گويم ولي اثرش فرق مي‌كند؛ اگر [محكوميت مجرم به پرداخت پول] به عنوان تعزير باشد يك اثري دارد و اگر به عنوان خسارت معنوي باشد اثر ديگري دارد. اگر از باب تعزير باشد، يك حرف ديگري است و اثراتش با خسارت معنوي فرق مي‌كند. در اين ماده جبران خسارت آمده است؛ يعني خسارت معنوي در كنار خسارت‌هاي مادي است ولو اينكه غير عمدي باشد. اصلاً اگر ثابت بشود كه زيان معنوي غير عمدي هم بوده است، اين مصوبه مي‌گويد بايد خسارت آن داده شود. اينجا كه ديگر تعزير ندارد.
آقاي ره‌پيك ـ من يك نكته عرض بكنم. اصلاً عنوان آنچه در ازاي زيان معنوي در سيستم‌هاي حقوقي ديگر مي‌گيرند، جبران خسارت نيست. در آن سيستم‌ها مي‌گويند اين از باب تشفّي خاطر مجني‌عليه در مقابل عملي است كه صورت گرفته است. در سيستم‌هاي معنوي هم خسارت، مابه‌ازاي ضرر نيست بلكه يك جبران كلّي براي فعلي است كه انجام شده است.
آقاي عليزاده ـ قديم كه ديه نبود، وقتي يك كسي ديگري را مي‌زد و او را مي‌كُشت، وليّ دم مي‌گفت اين هم پدر من را كُشته است و هم به من ضرر وارد كرده است. به همين خاطر علاوه بر اينكه قاتل را به حبس محكوم مي‌كردند، مي‌گفتند بايد اين‌قدر هم بابت ضرر و زيان مادي بدهي. بعد مي‌گفت اين هم پدر من را كُشته و هم با اين كارِ او اين قدر به من صدمه‌ي روحي وارد شده است؛ لذا بابت اين صدمه‌ي روحي هم به او پولي جهت جبران زيان معنوي مي‌دادند. يا اگر كسي مي‌گفت اين آقا به صورت من يك كشيده زده است و من يك آدم صاحب عنوانم و با اين كشيده‌اي كه او به من زده است علاوه بر اينكه به من ضرر مادي وارد كرده، حيثيت من هم در جامعه منكوب شده است؛ چون مرا جلوي ديگران زده يا ديگران صداي كشيده را شنيده‌اند. لذا اين ضرر و زيان معنوي را به پول بدل مي‌كردند و بابت آن، پول مي‌گرفتند.
آقاي هاشمي شاهرودي ـ بالاخره [كسي كه به ديگري زيان معنوي وارد كرده است، مرتكب] يك گناهي شده است. اين ماده مي‌خواهد براي مرتكب، در مقابل اين گناه يك تعزيري بگذارد. اين كار چه اشكالي دارد؟
آقاي يزدي ـ ما بايد بين دو مسئله‌ي مالكيت معنوي و خسارت معنوي تفكيك قائل شويم. مسئله‌ي حق اختراع و حق تأليف و مسائلي از اين قبيل، يك مطلب است كه البته در آن اختلاف فتوا هم وجود دارد. خيلي از فقها آن را قبول دارند، ما هم آن را قبول داريم؛ يعني معتقديم كه چنين حقي براي اشخاص هست. ظاهراً مقام رهبري هم آن را قبول دارند. ايشان هم حق اختراع، حق تأليف و اين موارد را قبول دارند.[15] اين موضوع به‌خصوص درباره‌ي همين نرم‌افزارهايي كه امروزه تهيه مي‌كنند، وجود دارد. يك نرم‌افزار با چه زحماتي تهيه مي‌شود، بعد يك كسي كه اصلاً نوع كامپيوتر را هم تشخيص نمي‌دهد و كار كردن با كامپيوتر را بلد نيست آن را كپي مي‌كند. طرف سي‌دي را بر مي‌دارد و از روي آن با يك دستگاهي تكثير مي‌كند و مي‌فروشد. اين موارد الآن هست و تجاوز به حق طرف هم حساب مي‌شود. خب حق تأليف، حق اختراع و امثال اينها يك بحث است كه ظاهراً خيلي از فقها آن را قبول دارند و بعضي‌ها هم قبول ندارند. حالا من نمي‌دانم كه از آقايان فقهايي كه اينجا تشريف دارند، كدام‌يك حق تأليف و حق اختراع را قبول دارند و كدام‌يك قبول ندارند، ولي من شخصاً معتقدم كه اين حق، حق درستي است. ظاهراً آقا [= مقام معظم رهبري] هم اين حق را قبول دارند. اين يك مسئله است. اما بحث ديگر كه بحث جدايي است، مسئله‌اي است كه در اينجا وجود دارد و آن حق دريافت پول براي جبران خسارت معنوي است. اين در حقيقت شبيه آن چيزي است كه آقاي عليزاده مثال زدند و گفتند در دنيا معمول است كه حق خسارت معنوي مي‌گيرند و به قول ايشان مدعي مي‌شوند كه چون روحيه‌ي من ضربه ديده، يك هفته خسارت ديدم و ديگر نتوانستم به كار و زندگي‌ام برسم، حيثيتم آسيب ديده و امثال اينها، آن را مي‌گيرند. به طور كلّي جبران خسارت و از جمله خسارت معنوي، اعم از مالي و غير مالي، همان طوري كه آقاي رضواني اشاره فرمودند، يك امر عقلايي است و به نظر من گرفتن اين حق، مادامي كه شارع آن را رد نكرده باشد، اشكالي ندارد، حالا چه به شكل مالي باشد، چه به شكل عذرخواهي؛ مثلاً طرف مي‌گويد اگر از من عذرخواهي بكني، قبول دارم و رضايت مي‌دهم. همين چند دقيقه‌ي قبل در يك تشكيلاتي، يك آقايي به خيالِ متخلف بودن كسي، ايستاده بود و جلوي بقيه‌ي دوستان به طرف فحش داده بود و... كه بالاخره تشكيلات با كار او داشت به هم مي‌خورد. به اين آقا گفتند شما كه اين را كرديد، مرتكب كار خلافي شده‌اي و بايد جلوي همان‌هايي كه اين فحش را داده‌اي، بايستي و از طرف معذرت‌خواهي بكني و بگويي ببخشيد، من خلاف كردم، من چنين و چنانم و خلاصه اگر معذرت‌خواهي بكني و طرف راضي بشود، كار تمام مي‌شود. بالاخره ناراحتي طرف با معذرت‌خواهي واقعاً جبران شد. اين يك نوع جبران خسارت معنوي بود. در اين مورد هيچ خسارت مادي پيش نيامده بود و طي يك ماجرا، دو نفر در حضور يك جمع و در يك تشكيلات مثلاً اداري، به هم فحاشي كرده بودند. حالا اين واقعاً يك خسارت معنوي است. طرف يك شغلي داشته و مسئول يك كاري بوده است كه يك آدم پايين‌تري آمده و اَلَكي به او فحش داده است. خب، بايد حيثيت از دست رفته‌ي او را جبران كرد. گاهي ممكن است اين جبران به جبران مالي هم برسد؛ ولي كسي اصل جبران و اينكه اين خسارت به نوعي بايد جبران بشود را نفي نمي‌كند. حالا در جايي كه جبران خسارت به عذرخواهي است، طرف بايد عذرخواهي كند، يا چنانچه در عبارات اين ماده هم آمده است، در جايي كه جبران خسارت مثلاً با اطلاعيه دادن در رسانه‌هاست، بايد در رسانه‌ها اطلاع‌رساني شود. اصلاً الآن اين‌طور مرسوم است كه اگر در يك روزنامه‌اي يك نسبت دروغي به يك كسي بدهند، طرف بلافاصله به صاحب روزنامه مي‌نويسد كه اين خبري كه شما گفته‌ايد كذب است، بنده هيچ وقت اين كار را نكرده‌ام يا من اين مصاحبه را نداشته‌ام و چنين حرفي نزده‌ام. او به صاحب روزنامه مي‌گويد تو موظفي اين اعتراض و جوابيه من را در روزنامه‌ات بنويسي. او هم موظف است و به اين حرف او عمل مي‌كند و مي‌نويسد. اين كار صاحب روزنامه جبران همان خسارت است. اين كار، جبران همان خسارت حيثيتي است كه به آن شخص وارد شده است. اما درباره‌ي جبران خسارت معنوي با مال هم، اگر در يك جايي عقلايي باشد و شارع هم آن را رد نكرده باشد، دليلي بر حرمت آن نداريم تا بگوييم چنين چيزي حرام است. چون ما اصل جبران خسارت را كه قبول داريم. در يك جاهايي هم ممكن است آن مسئله‌ي كه شما مثال زديد، اتفاق بيفتد. تعيين مصاديق خسارت معنوي با عرف شرعي است. عرف متشرّعه برخي از مصاديق خسارت معنوي را قبول نميكند و آنها را جبران خسارت نميداند؛ يعني متشرع ميگويد اسم اينها خسارت روحي نيست. بنابراين بين مالكيت معنوي و خسارت معنوي فرق وجود دارد. به نظر ما مالكيت معنوي درست است و هست. خسارت معنوي هم تا آنجايي كه عقلا آن را تطبيق ميكنند و الآن هم دارند به مصاديق آن عمل ميكنند، وجود دارد؛ مثل همين روزنامه كه مثال زدم يا مثل همين عذرخواهي كه مثال زدم. قطعاً چنين خساراتي هست و بايد جبران بشود. اگر عقلا در يك جايي، جبران خسارت معنوي را به شكل مالي هم تعيين كردند، به شرطي كه نفي شرعي نداشته باشد، آن هم بلااشكال است؛ منتها بحث از مصداق، ديگر چيزي نيست كه ما بخواهيم دربارهاش صحبت كنيم.
