طرح قانوني شرايط انتخاب قضات دادگستري

آقاي محسن هادوي: ايراداتي كه به اين مصوبه[1] وارد بود، غير از شرط طهارتِ مَولِد،[2] كه در بند (2) آورده‌اند، هيچ‌يك اصلاح نشده است و بلكه از نظر ضوابط قانون اساسي بدتر هم شده است. قانون اساسي صراحت دارد كه استخدام و عزل و تغيير و تبديل محل مأموريت قضات و همه‌ي اين قبيل امور بايد طبق قانون باشد. بند سومِ اصل صد و پنجاه و هفتم[3] مي‌گويد:

«استخدام قضات عادل و شايسته و عزل و نصب آنها و تغيير محل مأموريت و تعيين مشاغل و ترفيع آنان و مانند اينها از امور اداري، طبق قانون».

در ايرادي كه گرفتيم، تصريح كرديم كه اين ضوابط بايد تعيين شود. در بند (5) طرح سابق، كه در اينجا هم در همان بند (5) آمده است، نوشته‌اند: «دارا بودن اجتهاد به‌تشخيص شوراي عالي قضايي». يا نوشته‌اند: «اجازه قضا از جانب شوراي عالي قضايي». حال آنكه ضوابط را قانون بايد تعيين كند و قانون بايد بگويد كه به چه كسي مجتهد گفته مي‌شود. بايد ديد كه اين اجازه‌ي قضا را به چه كساني مي‌توان داد؛ يعني ضابطه‌ي اينكه چه كساني با چه شرايطي مي‌توانند اين مقام را احراز كنند، بايد معين باشد. هنوز هم اين ايراد پابرجا است كه تشخيص شوراي عالي قضايي را ملاك قانوني قرار داده‌اند. قانون نگفته است كه ضوابط را خود شوراي عالي قضايي تعيين كند؛ بلكه مي‌گويد: شوراي عالي قضايي بايد از قانون تبعيت كند. درست است كه اعضاي شوراي عالي قضايي همه مجتهد هستند، اما اگر ضابطه‌اي نباشد، ممكن است نظر شخصي‌شان در اين رأي تأثير بگذارد. ممكن است بگويند: قانون، تشخيص مجتهد بودن يا نبودن و صلاحيت قضاوت افراد را به ما سپرده است و از نظر ما اين شخص مجتهد است و آن يكي نيست و اين يكي صلاحيت قضاوت دارد و آن يكي ندارد. ما نبايد فقط شوراي عالي قضايي موجود را ببنيم. بالأخره در آينده اعضاي اين شورا تغيير مي‌كنند؛ همه كه آقاي جوادي آملي و آقاي رباني املشي نيستند.

هيئت منتخب شوراي عالي قضايي هم كه مجلس به او اختيار داده است، بايد ضابطه‌اي داشته باشد و بر اساس آن عمل كند؛ ضابطه‌اي كه طبق آن مي‌توان گفت كسي مجتهد است يا نيست و مي‌توان به او اجازه‌ي قضا داد يا نه. در تبصره‌ي (2) بند (5) هم گفته‌اند كه فقط براي كساني كه ليسانس حقوق قضايي يا تحصيلات حقوق اسلامي دارند، ضابطه تعيين شود. ولي چرا اين اختيار به شوراي عالي قضايي داده مي‌شود؟ طبق اصل هشتاد و پنجم قانون اساسي مجلس نمي‌تواند اختيار قانون‌گذاري را به كسي يا نهادي خارج از مجلس واگذار كند. مجلس اين اختيار را فقط مي‌تواند به كميسيون مربوطه بدهد و ضوابطي هم كه آن كميسيون تعيين مي‌كند، به‌طور موقت و آزمايشي اجرا مي‌شود.[4] بنابراين، تبصره‌ي (2) هم خلاف قانون اساسي است.

و اما تبصره‌ي (1)؛ «شرايطي كه در اين قانون براي قاضي ذكر شده، در مورد قضات شاغل نيز بايد رعايت شود و رسيدگي در اين جهت به عهده شوراي عالي قضايي است.» اينجا هم همان ايراد سابق وارد است؛ چون در مورد قضات شاغل هم نمي‌توان بدون ضابطه عمل كرد. بعد مي‌گويد: «شوراي عالي قضايي مي‌تواند قضاتي را كه بر اساس اين رسيدگي واجد اين شرايط نباشند ... .»؛ در حالي كه شرايط مورد نظر را تعيين نكرده است. بعد اضافه مي‌كند: «چنانچه صلاحيت حقوقدان مشاور طبق مصوبه‌ي مجلس شوراي اسلامي در ديوان عدالت را داشته باشند، براي مشاورت انتخاب نمايد.» يعني يك قاضي را كه به نظر خودشان صالح براي مشاوره در ديوان عدالت اداري مي‌دانند، اجبار كنند كه عضو مشاور باشد؛ يعني به كسي كه براي قضاوت استخدام شده، بگوييم تو مجبوري برخلاف ميلت اين شغل را انتخاب كني! طبق كدام قانون مي‌خواهيد او را مجبور كنيد؟ اين عمل برخلاف آزادي مشاغلِ مصرَّح در اصل بيست و هشتم قانون اساسي است.