آقاي مؤمن ـ مطالبي كه حاجآقاي يزدي فرمودند اجمالاً درست است، وليكن ما نميتوانيم زيان معنوي را با اطلاقي كه تبصره (1) ماده (14) دارد، قبول كنيم. مثلاً دربارهي همين «صدمات روحي» كه در اين تبصره آمده است، شارع مقدس ميگويد اگر يك نفر كه حواسش پرت بوده و يك سيلي به صورت كسي زده است، فعلش خطايي است كه شارع براي اين كار خطايي يك ديهاي هم مقرر كرده است؛ منتها اين ديهاي كه شارع مقرر كرده است به جاي همهي اين زيانها مينشيند. يعني كتك زدنِ ديگري چه عمد باشد چه خطا، گاهي ممكن است آبرويي را هم ببرد، [اما ديهاي كه شارع براي اين كار در نظر گرفته است شامل همهي اين زيانها ميشود]. يا در همان قذف يا توهيني كه شما فرموديد، توهين ممكن است به صورت قذف و نسبت دادن عمل ناشايستِ زنا يا لواط به خودِ طرف يا بستگانِ طرف باشد كه شارع براي اين كار، حد تعيين كرده است. حالا چه نسبت اين عمل ناشايست به خود طرف باشد يا به فرزندش. حتي ممكن است اين نسبت دادن، آبروي او را هم برده باشد. دليل شرعي گفته است در صورتي كه به خود مقذوف يا بستگانش، به اصطلاح يك چيزي نسبت داده شده باشد، او ميتواند براي قاذف هشتاد ضربه شلاق تقاضا كند كه به او بزنند. اين هشتاد ضربه شلاقي كه شارع در اينگونه موارد قرار داده است، براي همهي مسائل در نظر گرفته شده است. اين احكام ادله دارد و ادلهي آنها هم اطلاق دارد. دليل شرعي كه ميگويد اگر كسي كه به ديگري يا به بستگان او نسبت زنا يا لواط داده است، او حق دارد پيش قاضي بيايد و از او تقاضا كند كه نسبتدهنده را تأديب كند هم همين طور است. اطلاق ادلهاي كه گفته است تو حق داري به فلاني حد قذف بزني، هم آنجايي را در بر ميگيرد كه اين قذف فقط شامل نسبت زنا دادن به او باشد و هم در مورد كسي صادق است كه وقتي اين نسبت به او داده ميشود، آبرو و حيثيتش هم بيش از پيش ميرود. در لواط هم همين طور است. در غير قذف هم گفتهاند اگر به كسي نسبتهاي ناروايي داده بشود كه اين نسبت ناروا، نسبت زنا و لواط نباشد، يعني مثلاً به او فحش عرفي بدهند - كه در اين موارد، چه بسا همين طور كه شما ميفرماييد آبروي طرف هم رفته باشد- شارع در اين موارد گفته است تو ميتواني پيش قاضي بروي و شكايت كني و قاضي هم بايد مجازات تعزيري كه كمتر از هشتاد ضربه شلاق است به نسبتدهنده بزند. مثل همين مثالي كه شما زديد؛ مثلاً من در فلان اداره مسئول يك بخشي هستم و پيش كساني كه زير دست من هستند به من نسبت ناروايي داده شده است. خب اطلاق اين ادله شامل هر آسيبي است كه به واسطهي اين فحش و نسبت ناروا به اين شخص وارد شده است. اين مجازات تعزيري براي جبران همهي اينها است. شارع در اين موارد گفته است كه قاضي ميتواند براي چنين مرتكبي مجازات تعزيري در نظر بگيرد. به قاضي هم نگفتهاند كه تو حتماً بايد به مرتكب شلاق بزني. خب وقتي شما قاضي را مجاز به اعمال مجازات تعزيري ميدانيد و به او ميگوييد هر طور خواستي عمل كن، آن مجازاتي كه قاضي براي مرتكب انتخاب ميكند براي جبران همهي مواردِ ناشي از جرم است. اينطور نيست كه قاضي بگويد اگر طرف به تو يا بستگانت فحش نارواي ناموسي زنا و لواط داد، فقط بايد هشتاد ضربه شلاق بخورد و تو بعد از هشتاد ضربه شلاق، چيز ديگري نميتواني تقاضا كني، اما اگر فحش نارواي ديگري غير از زنا و لواط داد، ميتواني [علاوه بر تعزير، جبران خسارت ديگري را هم مطالبه كني؛] چون در ادله تعزير دارد كه ميزان مجازات تعزيري بايد از حداقل حد كمتر باشد. لذا وقتي قاضي نوع و ميزان مجازات تعزيري را انتخاب كرد، [همهي اين جوانب و خسارات ناشي از جرم را در نظر گرفته است]. اگر بگوييم كه قاضي به جاي اينكه به مرتكب، شلاق بزند ميتواند يك هزينهي مالي از او بگيرد، هر كسي در هر جايي، به يك نحو متناسبي با مجرم عمل ميكند. نفرماييد كه اگر اين را تجويز كنيد، در اين صورت، تعزيرات نابسامان ميشود. معناي اينكه قانون به قاضي گفته است يا اين تعزير را انتخاب كن يا آن را، اين است كه تو حق داري هر كدام را كه خواستي انجام بدهي. لذا اگر كسي به ديگري بدگويي كند و حيثيت طرف هم از بدگويي او لطمه ديده باشد، اين تعزيري كه قاضي براي او انتخاب ميكند، در برابر هتك حيثيت او هم هست و ديگر چيزي به آن اضافه نميشود. خلاصه، حرف بنده اين است كه اگر آن جريمهاي كه - جريمه نه به معناي مال، بلكه به معناي تأديب- قاضي براي اين شخص انتخاب كرده است، مصداق تعزيري باشد كه شرع يا قانون به او اجازهي انتخاب آن را داده است، مجازات همهي اين موارد در آن در نظر گرفته شده است. اينكه شرع يا قانون به قاضي گفته است به فلان مرتكب هشتاد ضربه شلاق بزن، كل مجازات او همين هشتاد ضربه شلاق است، ولو اينكه فحشي كه به ديگري داده است در حضور يك عده افراد بوده و حيثيت طرف هم از بين رفته باشد؛ لذا بعد از اينكه هشتاد ضربه شلاق به او زدند، ديگر نميشود چيز ديگري به مجازات او اضافه كرد. در مورد تعزير هم همين طور است؛ وقتي قانون يك چيزي را به عنوان تعزير و تأديب قرار ميدهد و به قاضي ميگويد مرتكب را مدتي حبس كن، يا پنجاه ضربه شلاق به او بزن، يا فرض كنيد بهجاي همهي اينها ميگويد مغازهي او را ببند يا حكم كن كه يك پولي بدهد، قاضي ميتواند هر كدام از اينها از جمله پرداخت پول را انتخاب كند. اما وقتي قاضي يك مصداقي كه شرع يا قانون آن را به عنوان تأديب تعيين كرده است انتخاب كرد، بعد از آن ديگر نميتواند بگويد [مرتكب بايد فلان مجازات را هم ببيند يا فلان مقدار پول هم پرداخت كند]. اگر كسي به ديگري فحش «يا زاني» گفته است، يا به او گفته است «أنا زَنَيتُ بِأمّك»، يا اگر به او گفته است مادر تو زانيه است، يا همان طور كه آن شخص در شكايتش به امام علي(ع) گفت - منتها حضرت در جواب او گفتند كه گفتن «إنِّي إحتَلَمتُ بِأمِّك» چيزي نيست و لذا من به سايهي او شلاق ميزنم-[16] در همهي اين موارد، مشخص است كه با اين فحش يا ناسزا حيثيت طرف هم از بين ميرود؛ اما اگر شارع در اين مورد به قاضي فرموده باشد تو ميتواني ده ضربه شلاق به او بزني، اطلاق ادله اقتضا ميكند كه به همين مقداري كه شارع فرموده است اكتفا شود. حالا در مورد قانون هم همين طور است. البته اگر قانون به قاضي گفته باشد ده ضربه شلاق به او بزن و براي اصل حرفش هم يك مبلغ اضافهاي از او بگير، [در اين صورت، قاضي ميتواند به پرداخت آن مبلغ اضافه هم حكم بدهد].
آقاي هاشمي شاهرودي ـ روايتي هست كه ميگويد نجاشي در ماه رمضان شراب خورد و حضرت امير(ع) او را هشتاد ضربه شلاق زد، بعد او را يك شب نگه داشت و روز بعد هم به او بيست ضربه شلاق زد. نجاشي گفت اين بيست ضربه براي چيست؟ حضرت فرمود: «لِجُرأتِكَ فِي شَهرِ رَمَضانَ».[17] حالا اگر يك كسي، ديگري را در اتاق در بسته قذف كند، واقعاً با كسي كه در مقابل مردم ديگري را قذف كند، فرق ميكند. در فرض دوم، مرتكب دو تا كار كرده است: يكي قذف و يكي هم هتك حيثيت او در مقابل مردم. همين طور كه آقاي يزدي ميگويند، او در اينجا واقعاً مرتكب دو جرم شده است. اين هم عين همان شرب خمر در ماه رمضان است كه امام(ع) «لِجُرأتِكَ فِي شَهرِ رَمَضان» بيست ضربه به شلاق نجاشي اضافه كرد. روايت حد قذف صرفاً ناظر به اصل حد قذف است و اطلاق ندارد. آن روايت مثل روايت حدّ شرب خمر است كه مربوط به شرب خمر است. اين روايت كه مجازات اضافه را براي جايي كه شرب خمر طوري باشد كه يك جرم ديگر هم بر آن منطبق باشد نفي نميكند. در اينجا هم همين طور است؛ طرف هم ديگري را قذف كرده و هم در مقابل مردم حيثيت او را هتك كرده است. اين هتك حرمت، يك جرم ديگري است. اگر او بدون قذف هم هتك حيثيت ميكرد، كارش جرم بود. ماده (14) ميگويد در اين حالت، اضافه بر حد قذف، يك پولي هم به عنوان تعزير و براي هتك حيثيت، از مرتكب ميگيرند، يا به قول ايشان به مرتكب ميگويند در قبال اين هتك حيثيت بايد در مقابل مردم از طرف عذرخواهي كني، يا در جرائد بنويسي و رد اعتبار كني. مقصود اين ماده همين است. اين چه اشكالي دارد؟ از نظر شرعي، در روايات باب حد، اينطور اطلاقي نيامده است، و الّا كار اميرالمؤمنين(ع) هم خلاف اطلاق ميشد! اين ماده هم جرم ارتكابي را دو تا كرده است: يكي قذف است و يكي هتك حيثيت در مقابل مردم. اينها دو چيز است. قاضي در شرب خمر هم ممكن است يك مجازات ديگر به دليل علني بودن و شرب در خيابان، روي مجازات مرتكب بگذارد.
آقاي يزدي ـ يك جاهايي را مثال بزنيد كه خودش هتك حيثيت است؛ يعني موضوع جرم، حدي نيست و طرف هتك حيثيت كرده است.
آقاي جنتي ـ مجازات آن مواردي كه جرمِ طرف مضاعف ميشود در خود روايت آمده است؛ مثلاً در روايت گفته است اگر ارتكاب جرم در ماه رمضان بود، مجازات مرتكب مضاعف ميشود.
آقاي هاشمي شاهرودي ـ بله، اگر ارتكاب جرم در مكان مقدس يا در حرم كعبه بوده باشد هم مجازات مرتكب مضاعف ميشود.
آقاي جنتي ـ اگر ارتكاب جرم در شهر حرام يا در مسجد بوده باشد هم مجازات مرتكب مضاعف ميشود. اينها مواردش در روايات آمده است. اما اينكه شما ميفرماييد اگر ارتكاب جرم در ملأ عام يا غير ملأ عام باشد، مجازات مرتكب فرق ميكند و مضاعف ميشود، در شرع نيامده است.
آقاي هاشمي شاهرودي ـ خب نباشد؛ كليّت آن در شرع آمده است.
آقاي يزدي ـ آقاي دادستان حكم جلب يك كسي را مينويسد كه بروند او را جلب بكنند. براي حكم جلب هم خصوصيتي نمينويسد. آن آقايي كه ميخواهد طرف را جلب بكند، هم ميتواند برود به او اطلاع بدهد كه شما فردا به دادگاه بيا با شما كار دارند و اگر نيامدي من مجبور ميشوم بيايم و شما را ببرم، و هم ميتواند بدون اطلاع او و در زماني كه آقا پشت ميزش نشسته و همهي آقايان همكاران هم نشستهاند و مشغول كارشان هستند، جلوي همهي كاركنان به او بگويد من مأمورم شما را جلب كنم، بلند شو برويم. طرف ميگويد حكم قضايي كو؟ او هم حكم را نشان ميدهد، بعد هم به او دستبند ميزند و او را ميبرد. اين در حالي است كه او بيشتر از اصل حكم جلب هم چيزي نداشته است. خب در اينجا اين شخص سه چهار تا كار خلاف كرده است ديگر. شما اين مصاديق را هم نگاه كنيد. حيثيت اشخاص محترم است و افراد گاهي بدون جهت و زائد بر مأموريتشان، حيثيت ديگري را از بين ميبرند كه اين هتك حيثيت مجازات دارد.
آقاي جنتي ـ اينها هم خودش قانون ميخواهد.
آقاي مدرسي يزدي ـ «عَنْ عَوَانَةَ قَالَ: خَرَجَ النَّجَاشِيُّ فِي أَوَّلِ يَوْمٍ مِنْ رَمَضَانَ فَمَرَّ بِأَبِي سَمَّالٍ الْأَسَدِيِّ وَ هُوَ قَاعِدٌ بِفِنَاءِ دَارِهِ فَقَالَ لَهُ أَيْنَ تُرِيدُ قَالَ أُرِيدُ الْكُنَاسَةَ قَالَ هَلْ لَكَ فِي رُؤُوسٍ وَ أَلْيَاتٍ قَدْ وُضِعَتْ فِي التَّنُّورِ مِنْ أَوَّلِ اللَّيْلِ فَأَصْبَحَتْ قَدْ أَيْنَعَتْ وَ تَهَرَّأَتْ قَالَ وَيْحَكَ فِي أَوَّلِ يَوْمٍ مِنْ رَمَضَانَ قَالَ دَعْنَا مِمَّا لَا نَعْرِفُ قَالَ ثُمَّ مَهْ قَالَ ثُمَّ أَسْقِيكَ مِنْ شَرَابٍ كَالْوَرْسِ يَطِيبُ فِي النَّفْسِ يَجْرِي فِي الْعُرُوقِ وَ يَزِيدُ فِي الطُّرُوقِ يَهْضِمُ الطَّعَامَ وَ يُسَهِّلُ لِلْفَدْمِ الْكَلَامَ فَنَزَلَ فَتَغَدَّيَا ثُمَّ أَتَاهُ بِنَبِيذٍ فَشَرِبَا[هُ] فَلَمَّا كَانَ مِنْ آخِرِ النَّهَارِ عَلَتْ أَصْوَاتُهُمَا وَ لَهُمَا جَارٌ يَتَشَيَّعُ مِنْ أَصْحَابِ عَلِيٍّ(ع) فَأَتَى عَلِيّاً(ع) فَأَخْبَرَهُ بِقِصَّتِهِمَا فَأَرْسَلَ إِلَيْهِمَا قَوْماً فَأَحَاطُوا بِالدَّارِ فَأَمَّا أَبُو سَمَّالٍ فَوَثَبَ إِلَى دُورِ بَنِي أَسَدٍ وَ أَفْلَتَ وَ أَمَّا النَّجَاشِيُّ فَأُتِيَ بِهِ عَلِيّاً(ع) فَلَمَّا أَصْبَحَ أَقَامَهُ فِي سَرَاوِيلَ فَضَرَبَهُ ثَمَانِينَ ثُمَّ زَادَهُ عِشْرِينَ سَوْطاً فَقَالَ يَا أَمِيرَالْمُؤْمِنِينَ [أَمَّا الْحَدَّ فَقَدْ عَرَفْتُهُ] مَا هَذِهِ الْعِلَاوَةُ الَّتِي لَا نَعْرِفُ قَالَ لِجُرْأَتِكَ عَلَى رَبِّكَ وَ إِفْطَارِكَ فِي شَهْرِ رَمَضَانَ الْخَبَرَ وَ هُوَ طَوِيلٌ.»[18] در اين روايت آمده است كه طرف حتي شراب هم نخورده بود، اما چون در ماه رمضان افطار كرده بود، بيست ضربه شلاق به او زدند. قطعاً اطلاق تبصره (2) اشكال دارد؛ منتها مهم اين است كه جبران خسارت معنوي را چطور درستش كنند. آيا واقعاً با تعزير ميشود آن را درست كرد؟ بعيد نيست كه بشود بعضي جاها را با عنوان تعزير درست كنند.
آقاي يزدي ـ اينكه خسارت معنوي لازمالجبران است را نميشود نفي كرد؛ منتها اينكه با چه كيفيتي اين جبران بايد انجام شود، در اين باره حرفهاي مختلفي هست.
آقاي عليزاده ـ شما دربارهي منافع محتملالحصول چه ميفرماييد؟ مثل اينكه يكي بگويد اگر من را حبس نميكردند، در اين مسابقه شركت ميكردم و قهرمان ميشدم و مدال طلا ميگرفتم و رئيس جمهور به من اين قدر سكه ميداد. خب اين منافع، محتملالحصول است. اما يكجايي هم منافع، ممكنالحصول است؛ يعني امكان حصول آن هست؛ مثلاً طرف ميگويد اگر من را حبس نميكرديد، من شاگرد اين خياطي بودم و هر روز ميرفتم و كار ميكردم. هر روز ميرفتم آنجا دو تا شلوار ميدوختم، اما اين آقا من را يك ماه حبس كرده و نگذاشته است كه به دنبال كارم بروم. اين فرد نميتواند بگويد مزد يك ماه من را بدهيد؟ من نميگويم رأي بدهيد يا ندهيد، ولي بفرماييد جبران خسارت معنوي از طريق وجه يا چيزهاي مادي خلاف شرع است؛ همان طور كه در منافع ممكنالحصول ميفرماييد. آيا شما در موضوع منافع ممكنالحصول هم اينطوري ميفرماييد [كه اخذ آن، اشكالي ندارد]؟ اگر قبول داريد اينچنين بگوييم كه حكم به خسارت مالي در مواردي كه از نظر شرع يا قانون براي آن تعزير و ديه تعيين شده و در دادگاه هم نسبت به اين موارد حكم صادر شده است، خلاف موازين شرع است. آقاياني كه به اين اشكال رأي ميدهند، بفرمايند.
آقاي يزدي ـ حكم به پرداخت خسارت مالي، به اصل اولي، درست است يا نه؟ فرض بر اين است كه خسارت مالي از نظر شرع قابل حكم است. فرض بر اين است. اما آنچه مورد بحث است اين است كه علاوه بر حكم به خسارت مالي كه مطابق قانون صادر ميشود، حكم به رفع زيان از طريق ديگر از قبيل الزام طرف به عذرخواهي و درج اطلاعيه در جرايد و امثال آن هم وجود دارد. تبصره (1) ميخواهد اين را بگويد. به نظر من، اينها بلا اشكال است. كجاي آن اشكال دارد؟
آقاي عليزاده ـ جبران خسارت معنوي از طريق جبران مالي اشكال دارد.
آقاي يزدي ـ اين تبصره نگفته است مالي، بلكه گفته است: «از طريق ديگر از قبيل الزام به عذرخواهي و درج حكم در جرايد و امثال آن»؛ اين تبصره نگفته است كه حكم به پرداخت خسارت معنوي، حتماً با پرداخت مالي باشد.
آقاي جنتي ـ تبصره، شرط مالي هم دارد.
آقاي يزدي ـ نه، پرداخت خسارت مالي در خسارت اوليه است كه مطابق قانون است. اين تبصره گفته است: «علاوه بر صدور حكم به خسارت مالي...».
آقاي عليزاده ـ ما به خود ماده (14) ايراد نداريم. اگر تبصره نبود، اين ماده ايرادي نداشت. الآن دربارهي خسارت معنوي رأي بدهيد.
آقاي يزدي ـ خيلي روشن است. ما دربارهي گرفتن چيزي زائد بر ديه در جايي كه مقدار ديه مشخص است، در اينجا بحث كردهايم و گفتيم كه نميشود [علاوه بر ديه، چيز اضافهاي گرفت]. اگر كسي گفت چرا؛ ميگوييم بهخاطر اينكه خودِ ديه براي جبران خسارت كافي است ولو هزينهي بيمارستان طرف زيادتر از مقدار ديه شده باشد. اين يك بحث است.
آقاي عليزاده ـ بحث ديه در تبصره (2) اين ماده آمده است.
آقاي يزدي ـ در ديه، چون مقدار ديهي شرعي مشخص است، اينكه بخواهيم به چيزي زائد بر ديهي شرعي حكم بكنيم را آقايان قبول نداشتند. آقايان فقها غالباً اين را قبول نداشتند و ما هم قبول نداشتيم. اما بحث تبصره (1) اين است كه يك خسارت مالي قطعي به كسي وارد شده است و حكم به پرداخت خسارت مالي هم داده شده است، ولي زائد بر خسارت مالي، به حيثيت او هم خسارت وارد شده است. اين تبصره راجع به آن خسارت حيثيتي ميگويد اين خسارت بايد «از طريق ديگر از قبيل الزام به عذرخواهي و درج حكم در جرايد و امثال آن» جبران شود. اين حرف، اشكالي دارد؟
آقاي عليزاده ـ تبصره تنها اين را نميگويد. بحث تبصره دربارهي خسارت معنوي است. صدر ماده (14) دارد جبران خسارت مادي و معنوي و منافع ممكنالوصول را به عنوان سه قسم زيان ميگويد، اما تبصره (1) دارد در مورد زيان معنوي توضيح ميدهد و حكم زيان معنوي را ميگويد. اين چيزي كه الآن اين تبصره ميگويد همين است. حالا اگر اين حرف اشكال دارد يا ندارد، بفرماييد. اين تبصره ميگويد در جايي كه خسارت معنوي يعني امر حيثيتي در كار است، دادگاه ميتواند علاوه بر اينكه براي رفع ضرر مادي، حكم به پرداخت خسارت مالي ميدهد، در همان جا را، حكم به پرداخت خسارت معنوي هم بدهد. اين تبصره ميخواهد اين را بگويد، وگرنه اگر همين مطلب در بالا آمده بود كه اين ماده نياز به تبصره نداشت. بحث مالي قبل از اين تبصره تمام شده است. يعني اگر جناب مستطاب عالي يكوقتي يك كشيده زير گوش بنده زديد، نه به عنوان تعزير بلكه به عنوان اينكه با من دعوا داريد، من به دادگاه ميروم و از شما ديه ميگيرم - اين كه هيچ، من به اين كار ندارم؛ اين موضوع در خود ماده آمده است- اما تبصره ميگويد حالا من كه عضو شوراي نگهبان هستم و خيال ميكنم آدم مهمي هستم، به دادگاه ميگويم با اين كشيده به حيثيت من هم صدمه وارد شده است. لذا دادگاه هم ميگويد حاجآقاي رضواني علاوه بر ديهاي كه دادهاي، بايد بيست هزار تومان ديگر هم بابت اينكه زير گوش عليزاده زدهاي به او بدهي و بعد بايد بالاي منبر مسجد آقا سيد عزيزالله هم بگويي من از ايشان عذرخواهي ميكنم. اين خسارت مادي كه در اين تبصره آمده است بابت كشيده زدن من است. اين مطلب در كجا آمده است؟ «تبصره 1- زيان معنوي عبارت است از صدمات روحي يا هتك حيثيت و اعتبار شخصي، خانوادگي يا اجتماعي. دادگاه ميتواند علاوه بر صدور حكم به خسارت مالي، حكم به رفع زيان از طريق ديگر از قبيل الزام به عذرخواهي و درج حكم در جرايد و امثال آن نمايد.» براي كجا اين مطلب را گفته است؟ براي زيان معنوي؛ يعني مرتكب علاوه بر جبران خسارت مالي بايد اين زيان معنوي را هم بدهد. اصلاً يكجا ممكن است فقط زيان معنوي در كار باشد؛ مثلاً يكوقت يك كسي به من فحش ميدهد و اصلاً زيان مادي در كار نيست. در اين صورت دادگاه به طرف ميگويد همين طور كه فحش دادهاي، دويست هزار تومان به شاكي بده و از او عذرخواهي هم بكن. اين عذرخواهي براي جبران زيان معنوي، براي تشفّي شاكي و براي اينكه خاطرش خوش باشد، است. شاكي ميگويد من از او اينقدر [جبران زيان مادي] ميخواهم؛ علاوه بر آن، ضمناً او به من فحش هم داده است، به او بگوييد همينقدر هم براي فحشي كه داده است به من بدهد. قاضي هم ميگويد نه، بيجهت ميگوييد بايد چهارصد هزار تومان بدهد؛ ايشان بايد دويست هزار تومان به شما بدهد، و بعد برود در دانشگاه تهران همان جايي كه به شما فحش داده است از شما عذرخواهي بكند و در روزنامه هم بنويسد تا ماجرا معلوم بشود و آنهايي كه واقعيت ماجرا را نميدانند هم بدانند. من نميگويم اين تبصره اشكال شرعي دارد. من ميگويم موضوع اين تبصره، اين است. آقاياني كه از اين جهت و با اين احتمال كه اين معناي خسارت مالي در مقابل همان امر معنوي است، به اين تبصره اشكال دارند، رأي بدهند. پس مينويسيم با قبول اصل جبران زيان معنوي، حكم به خسارت مالي در اينجا اشكال دارد. اگر قاضي در همان جايي كه حكم به تعزير ميدهد، بگويد شما بايد از شاكي عذرخواهي هم بكنيد، اشكالي دارد؟
آقاي يزدي ـ مثال زيان معنوي، روشن و معلوم است و در زندگي روزمرهي ما هم هست؛ اينكه به شخصيتهاي حقوقي يا شخصيتهاي حقيقي چيزي نسبت ميدهند و ميگويند فلاني اين حرف را زد يا اين كار را كرد و طرف ميگويد من اين كار را نكردهام يا اين حرف را نزدهام از همين قبيل است. ما الآن به طرف ميگوييم حتماً بايد در همان جريدهاي كه اين نسبت را نوشتهاي، جبران بكني. اين همان جبران خسارت معنوي است.
آقاي عليزاده ـ دربارهي پرداخت خسارت مازاد بر ديه چه ميفرماييد؟ شما قبلاً [در بند (4) نظر شماره 40627/‏30/‏89 مورخ 1/‏9/‏1389] دربارهي ماده (456) لايحه مجازات اسلامي[19] فرمودهايد: «در ماده (456) پرداخت خسارت مازاد بر ديه به وسيله جاني، خلاف موازين شرع شناخته شد.» شما در اين اشكال گفتهايد پرداخت خسارت مازاد بر ديه خلاف شرع است. آقاياني كه پرداخت خسارت مازاد بر ديه را در تبصره (2) ماده (14) خلاف شرع ميدانند، رأي بدهند؟ (5) رأي دارد. دربارهي منافع ممكنالوصول چه ميفرماييد؟
آقاي مدرسي يزدي ـ اطلاقش اشكال دارد.
آقاي ره‌پيك ـ اطلاق ندارد. «منافع ممكنالوصول» اصطلاح است. در اصطلاح حقوقي، «ممكنالوصول» يعني قطعيالحصول. اين يك اصطلاحِ جا افتاده است.
آقاي عليزاده ـ طرف ميگويد فلاني من را حبس كرده و نگذاشته است بروم كار كنم. او نگذاشته است كه من از منافعم استفاده كنم. او امسال جلوي من را گرفته است و نگذاشته زمينم را كِشت كنم يا نگذاشته است كه به باغم آب بدهم.
آقاي ره‌پيك ـ ممكن‌الحصول، خودش كه قيد اطلاق ندارد. به طور كلّي، منفعت و عدم‌النفع دو جور است: به يكي مي‌گويند منفعت احتمالي و به ديگري، منفعت ممكن يا قطعي مي‌گويند.
آقاي عليزاده ـ ممكن و محتمل با هم فرق دارد.
آقاي مؤمن ـ ممكن‌الحصول عرفاً و معمولاً تحقق پيدا مي‌كند.
آقاي ره‌پيك ـ تعريف ممكن‌الحصول اين است كه طبق رويه‌ي عرفي محقق مي‌شود.
آقاي مدرسي يزدي ـ من به اطلاقش اشكال وارد مي‌كنم، اما شما داريد به سيره‌ي عقلا تمسك مي‌كنيد. آن يك حرف ديگري است.
آقاي يزدي ـ معناي منافع قطعي‌الحصول اين است كه اگر او را نگرفته بودند حتماً اين منفعت را مي‌داشت، اما گرفتن او سبب شده است كه نتواند به آن منفعت برسد. خب در اين صورت، چرا متضرر نبايد بتواند اين منافعش را از مرتكب جبران بكند؟! ما جبران منفعت قطعي‌الحصول را قبول داريم، اما منفعت ممكن‌الحصول را ممكن است كه بگوييم نه، قبول نداريم.
آقاي عليزاده ـ منافع ممكن‌الحصول شامل چه مواردي مي‌شود؟ اول بايد ببينيم اين موارد كدام است. اگر منافع ممكن‌الحصول اختصاص به مواردي دارد كه معمولاً تحقق پيدا مي‌كند، پس اطلاق تبصره در غير اين موارد، خلاف شرع است.
آقاي ره‌پيك ـ قضات در آراي خودشان، طبق قانون قبليِ كه همين الآن دارد اجرا مي‌شود، همين تعبير ممكن‌الحصول را مي‌نويسند. در قانون قبلي همين تعبير به كار رفته است.[20] احتمالي‌الحصول و ممكن‌الحصول يك اصطلاح است كه ممكن‌الحصول به معني قطعي‌الحصول است. اين قانون الآن دارد اجرا مي‌شود. حالا شما مي‌خواهيد همين را هم به هم بزنيد! خودِ قانون قبلي گفته است كه منافع ممكن‌الحصول قابل مطالبه است.
آقاي مدرسي يزدي ـ اگر كسي عمداً با ماشين به ديگري زد و پايش را شكست، آيا اين آقا علاوه بر دريافت ديه، مثلاً چون مي‌توانسته هر روز اين مقدار كار بكند و منافع كارش هم قطعي‌الحصول بوده است، بايد فلان‌قدر خسارت بگيرد؟! اطلاق اين تبصره شامل اين مورد هم مي‌شود. آيا شما مي‌فرماييد پرداخت خسارت در اينجاها هم بايد باشد؟! پس بنابراين وقتي قرار است اين ماده را اصلاح كنند، بايد اين موضوع را هم درستش بكنند.
آقاي عليزاده ـ بحث خسارت مازاد بر ديه كه در تبصره (2) اين ماده آمده است و شما هم به آن ايراد گرفتيد. بنابراين معلوم است كه موضوع منافع ممكن‌الحصول مربوط به موارد ديه نيست.
آقاي مدرسي يزدي ـ آن ايرادي كه به تبصره (2) گرفتيم، براي اصلاح همان تبصره است. آنجا بحث جبران خسارت مازاد بر ديه بود، نه جبران منافعي كه مي‌تواند تحصيل بكند. اينها دو تا مطلب متفاوت است: يكي پرداخت خسارت براي جبران مريضي و مخارج معالجه‌ي او، و يكي جبران منافعي است كه او مي‌توانسته است استيفا بكند و به دست بياورد. اينها از هم تفكيك مي‌شود. اين ماده را به سادگي نمي‌شود اصلاح كرد. اين ماده، يك اشكال دارد ولي اصلاحش آسان نيست؛ خيلي پيچيده است. به هر حال، اطلاقش اشكال دارد.
آقاي عليزاده ـ پس مي‌گوييم «منافع ممكن‌الحصول اختصاص به مواردي دارد كه معمولاً تحقق دارد. بنابراين اطلاق آن در غير موارد مذكور، خلاف شرع است. همچنين اين ماده در مواردي كه از جهت شرعي و قانوني براي آن ديه تعيين شده است و در آن منافع ممكن‌الحصول وجود ندارد، خلاف شرع است.» يا بگوييم «همچنين اين ماده در مواردي كه از جهت شرعي و قانوني براي آن ديه تعيين شده است، ولو اينكه منافع ممكن‌الحصول داشته باشد، شمول آن بر اين مورد، خلاف شرع است.»[21] بله.[22]
==================================================================================
[1]. لايحه آيين دادرسي كيفري كه بنا به پيشنهاد رئيس قوه‌ي قضائيه، براي بررسي و تصويب در مجلس شوراي اسلامي، به هيئت وزيران تقديم شده بود، در جلسه‌ي مورخ 23/‏9/‏1387 هيئت وزيران به تصويب رسيد و براي سير مراحل قانوني به مجلس شوراي اسلامي ارسال شد. با تصويب نمايندگان مجلس، اين لايحه، بر اساس اصل (85) قانون اساسي براي رسيدگي به كميسيون قضايي و حقوقي مجلس ارسال شد تا مواد آن، به صورت آزمايشي بررسي و تصويب شود. مواد اين لايحه، پس از برگزاري جلسات متعدد در كميسيون مزبور، سرانجام در جلسه‌ي مورخ 2/‏3/‏1390 كميسيون قضايي و حقوقي با اصلاحاتي به تصويب رسيد و در جلسه‌ي علني مورخ 19/‏11/‏1390 مجلس با اجراي آزمايشي آن به مدت سه سال موافقت گرديد. اين مصوبه بر اساس اصل (94) قانون اساسي ابتدا به طور غير رسمي طي نامه‌ي شماره 81083/‏56/‏د مورخ 3/‏12/‏1389 و سپس به طور رسمي طي نامه‌ي شماره 73632/‏270 مورخ 3/‏12/‏1390 براي اظهار نظر به شوراي نگهبان ارسال شد. اين مصوبه در مجموع، در شش مرحله بين شوراي نگهبان و مجلس شوراي اسلامي، رفت و برگشت داشته است كه تفصيل اطلاعات مربوط به هر يك از اين مراحل، در پاورقي ابتداييِ مشروح مذاكرات جلسه‌ي نخستِ بررسي اين مصوبه (جلسه‌ي مورخ 1/‏4/‏1390 شوراي نگهبان) آمده است. مشروح مذاكرات پيش‌رو، چهارمين جلسه از مشروح مذاكرات بررسي اين مصوبه در مرحله‌ي اول از مراحل شش‌گانه‌ي مزبور است كه در آن، مواد (9) تا (14) مصوبه بررسي شده است.