بعد از آن درباره‌ي بقيه‌ي قضات گفته‌اند: «و نسبت به بقيه اگر بيست سال به بالا سابقه خدمت داشته باشند، با سنوات خدمت بازنشسته نمايد». اين هم ايراد دارد؛ يعني ما كسي را كه پايه‌ي زندگي‌اش را بر اساس ضابطه‌اي روي اين شغل قرار داده است، بدون ضابطه كنار بگذاريم؟! اين درست [است] كه طبق قانون اساسي اگر قاضي شرايط قضا را نداشته باشد، نمي‌تواند شاغل باشد، ولي حالا كه به اين شخص احتياج نداريم، بايد با رضايتْ او را مرخص كنيم؛ نه اينكه يك‌طرفه از كار بركنارش كنيم و بگوييم بيشتر از اين مقدار هم به تو حقوق نمي‌دهيم. اگر مي‌خواهيم بازنشسته‌اش كنيم، بايد ده سال هم به او ارفاق كنيم و با سي سال حقوق و سابقه او را بازنشسته كنيم تا به عدالت عمل كرده باشيم. اگر قرار باشد هر كاري را كه مي‌خواهيم، انجام دهيم، ديگر چه اسلامي داريم؟! مثل اين است كه شما به كسي كه با شرايطي براي كار از صبح تا غروب اجير شده، وسط روز بگوييد: كار تو تمام شده، نصف حقوقت را بگير و برو! اگر اين از نظر اسلام درست است، آن هم درست است. اين تبعيض و برخلاف عدالت است. طبق بند نهم اصل سوم قانون اساسي ما بايد تبعيض ناروا را برطرف كنيم. در ابتداي انقلاب، قضات بدنام و سوء استفاده كننده را با پانزده سال سابقه بازنشسته كردند، نه بازخريد! حالا به كسي كه خاطي نبوده و او را سر كار نگه داشته‌اند، نمي‌خواهند ارفاق كنند! به كسي كه گناه داشته، امتياز داده‌اند، ولي به كسي كه گناهي ندارد، نمي‌خواهند امتياز بدهند!

در قسمت ديگر مي‌گويد: «به كار اداري بگمارد». اين هم بر اساس استدلال قبلي خلاف قانون اساسي است. قسمت ديگري هم دارد كه مي‌گويد: اينها را «با پرداخت يك ماه حقوق و مزايا به ازاي هر سال خدمت بازخريد كنند». اين هم برخلاف عدالت است. افزون بر آن، مهلتي هم براي اين كار تعيين نكرده‌اند و معلوم نيست يك قاضي را كه مي‌خواهند بازنشسته كنند، تا چه مدت بايد در حال تزلزل بماند.

آقاي صافي گلپايگاني: هر وقت به او ابلاغ كردند.

آقاي محسن هادوي: از وقتي ابلاغ كردند تا چه وقت؟ حتي حكم محكوم به اعدام را بايد بگويند كه دقيقاً چه ساعتي اجرا مي‌شود. اين‌گونه عمل كردن، در امر قضا تزلزل ايجاد مي‌كند. همچنين موجب مي‌شود كه اصل غير قابل عزل بودن قضات و اينكه قاضي را بدون محاكمه نمي‌شود منفصل كرد يا محل خدمت او را تغيير داد،[5] مورد خدشه واقع شود. بنابراين از بند (5) تا آخر اين مصوبه به جهاتي كه عرض كردم، كلاً خلاف قانون اساسي است.

آقاي مهدي هادوي: اصل سوم قانون اساسي مي‌گويد: «دولت جمهوري اسلامي موظّف است براي نيل به اهداف مذكور در اصل دوم همه امكانات خود را براي امور زير به كار برد: ... .» البته منظور از «دولت جمهوري اسلامي» تمام قوا هستند؛ يعني دولت به معناي اعمّ آن؛ چون براي همه‌ي اين قوا تكاليفي معين كرده است. بند نهم اين اصل مي‌گويد: «رفع تبعيضات ناروا و ايجاد امكانات عادلانه براي همه در تمام زمينه‌هاي مادي و معنوي.» حالا ما اين بخش از مصوبه‌ي مجلس را با دو قانوني كه قبلاً تصويب شده، مقايسه مي‌كنيم؛ در تاريخ 14/‏4/‏1359 «لايحه نحوه بازنشسته كردن و بازخريد خدمت كاركنان مازاد بر احتياج» به تصويب شوراي انقلاب رسيد كه بر اساس آن كاركنان مازاد بر احتياجي كه بدسابقه نيستند و بيش از پانزده سال و كمتر از بيست سال سابقه‌ي خدمت دارند، بازنشسته مي‌شوند.

قانون ديگري هم راجع به بازسازي نيروهاي انساني[6] موجود است كه در بند (7) ماده‌ي (20) اين قانون آمده است: «بازنشستگي با ارفاق حداكثر پنج سال براي افراد مابين پانزده تا بيست سال سابقه خدمت، مشروط بر اينكه با اين ارفاق مجموع سنوات خدمت آنها از بيست سال تجاوز نكنند.»