[2]. ماده (8) لايحه آيين دادرسي كيفري مصوب 2/‏3/‏1390 كميسيون حقوقي و قضايي مجلس شوراي اسلامي مقرر مي‌كرد: «ماده 8- محكوميت به كيفر فقط ناشي از ارتكاب جرم است و جرم مي‌تواند دو حيثيت داشته باشد:
1- حيثيت عمومي از جهت تجاوز به حدود و مقررات الهي يا تعدي به حقوق جامعه و اخلال در نظم عمومي؛
2- حيثيت خصوصي از جهت تعدي به حقوق شخص يا اشخاص معين.»
شوراي نگهبان پس از بررسي اين ماده در جلسه‌ي مورخ 15/‏4/‏1390، دو اشكال به شرح زير به اين ماده گرفت كه در بندهاي (1) و (2) نظر شماره 46141/‏30/‏90 مورخ 23/‏12/‏1390 شوراي نگهبان ذكر شده است: «1- واژه «جرم» در ماده (8) از اين حيث كه آيا مراد از آن، جرم قانوني است يا اعم از جرم شرعي و قانوني، روشن نيست و ابهام دارد؛ پس از بيان مراد، اظهار نظر مي‌گردد.
2- با توجه به اينكه كليه جرايم در نظام اسلامي داراي جنبه الهي هستند و حقوق الهي در بسياري از آنها ملحوظ نظر قرار گرفته است، بنابراين حقوق جامعه و نظم عمومي را در مقابل حفظ حدود و مقررات الهي قرار دادن در ماده (8) نادرست است و بايد دو بند اين ماده اصلاح شوند.»