ملاك بازنشستگي، چه در قانون شوراي انقلاب و چه در قانون بازسازي، حداقل پانزده سال است؛ اما در مصوبه‌ي اخير، ملاك را بيست سال قرار داده‌اند. همچنين در قانون مصوب شوراي انقلاب، مزايايي هم بود از جمله اينكه «ج‌ـ به مدت خدمت مستخدمين رسمي كه بيش از 15 سال و كمتر از بيست سال سابقه خدمت دارند، چنانچه ظرف مدت شش ماه از تاريخ تصويب اين قانون درخواست بازنشستگي نمايند، با موافقت دستگاه اجرايي مربوطه و يا چنانچه زائد شناخته شوند، رأساً توسط دستگاه اجرايي مربوط، 10 سال از لحاظ بازنشستگي بدون پرداخت كسور بازنشستگي افزوده» مي‌شود؛ يعني كساني كه پانزده سال سابقه‌ي خدمت دارند، با ده سال افزايش سابقه‌ي خدمت بازنشسته مي‌شوند. و آنهايي كه كمتر از پانزده سال سابقه‌ي خدمت دارند، تا پنج سال سابقه، در ازاي هر سال، سه ماه حقوق و تا ده سال، نسبت به مازادِ پنج سال، هر سال دو ماه حقوق و تا پانزده سال نسبت به مازاد ده سال، هر سال يك ماه حقوق دريافت مي‌كنند.

آقاي صافي گلپايگاني: ممكن است اين اشكال و بسياري از انتقادات جناب‌عالي وارد باشد، اما ما بايد درباره‌ي ايراد قبلي بحث كنيم.

آقاي صالحي: اين را جديداً اضافه كرده‌اند؛ در طرح اولي نبوده است.

آقاي صافي گلپايگاني: بله، نبوده و اضافه كرده‌اند.

آقاي مهدي هادوي: كساني كه پانزده تا بيست سال سابقه دارند، پنج سال به سابقه خدمتشان اضافه مي‌شود، به شرط اينكه با اين ارفاق، سنوات خدمت آنان از بيست سال تجاوز نكند؛[7] به‌عنوان مجازات به آنها پنج سال ارفاق كرده‌اند!

آقاي صالحي: براي سابقه‌ي بالاتر از بيست سال تكليف چيست؟

آقاي مهدي هادوي: براي بالاتر از بيست سال طبق بند (8) ماده‌ي (20) مي‌توانند تقاضاي بازنشستگي كنند.

اولاً، ملاك بازنشستگي را پانزده سال گرفته‌اند. بند (8) آن مي‌گويد: «بازخريد افراد با كمتر از پانزده سال سابقه خدمت و بازنشستگي افراد با بيش از پانزده سال سابقه خدمت بر حسب آخرين پست سازماني باتوجه به سنوات خدمت.» وقتي به كساني كه مي‌خواهيم آنها را مجازات كنيم، تا پنج سال ارفاق مي‌كنيم، با كساني كه نمي‌خواهيم مجازات كنيم و مازاد بر احتياج هستند هم لااقل بايد مطابق قانون سابق درباره‌ي كاركنان مازاد بر احتياج رفتار كنيم؛ نه اينكه از مجازات هم شديدتر عمل كنيم. به نظر من اين تبعيضي است كه با اصل سوم قانون اساسي مباينت دارد.[8]

ثانياً، هم براي بازنشستگي و هم براي بازخريد، سالي يك ماه در نظر گرفته‌اند؛ در صورتي كه در قانون كاركنان مازاد بر احتياج در حدود سالي دو ماه ـ مقداري كمتر يا بيشتر ـ پيش‌بيني شده است؛ چون براي پنج سال اول، سه ماه، پنج سال دوم، دو ماه و براي پنج سال سوم، يك ماه مي‌دهند.

مطلب ديگر «گماردن به كار اداري» است كه به نظر من اين اجبار برخلاف قرارداد است. البته مي‌توانند عادلانه بازنشسته و بازخريد كنند؛ اما اينكه كسي را كه براي يك كار خاص جذب شده، مجبور به كار ديگري كنند، درست نيست.

ثالثاً، نداشتن مدت مشخص، استقلال قضايي را از بين مي‌برد. اجراي چنين قانوني بايد براي مدت معين باشد و دائمي نشود؛ وگرنه اين دستگاه دائماً بايد مطيع باشد، كه با اصل استقلال قضات مباينت اساسي دارد.

اشكال ديگر، مربوط به محوّل كردنِ تعيين حدود و ضوابط در تبصره‌ي (2) اين طرح است. اين درست برخلاف تصميمي است كه شورا در خصوص تعيين ضابطه گرفته است. اينجا گفته‌اند كه تعيين ضابطه بر عهده‌ي شوراي عالي قضايي است؛ در حالي كه طبق اصل صد و پنجاه و هفتم قانون اساسي نمي‌توان اين موضوع را به آيين‌نامه محوّل كرد. بايد قانون باشد و ضوابط استخدام به‌موجب قانون معين شود.[9]

آقاي آراد: بنده هم مطالبي را كه آقايان فرمودند، قبول دارم.

آقاي صالحي: طبق اصل صد و شصت و سوم قانون اساسي «صفات و شرايط قاضي طبق موازين فقهي به‌وسيله قانون معين مي‌شود». آيا در بند (5) و تبصره‌ي (2) واقعاً وضعي به وجود آمده كه ضوابط براي قضاوت و صفات و شرايط قاضي به‌وسيله‌ي قانون تعيين شده باشد؟! قسمت اول كه مي‌گويد: «دارا بودن اجتهاد»، در واقع دارد ملاك ارائه مي‌دهد. شرط دوم، اجازه‌نامه از طرف شوراي عالي قضايي است. ظاهراً اين اجازه‌نامه نمي‌تواند به‌عنوان يك مدرك يا معيار تحصيلي يا يك ضابطه‌ي شرعي تلقي شود. بهتر است بگوييم مثل دانشكده‌اي است كه كسي در آنجا تحصيل مي‌كند و در پايان دوره، استاد به او نمره مي‌دهد و به او مدركي داده مي‌شود كه آن مدرك را مي‌تواند ارائه كند و بعد مي‌شود در قانون اشاره كرد كه داشتن اين مدرك جزء شرايط قانوني است. اصل صد و شصت و سوم قانون اساسي مي‌گويد: شرايط قاضي به‌وسيله‌ي قانون تعيين مي‌شود. پس اجازه‌نامه كافي نيست.

تبصره‌ي (2)، كه صحبت از ليسانس يا تحصيلات حقوق اسلامي كرده، اينها را به‌عنوان ضابطه نگذاشته كه از شرايط قضا باشد تا براي انسان ايجاد صلاحيت كند. ضمن اينكه ميزان تحصيلات حقوق اسلامي هم مشخص نشده كه چه مقدار بايد باشد و طبق چه شرايطي تحصيل كرده باشد. در هر حال، اشكالي كه آن بند داشت، به قوّت خود باقي است؛ غير از مسأله‌ي اجتهاد، ساير شرايط قاضي مشخص نشده و در نهايت موكول به آيين‌نامه‌اي شده است كه شوراي عالي قضايي تصويب مي‌كند. در واقع ضابطه را شوراي عالي قضايي تعيين خواهد كرد. بنابراين از اين جهت نيز به نظر من اشكال هنوز باقي است.

اما اشكال ما در خصوص اينكه اگر قضات موجود و شاغل حائز شرايط مندرج در اين قانون نباشند، از شغل قضايي منفصل شوند، اين بود كه تكليف اينها بعد از انفصال از شغل قضايي بايد به‌موجب قانون روشن شود. اينها گفته‌اند كه اگر كسي صلاحيت رفتن به ديوان عدالت اداري را داشته باشد، او را به آنجا مي‌فرستند و اگر صلاحيت نداشته باشد، بستگي به سنوات خدمتش دارد؛ براي مازاد بر بيست سال به‌شكلي و براي كمتر از بيست سال به‌شكلي ديگر، ضابطه گذاشته‌اند. فكر مي‌كنم آنچه آقاي دكتر هادوي در خصوص اصل سوم قانون اساسي در مورد تبعيضات ناروا گفتند، از اين موارد منصرف است كه قانون ضوابطي را به اين صورت مشخص كند و معيارش را هم تبعيض نگذاشته باشد. يك وقت قانون تصويب مي‌كند كه با سياه‌پوستان چنين كنند و با سفيدپوستان چنان؛ اگر چنين مواردي باشد، ظاهراً مشمول اصل سوم است. اما اگر قانون‌گذار مصالحي را در نظر گرفته كه قضات به اين صورت بازنشسته شوند، فرض كنيد به اين دليل كه در طول سنوات خدمتشان زياد حقوق گرفته‌اند يا هر دليل و معياري كه براي خودش در نظر مي‌گيرد، به راحتي نمي‌شود گفت كه اين از مصاديق بند نهم اصل سوم در مورد تبعيضات ناروا است. ولي اگر اين مصوبه را از اين جهت مغاير قانون اساسي هم ندانيم، واقعاً در اينجا منصفانه رفتار نشده است.

نقص ديگر اين مصوبه آنجا است كه مي‌گويد: «شوراي عالي قضايي مي‌تواند»؛ يعني اختياري به شوراي عالي قضايي داده شده كه اگر خواست، اين كار را بكند. اما ضمانت اجراي آن را زماني كه طرف مقابل قبول نمي‌كند، تعيين نكرده است. لذا اين مصوبه ناقص است و از آن الزام فهميده نمي‌شود.

آقاي صافي گلپايگاني: اين در متن اولي بوده و ما اشكال نكرده‌ايم.

آقاي محسن هادوي: چرا، اين را هم اشكال كرديم.

آقاي صافي گلپايگاني: مي‌گويد: مي‌تواند؛ «شوراي عالي قضايي مي‌تواند.»

آقاي صالحي: «مي‌تواند» يعني شوراي عالي قضايي مي‌تواند كساني را كه صلاحيت رفتن به ديوان عدالت اداري را دارند، به آنجا بفرستد؛ اما معلوم نيست كه اگر خواستند كسي را ببرند و قبول نكرد، تكليف او چيست. اين مصوبه در اينجا ساكت و ناقص است و بايد تكميل شود. اگر شوراي عالي قضايي بگويد كه الزاماً بايد به ديوان عدالت اداري برود و طرف مقابل امتناع كند، در اينجا تكليف او معين نشده است. همين‌طور تكليف كسي كه صلاحيت رفتن به ديوان عدالت اداري را ندارد و كمتر از بيست سال هم سابقه دارد و مي‌خواهند او را به كار اداري بگمارند اما مخالفت مي‌كند هم تعين نشده است. از اين متن فهميده نمي‌شود كه شوراي عالي قضايي بتواند اينها را به كاري كه مي‌خواهد، ملزم كند. خلاصه اينكه تكليف روشن نشده و از اين جهت نقص دارد. آيا اگر نرفت، متمرّد شناخته مي‌شود و طبق ضوابط تمرّد با او رفتار مي‌شود؟

آقاي محسن هادوي: همين است ديگر.

آقاي صالحي: اين‌طور از آن استفاده مي‌شود، يا بايد بگوييم در اين مورد ساكت است؟

آقايان محسن هادوي و صافي گلپايگاني: نه معلوم است. ما از اين تعبير، همين را مي‌فهميم.