[3]. تبصره (2) ماده (2) ‌قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب (در امور كيفري) مصوب 28/‏6/‏1378 كميسيون امور قضايي و حقوقي مجلس شوراي اسلامي.

[4]. بند (3) نظر شماره 46141/‏30/‏90 مورخ 23/‏12/‏1390 شوراي نگهبان: «3- بند (الف) ماده (9)، همان اشكال بند (الف) ماده (8) را دارد؛ بايد اصلاح گردد.»

[5]. تبصره‌ي ماده (3) ‌قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب (‌در امور مدني) مصوب 21/‏1/‏1379 مجلس شوراي اسلامي: «‌ماده 3- قضات دادگاه‌ها موظفند موافق قوانين به دعاوي رسيدگي كرده، حكم مقتضي صادر و يا فصل خصومت نمايند. در صورتي كه قوانين موضوعه كامل يا صريح نبوده يا متعارض باشند يا اصلاً قانوني در قضيه مطروحه وجود نداشته باشد، با استناد به منابع معتبر اسلامي يا فتاوي معتبر و اصول حقوقي كه مغاير با موازين شرعي نباشد، حكم قضيه را صادر نمايند و نمي‌توانند به بهانه سكوت يا نقص يا اجمال يا تعارض قوانين از رسيدگي به دعوا و صدور حكم امتناع ورزند و الّا مستنكف از احقاق حق شناخته شده و به مجازات آن محكوم خواهند شد.
تبصره- چنانچه قاضي مجتهد باشد و قانون را خلاف شرع بداند، پرونده به شعبه ديگري جهت رسيدگي ارجاع خواهد شد.»