آقاي صالحي: يعني اگر نرفت، متمرّد شناخته مي‌شود و با ضوابط تمرّد با او رفتار مي‌شود؟

آقاي مهرپور: اخراج مي‌شود.

آقاي صالحي: من نمي‌خواهم چنين چيزي را از اين مصوبه استنباط كنم. فكر مي‌كنم در مورد كلمه‌ي «مي‌تواند» بايد بگوييم كه يكي از عوامل توانستنِ شوراي عالي قضايي، رضايت خود مستخدم است و اگر مستخدم رضايت نداشته باشد، دست شوراي عالي قضايي براي اينكه او را به ديوان عدالت اداري يا به كادر اداري بفرستد، باز نيست. وگرنه چنين استنباطي خيلي غيرمنصفانه است و مي‌شود عدم انطباق آن را با قانون اساسي هم اعلام كرد. در بقيه‌ي موارد كه آقاي هادوي فرمودند، گرچه واقعاً در بعضي از آنها به قضات ظلم مي‌شود و منصفانه نيست، اما نمي‌توانيم بگوييم كه مغاير قانون اساسي است.

آقاي محسن هادوي: اگر دو نفر قاضي كه در يك شرايط هستند، ... .

آقاي صالحي: اين [مثالي كه شما فرموديد] تبعيض نيست كه مشمول [= مغاير] اصل سوم باشد و بتوانيم با قانون اساسي آن را نقض كنيم. به نظر من اشكالي كه از نظر قانون اساسي باقي است، در مسأله‌ي اجازه‌ي قضاوت است كه ضابطه‌اش به‌طور كامل مشخص نشده است. به هر حال ما دو نوع قاضي داريم: قاضي مجتهد و قاضي غيرمجتهد. در اين مصوبه معلوم نشده كه قاضي غيرمجتهد با چه معياري مي‌تواند قاضي شود. اين معيار را بعداً شوراي عالي قضايي طبق آيين‌نامه‌اي اعلام خواهد كرد كه آن آيين‌نامه، قانون نخواهد بود. والسلام.

آقاي صافي گلپايگاني: مسئله‌اي كه جناب‌عالي مي‌فرماييد، مسأله‌ي قاضي منصوب است كه در زمان ائمه(ع) هم بوده است. امام(ع) اشخاصي را كه مجتهد نبودند، براي قضاوت تعيين مي‌كردند. البته بي‌ضابطه نبود و حدود، خصوصيات و اختياراتي را كه به اينها مي‌دادند، قطعاً ملاحظه مي‌فرمودند. با اين حال، معناي قاضي منصوب اين نيست كه هر مجتهدي حق قضاوت دارد و مي‌تواند قضاوت كند يا اجتهاد، خودبه‌خود صلاحيت‌آور است؛ نه، براي ديگران چنين صلاحيتي نيست، مگر اينكه امام(ع) آنها را معلوم كند.[10]

نكته‌ي ديگر اينكه بعضي از مطالبي كه فرموديد، خارج از اشكالاتي است كه قبلاً ذكر كرده‌ايم. در مورد بخش‌هايي كه به مصوبه‌ي قبلي اضافه كرده‌اند، بايد بگوييم كه وقتي قانوني در شورا رسيدگي و مورد اشكال واقع شد، مجلس مي‌تواند همان اشكالات را مرتفع كند؛ نه اينكه ماده‌ي ديگري را پيشنهاد كند و به آن اضافه كند. وقتي ما نظر داديم كه اين مصوبه با فلان اصل قانون اساسي مخالف است، آنها اگر ببيند كه اشكالات ما را نمي‌توانند رفع كنند، بخش‌هاي مورد ايراد مصوبه را به‌كلي حذف مي‌كنند و اگر ببينند با كمي حك و اصلاح و تغيير عبارات مي‌توان ايرادات را به‌نحوي رفع كرد كه شوراي نگهبان آن را بپذيرد، اين كار را مي‌كنند؛ اما نمي‌توانند دوباره تجديد مطلع كنند و مواد جديدي به آن بيفزايند. اگر بخواهند چيزي به قانون اضافه كنند، بايد دوباره طرحي يا لايحه‌اي ارائه كنند و آن را بياورند. مجلس نمي‌تواند به قانوني كه برايش رأي گرفته و آن را تصويب كرده است، چيزي اضافه كند.

آقاي محسن هادوي: اين مطلب را قبول داريم. مصداقش را بگوييد.

آقاي صافي گلپايگاني: در طرح مصوب قبلي آورده بودند: «شوراي عالي قضايي مي‌تواند كساني را كه بر اساس اين رسيدگي واجد اين شرايط نباشند، بازنشسته كند و يا به كار غيرقضايي بگمارد؛ وگرنه سابقه خدمت آنها بازخريد مي‌شود.» در مصوبه‌ي جديد آورده‌اند: «شوراي عالي قضايي مي‌تواند قضاتي را كه بر اساس اين رسيدگي واجد اين شرايط نباشند، چنانچه صلاحيت حقوقدان مشاور طبق مصوبه مجلس شوراي اسلامي در ديوان عدالت را داشته باشند، براي مشاورت انتخاب نمايد.» و بعد اضافه كرده‌اند: «و نسبت به بقيه اگر بيست سال به بالا سابقه خدمت داشته باشند، با سنوات خدمت بازنشسته كند و در مورد سايرين در صورتي كه واجد وثاقت و حسن سابقه باشند، به كار اداري بگمارد و ديگران را به ازاي هر سال خدمت با پرداخت يك ماه حقوق و مزايا بازخريد كند.» اين چه ربطي به اشكال ما داشت؟!

از طرفي اينكه گفته‌اند: «رسيدگي به اين جهت بر عهده شوراي عالي قضايي است»، اين رسيدگي طبق چه ضوابط و آيين‌نامه‌اي بايد باشد؟ در تبصره هم به تصويب شوراي عالي قضايي اشاره كرده‌اند. تصويب شوراي عالي قضايي هم صحيح نيست؛ بايد با تصويب هيئت دولت باشد. هر كجا آيين‌نامه‌اي بود و آيين‌نامه‌ي اجرايي هم بود، بايد به تصويب هيئت دولت برسد.[11] اشكال شما هم اين بود كه آيا آيين‌نامه اصلاً قانون است؟ بله، قانون است و بايد به هيئت دولت برود. اين دو اشكال بنده بود.

آقاي افتخار جهرمي: درباره‌ي فرمايش جناب آقاي صافي بايد بگويم كه ايراد ما از دو جهت مطرح بود؛ يكي اينكه شرايط انتخاب قضات قيد نشده است و ديگر اينكه در آن جايي كه گفته شده بازنشسته مي‌كند يا به كار ديگر مي‌گمارد هم شرايطش تعيين نشده است. حالا اصلاح كرده‌اند و شرايط را تعيين كرده‌اند. شرايطش اين است كه با سابقه‌ي بيست سال به بالا بازنشسته و با سابقه‌ي بيست سال به پايين بازخريد مي‌شوند. اگر هم صلاحيت دارند، به كار اداري گمارده مي‌شوند يا مشاور ديوان عدالت اداري مي‌شوند؛ يعني همان‌طور كه ما خواسته‌ايم، ضابطه تعيين كرده‌اند و بنابراين خارج از حدود اختيارات خودشان كاري نكرده‌اند.

در نامه‌ي ما آمده بود: «همچنين بند (5) ماده‌واحده به ملاحظه اينكه براي اجازه قضا از جانب شوراي عالي قضايي يا هيئت منتخب شورا ضابطه‌اي معين نكرده و نيز اختياري كه در تبصره ماده‌واحده به شوراي مذكور در بازنشسته كردن يا به كار غيرقضايي گماردن و يا بازخريد سابقه خدمت قضات داده شده، به علت اينكه ضابطه‌اي براي آن معين نشده ... .»

آقاي صافي گلپايگاني: يعني مي‌خواهد بگويد كه اين ضابطه است؟

آقاي افتخار جهرمي: بله، ضابطه است: «بيست سال به بالا و ... .» بنابراين از اين جهت اشكالي نيست. اما ظاهراً از جهات ديگر، اشكال بر آن وارد است؛ گفته‌اند كه بايد صحّت مزاج داشته باشد. فرض كنيد كسي آدم بسيار خوبي است و هيچ اشكالي هم بر او نيست، ولي صحّت مزاج ندارد و عليل‌المزاج است. حالا به اين آدم عليل‌المزاج كه پانزده سال كار قضايي كرده است، مي‌گويند به اندازه‌ي پانزده ماه، ماهيانه بگير و برو پي كارت! اين بيچاره كه عليل‌المزاج است، گناهي ندارد و بي‌آنكه مرتكب جرمي شده باشد، مجازات سنگيني برايش در نظر گرفته‌اند. مجازاتي كه حتي از مجازات‌هاي قانون مربوط به قانون بازسازي هم شديدتر است.

آقاي صالحي: اين از نظر قانون اساسي چه اشكالي دارد؟

آقاي افتخار جهرمي: خلاف شرع است.

آقاي صافي گلپايگاني: عبارت «توانايي انجام كار»، «صحّت مزاج» را معنا مي‌كند. صحّت مزاجي كه در اينجا مي‌گويند، به مناسبت حكم و موضوع است.[12] چون بعد مي‌گويد: توانايي انجام كار. بنابراين، اگر سر من درد مي‌كند، اما توانايي انجام كار را دارم، كسي نمي‌تواند بگويد كه تو صحّت مزاج نداري. پس اشكال ايشان از اين لحاظ رفع مي‌شود. شايد آن روز هم اين بحث شده باشد كه در «صحّت مزاج» حكم با موضوع مناسبت دارد.

آقاي خزعلي: چون عدم صحّت مزاج، توانايي را از او گرفته است، ديگر نمي‌تواند شاغل باشد.

آقاي صافي گلپايگاني: مثلاً اگر چشمش كور باشد يا چشمش درد داشته باشد، قانون مي‌گويد كه ما نمي‌خواهيم شما را استخدام كنيم.

آقاي خزعلي: كسي كه قبلاً شاغل بوده چطور؟

آقاي صالحي: شاغل قبول نيست. آنهايي كه مثلاً معتاد هستند، چطور؟

آقاي افتخار جهرمي: اصلاً خود اعتياد جرم است. الآن اعتياد را طبق قانون جرم دانسته‌اند.

آقاي صافي گلپايگاني: ممكن است اعتياد را هم عدم توانايي براي كار بدانيم.