[6] . نظر كارشناسي مجمع مشورتي فقهي شوراي نگهبان، شماره 414/‏ف/‏90 مورخ 8/‏4/‏1390، قابل مشاهده در نشاني زير:  yon.ir/g2VxL

[7]. در اين زمينه، تبصره (2) ماده (269) قانون مجازات اسلامي مصوب 7/‏9/‏1370 كميسيون امور قضايي و حقوقي مجلس مقرر مي‌داشت: «ماده 269- قطع عضو و يا جرح آن اگر عمدي باشد موجب قصاص است و حسب مورد مجني‌عليه مي‌تواند با اذن وليّ امر، جاني را با شرايطي كه ذكر خواهد شد قصاص نمايد.
تبصره 1- مجازات معاون جرم موضوع اين ماده، سه ماه حبس تا يك سال است.
تبصره 2- در مورد اين جرم چنانچه شاكي نداشته و يا شاكي از شكايت خود گذشت كرده باشد يا موجب قصاص نگرديده و ليكن سبب اخلال در نظم جامعه يا خوف شده يا بيم تجرّي مرتكب يا ديگران باشد موجب حبس تعزيري از سه ماه تا دو سال خواهد بود و معاون جرم به حبس از دو ماه تا يك سال محكوم مي‌شود.»

[8]. «عَنْ عُثْمَانَ بْنِ عِيسَى عَنْ سَمَاعَةَ قَالَ قَالَ: إِنَّ رَجُلًا قَالَ لِرَجُلٍ عَلَى عَهْدِ أَمِيرِ الْمُؤْمِنِينَ(ع) إِنِّي احْتَلَمْتُ بِأُمِّكَ فَرَفَعَهُ إِلَى أَمِيرِ الْمُؤْمِنِينَ(ع) قَالَ إِنَّ هَذَا افْتَرَى عَلَى أُمِّي فَقَالَ لَهُ وَ مَا قَالَ لَكَ قَالَ زَعَمَ أَنَّهُ احْتَلَمَ بِأُمِّي فَقَالَ لَهُ أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ(ع) فِي الْعَدْلِ إِنْ شِئْتَ أَقَمْتُهُ لَكَ فِي الشَّمْسِ فَاجْلِدْ ظِلَّهُ فَإِنَّ الْحُلُمَ مِثْلُ الظِّلِّ وَ لَكِنْ سَنَضْرِبُهُ حَتَّى لَا يَعُودَ يُؤْذِي الْمُسْلِمِينَ. وَ‌ فِي رِوَايَةٍ أُخْرَى ضَرَبَهُ ضَرْباً وَجِيعاً.» (كلينى، ابوجعفر محمد بن يعقوب، الكافي، تهران، دارالكتب الإسلاميه، چ4، 1407ق، ج‌7، ص263)

[9]. «مسألة 1- لَو قَتَلَ عاقِلٌ ثُمَّ خُولِطَ وَ ذَهَبَ عَقلُهُ لَم يَسقُط عَنه القودُ سَواءً ثَبَتَ القَتلُ بِالبَيِّنَةِ أو بِإقرارِهِ حالَ صِحَّتِهِ.» (موسوي خمينى، سيد روح‌الله، تحريرالوسيله، قم، مؤسسه مطبوعات دارالعلم، چ1، بي‌تا، ج2، ص522) ترجمه: «اگر عاقلى (كسى را) بكشد سپس اختلاط پيدا كند و عقلش برود، قود از او ساقط نمى‌شود، خواه قتل به بينه ثابت شود يا به اقرار او در حال سلامتيش.» (موسوي خمينى، سيد روح‌الله، تحريرالوسيله، ترجمه‌ي علي اسلامى، قم، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، چ21، 1425 هـ.ق، ج4، ص293)

[10]. نجفى، محمد حسن، جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، بيروت، دار إحياء التراث العربي، چ7، 1404 هـ.ق، ج42، ص179.

[11] . نظر كارشناسي مجمع مشورتي فقهي شوراي نگهبان، شماره 415/‏ف/‏90 مورخ 8/‏4/‏1390، قابل مشاهده در نشاني زير: ‌yon.ir/reudD

[12]. بند (4) نظر شماره 46141/‏30/‏90 مورخ 23/‏12/‏1390 شوراي نگهبان: «4- اطلاق متوقف شدن تعقيب در تبصره (2) ماده (13)، در مواردي كه ثابت شود مرتكب در حال ارتكاب جرم عاقل بوده است، به نحوي كه اگر در حال تعقيب و صدور حكم عاقل هم بود، نمي‌توانست از خود رفع اتهام كند، خلاف موازين شرع است.»