آقاي افتخار جهرمي: در مورد طهارت مولد فرض كنيد يك قاضي هست كه وضعش معلوم نيست؛ اما حالا چگونه به اعتبار اين شرط، بگوييم تو كه هجده سال كار كرده‌اي، حالا بازنشسته شو؟! در اينجا براي كسي كه مرتكب جرمي نشده، مجازاتي در نظر گرفته‌اند كه شديدتر از مجازات قانون بازسازي است. حالا واقعاً بايد بگوييم كه اين خلاف قانون اساسي است يا نه؟! به نظر بنده اين با منطق و انصاف مخالف است.

آقاي محسن هادوي: اصلاً اين تبعيض است.

آقاي صافي گلپايگاني: كدام قسمت مخالف است؟ مي‌گويد: «چنانچه صلاحيت حقوقدان مشاور طبق مصوبه مجلس شوراي اسلامي در ديوان عدالت را داشته باشند ...»؛ اينكه اشكالي ندارد.

آقاي افتخار جهرمي: اشكالي ندارد؟!

آقاي صافي گلپايگاني: «... و نسبت به بقيه اگر بيست سال به بالا سابقه خدمت داشته باشند، با سنوات خدمت بازنشسته كند و در مورد سايرين در صورتي كه واجد وثاقت و حسن سابقه باشند، به كار اداري بگمارد و ديگران را به ازاي هر سال خدمت با پرداخت يك ماه حقوق و مزايا بازخريد كند.» در قانون بازسازي اين‌طور نيست؟

آقاي افتخار جهرمي: در قانون بازسازي گفته شده است كه اگر كسي پانزده سال خدمت كرده باشد، حتي مي‌توانند با پنج سال ارفاق، او را بازنشسته كنند. در حالي كه اينجا به كسي كه نوزده سال سابقه‌ي خدمت دارد، حقوق نوزده ماه را مي‌دهند و مي‌گويند: برو دنبال كارت! يا قاضي‌اي را كه داراي حسن سابقه و واجد وثاقت است، به زور به كار اداري مي‌گمارند. لااقل بايد به او اختيار دهند تا بين بازنشستگي يا كار اداري، يكي را انتخاب كند. همچنين منظور از «قضات»، قضات دادگاه است يا بازپرس و داديار و دادستان هم قاضي محسوب مي‌شوند؟ اينها شرعاً قاضي نيستند. قاضي كسي است كه حكم مي‌دهد.

آقاي مهرپور: آنچه بيشتر مورد اشكال است، نگراني‌اي است كه در عمل پيش مي‌آيد. من فكر مي‌كنم اگر اين نگراني واقعاً به‌جا باشد، هر چند بار هم كه قانون برگردد و يك چيزهايي به آن اضافه يا از آن كم شود، اگر قرار باشد به آن درست عمل نشود، اين نگراني از بين نخواهد رفت؛ چون قانون كه خودبه‌خود اجرا نمي‌شود و بالأخره يك مرجعي بايد آن را اجرا كند. به هر حال شرايطي تعيين كرده‌اند كه مي‌بايست مرجعي آنها را تشخيص دهد و اجرا كند. اگر ما آن مرجع را قبول نداشته باشيم و بگوييم كه آگاه نيست يا درست عمل نمي‌كند، هميشه اين گرفتاري را داريم.

و اما اشكالي كه ما از نظر قانون اساسي و شرع گرفتيم؛ اصل صد و شصت و سوم قانون اساسي مي‌گويد: «صفات و شرايط قاضي طبق موازين فقهي به‌وسيله قانون تعيين مي‌شود.» صفات و شرايط قاضي كه در قانون ذكر شده، عبارت‌اند از: «بلوغ، عقل، ايمان، عدالت، اجتهاد مطلق،[13] ذكوريت، طهارت مولد»؛ اين شروط از مسلّمات است. بعد هم تعدادي شرايط احتياطي. پس شرايطي كه با موازين فقهي مطابق است، بايد به‌وسيله‌ي قانون تعيين شود. اين مصوبه هم آنها را تعيين كرده است. شما اشكال كرده بوديد كه چرا طهارت مولد ذكر نشده است، كه آن را هم در اصلاحيه ذكر كرده‌اند. پس بحث فقط در مورد اجتهاد باقي مي‌ماند كه آن هم به‌عنوان يكي از شرايط آمده است.