[13]. ماده (9) لايحه آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب (در امور كيفري) مصوب 7/‏11/‏1377 كميسيون امور قضايي و حقوقي مجلس شوراي اسلامي: «‌ماده 9- شخصي كه از وقوع جرمي متحمّل ضرر و زيان مي‌شود و آن را مطالبه مي‌كند مدعي خصوصي است و تا زماني كه دادخواست ضرر و زيان تسليم نكرده ‌شاكي خصوصي ناميده مي‌شود. ‌ضرر و زيان قابل مطالبه به شرح ذيل مي‌باشد:
1- ضرر و زيان‌هاي مادي كه در نتيجه ارتكاب جرم حاصل شده است.
2- ضرر و زيان معنوي كه عبارت است از كسر حيثيت يا اعتبار اشخاص يا صدمات روحي
3- منافعي كه ممكن‌الحصول بوده و در اثر ارتكاب جرم، مدعي خصوصي از آن محروم مي‌شود.»

[14]. ماده (9) لايحه آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب (در امور كيفري) مصوب 11/‏3/‏1378 كميسيون امور قضايي و حقوقي مجلس شوراي اسلامي: «‌ماده 9- شخصي كه از وقوع جرمي متحمل ضرر و زيان شده و يا حقي از قبيل قصاص و قذف پيدا كرده و آن را مطالبه مي‌كند مدعي خصوصي و ‌شاكي ناميده مي‌شود. ‌ضرر و زيان قابل مطالبه به شرح ذيل مي‌باشد:
1- ضرر و زيان‌هاي مادي كه در نتيجه ارتكاب جرم حاصل شده است.
2- منافعي كه ممكن‌الحصول بوده و در اثر ارتكاب جرم، مدعي خصوصي از آن محروم و متضرر مي‌شود.»

[15]. به عنوان نمونه، از فتاواي مقام معظم رهبري (مدّ ظله‌العالي) در اين باره، مي‌توان به مورد زير اشاره كرد: «س1336- تجديد چاپ كتاب‌ها و مقاله‌هايي كه از خارج وارد شده و يا در داخل جمهوري اسلامي چاپ مي‌شوند، بدون اجازه‌ي ناشران آنها چه حكمي دارد؟
ج- مسئله‌ي تجديد چاپ كتاب‌هايي كه در خارج از جمهوري اسلامي منتشر شده‌اند و يا تصويربرداري به طريق افست از آنها، تابع قراردادهايي است كه راجع به آنها بين جمهوري اسلامي ايران و آن دولت‌ها منعقد گشته است. و اما كتاب‌هايي كه در داخل چاپ مي‌شوند، احوط اين است كه حق ناشر با كسب اجازه از او نسبت به تكرار و تجديد چاپ كتاب رعايت شود.» (حسيني خامنه‌اي، سيد علي، رساله أجوبةالإستفتائات (ترجمه فارسي)، تهران، شركت چاپ و نشر بين‌الملل، چ1، 1390ش، ص293) براي آگاهي از بقيه‌ي فتاواي معظم‌له در اين باره نگاه كنيد به: همان، صص295-293.

[16]. كلينى، ابوجعفر محمد بن يعقوب، الكافي، تهران، دارالكتب الإسلاميه، چ4، 1407ه‍.ق، ج‌7، ص263.

[17]. «عَنْ عَمْرِو بْنِ شِمْرٍ عَنْ جَابِرٍ رَفَعَهُ عَنْ أَبِي مَرْيَمَ قَالَ: أُتِيَ أَمِيرُالْمُؤْمِنِينَ(ع) (بِالنَّجَاشِيِّ) الشَّاعِرِ قَدْ شَرِبَ الْخَمْرَ فِي شَهْرِ رَمَضَانَ فَضَرَبَهُ ثَمَانِينَ ثُمَّ حَبَسَهُ لَيْلَةً ثُمَّ دَعَا بِهِ مِنَ الْغَدِ فَضَرَبَهُ عِشْرِينَ فَقَالَ لَهُ: يَا أَمِيرَالْمُؤْمِنِينَ هَذَا ضَرَبْتَنِي ثَمَانِينَ فِي شُرْبِ الْخَمْرِ وَ هَذِهِ الْعِشْرُونَ مَا هِيَ؟ فَقَالَ: هَذَا لِتَجَرُّئِكَ عَلَى شُرْبِ الْخَمْرِ فِي شَهْرِ رَمَضَانَ.» (حر عاملى، محمد بن حسن، وسائل‌الشيعه، قم، مؤسسه آل‌البيت عليهم السلام، چ1، 1409 ه‍.ق، ج28، صص232-231)

[18]. محدث نورى، ميرزا حسين، مستدرك‌الوسائل و مستنبط‌المسائل، بيروت، مؤسسه آل‌البيت عليهم‌السلام، چ1، 1408 ه‍.ق، ج7، صص402-401.

[19]. ماده (456) لايحه مجازات اسلامي مصوب 27/‏5/‏1388 كميسيون قضايي و حقوقي مجلس شوراي اسلامي: «ماده 456- هرگاه هزينه‌هاي متعارف معالجه مجني‌عليه بيش از ديه باشد علاوه بر ديه، خسارت مازاد نيز بايد از باب قاعده لاضرر با اخذ نظر كارشناس و با حكم دادگاه تعيين و بدون رعايت مواعد مقرر براي پرداخت ديه توسط مرتكب پرداخت گردد. در اين مورد تفاوتي ميان جنايت خطاي محض، شبه عمدي و عمدي موجب ديه نيست.»

[20]. ماده (9) قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب (در امور كيفري) مصوب 28/‏6/‏1378 كميسيون امور قضايي و حقوقي مجلس شوراي اسلامي: «ماده 9- شخصي كه از وقوع جرمي متحمل ضرر و زيان شده و يا حقي از قبيل قصاص و قذف پيدا كرده و آن را مطالبه مي‌كند، مدعي خصوصي و ‌شاكي ناميده مي‌شود. ‌ضرر و زيان قابل مطالبه به شرح ذيل مي‌باشد:
1- ضرر و زيان‌هاي مادي كه در نتيجه ارتكاب جرم حاصل شده است؛
2- منافعي كه ممكن‌الحصول بوده و در اثر ارتكاب جرم، مدعي خصوصي از آن محروم و متضرر مي‌شود.»

[21]. بندهاي (5)، (6) و (7) نظر شماره 46141/‏30/‏90 مورخ 23/‏12/‏1390 شوراي نگهبان: «5- منافع ممكن‌الحصول اختصاص به مواردي دارد كه صدق اتلاف كند، مانند كسي كه از قبل براي كاري اجير شده باشد؛ بنابراين در ماده (14) اطلاق آن در غير موارد مذكور، خلاف موازين شرع است. همچنين در مواردي كه از جهت شرعي و قانوني براي آن ديه تعيين شده، ولو اينكه منافع ممكن‌الحصول دارد، شمول حكم منافع ممكن‌الحصول به آن خلاف موازين شرع است.
6- در تبصره (1) ماده (14) با قبول اصل جبران خسارت معنوي، حكم به خسارت مالي در مواردي كه از نظر شرع يا قانون، تعزير و ديه تعيين و در دادگاه در مورد آن حكم صادر شده، خلاف موازين شرع است.
7- در تبصره (2) ماده (14)، پرداخت خسارت‌هاي مازاد بر ديه، خلاف موازين شرع است.»

[22]. بررسي اين مصوبه در جلسه‌ي مورخ 29/‏4/‏1390 شوراي نگهبان ادامه يافته است.