آقاي دكتر هادوي اشكال كردند كه چرا تشخيص اجتهاد را به عهده‌ي شوراي عالي قضايي گذاشته‌اند. تشخيص اين شرايط با چه كسي است؟ حالا كه قاضي بايد داراي اين شرايط باشد، تشخيص آن با چه كسي است؟ از نظر فقهي گفته‌اند كه ثبوتش با وجدان و شياع مفيد علم و بينه[14] است. اما پيش چه كسي؟ پيش مترافعَين؟![15] در اينجا نمي‌توانيم بگوييم كه بايد پيش مترافعين معلوم شود؛ چون مرجعي بايد ابلاغ صادر كند تا كسي بتواند در اين مملكت قضاوت كند. آن مرجع، هم قانوني و هم شرعي است؛ يعني قانون، هم درجه‌ي اجتهاد و عدالت را براي خود او شرط كرده و هم او را مرجعي براي تشخيص و تأييد اجتهاد و عدالت قضات تعيين كرده است. ما براي تشخيص اجتهاد هيچ راه ديگري نداريم. آنها بايد تشخيص دهند كه شخص مجتهد است و به او ابلاغ دهند. و ما كاري به اين نداريم كه آنها خودشان تشخيص مي‌دهند ـ چون خبره و عادل هستند ـ يا از طريق ديگري برايشان احراز مي‌شود. عمده‌ي بحث ما بر سر اجازه‌ي قضا است كه يك عده مي‌توانند شرط اجتهاد را نداشته باشند، اما با اجازه‌ي قضايي، كارهاي قضايي بكنند؛ يعني همان قاضي منصوب. اين موضوع را به شوراي عالي قضايي يا هيئتي مركب از سه مجتهد عادل واگذار كرده‌اند. من قبلاً هم گفته‌ام كه اين واقعيتي است كه سه يا پنج مجتهد عادل به هر كسي اجازه‌ي قضا نمي‌دهند. چرا كه شخص براي قضاوت بايد شرط ايمان، عدالت و غيره را داشته باشد و فقط درباره‌ي مجتهد بودنش يك درجه پايين مي‌آيند و از اجتهادش مي‌گذرند و به او اجازه‌ي قضا مي‌دهند. شما تصور مي‌كنيد كه ممكن است به يك بقال سر كوچه اجازه‌ي قضا بدهند؟! البته اگر شوراي عالي قضايي ما آن‌قدر سطحش پايين است كه ممكن است اين كار را بكند، ديگر شوراي عالي قضايي نيست و آن مسئله‌ي ديگري است. اما از نظر قانوني عرض مي‌كنم كه شما گفتيد بايد ضابطه تعيين شود و تبصره‌ي (2) مي‌گويد: «حدود و ضوابط براي صدور اجازه‌نامه در مورد كساني كه داراي ليسانس حقوق قضايي يا تحصيلات حقوق اسلامي هستند، طبق آيين‌نامه‌اي خواهد بود كه به تصويب شوراي عالي قضايي برسد.» به نظر مي‌رسد كه در اينجا ليسانسيه‌هاي قضايي يا آنهايي را در نظر داشته‌اند كه تحصيلات حقوق اسلامي دارند، اعم از اينكه از دانشكده‌ي الهيات يا مدرسه‌ي عالي قضايي قم فارغ‌التحصيل شده‌اند، يا مثلاً سطح حوزه را خوانده‌اند. الآن مدتي است كه براي ليسانسيه‌هاي قضايي يا كساني كه تحصيلات حقوق اسلامي دارند، آيين‌نامه‌اي را تدوين كرده‌اند و دوره‌هايي براي آنها گذاشته‌اند و امتحان‌هايي هم از آنها مي‌گيرند. پس از طي اين مراحل، آن سه مجتهد به اينها اجازه مي‌دهند. به نظر من اين هيچ اشكالي ندارد و مخالفتي هم با قانون اساسي ندارد. قانون بيش از اين ضابطه‌اي نخواسته است و آنچه خواسته‌ي اصل (157) قانون اساسي است، از اين جهت تأمين است.

اما قسمت دوم در مورد قضات شاغل است. به قول آقاي صالحي ما خودمان هم درگير آن هستيم و احتمال مي‌دهيم كه حقوق يك عده‌اي تضييع شود. لذا همان‌طور كه قبلاً عرض شد، نكته‌ي مهم در اجراي صحيح قانون است. اگر بخواهيد اين شرايط را بياوريد، بالأخره تطبيقش با اينها است و من احتمال زيادي مي‌دهم كه اينها بد عمل كنند. اما از نظر قانون، قضاتي هم كه الآن شاغل هستند، بايد همين شرايط را داشته باشند. شما كه به اين رويه اشكالي نداريد؟ درباره‌ي مسأله‌ي صحّت مزاج و توانايي كار هم مي‌توانم صد در صد تضمين دهم كه هيچ‌كس را تاكنون يكباره به اين علت كه كليه‌اش بيمار است، ولي مي‌آيد و مي‌رود، بازخريد نكرده‌اند و نمي‌كنند؛ اينكه بگويند چون صحّت مزاج نداري، برو، اين كار را هيچ عقل سليمي نه مي‌پذيرد و نه انجام مي‌دهد. منظور اين است كه توانايي انجام كار را داشته باشد؛ آن هم اگر فقط اين شرط باشد، آن ارفاق‌ها را درباره‌ي او اعمال مي‌كنند. به هر حال يا او را به‌عنوان حقوقدان استخدام مي‌كنند يا به‌عنوان كارمند. اينكه شما مي‌گوييد متن مصوبه بد تنظيم شده و جور ديگري فهميده مي‌شود، مسئله‌ي ديگري است. طبق اين موازين، كسي كه واجد اين شرايط نيست، نمي‌تواند قاضي باشد. حالا با او چه كار كنيم؟ راه‌هايي پيش‌بيني كرده‌اند و ضوابطي را كه ما گفته بوديم، گذاشته‌اند. ارفاق‌هايي هم كرده‌اند كه اگر اين شخص نمي‌تواند قاضي باشد و مستقل حكم دهد، اما وثاقت و تجربه و شرايط حقوقدان مشاور را دارد، او را در ديوان عدالت اداري به كار بگمارند. اين اجبار نيست؛ اين‌طور نيست كه او را اجبار كنند و اگر نپذيرفت، اخراجش كنند. اگر نخواست، بازنشسته مي‌شود و مي‌بايست آن رتبه‌ي 9 و 10 را هم براي مشاوره داشته باشد. در مورد كارمندان هم همين‌طور؛ نوشته‌اند: «چنانچه واجد وثاقت و حسن سابقه باشند، به كار اداري بگمارند.» اگر ديديم قاضي نمي‌تواند قضاوت كند، ولي اطمينان داريم كه مي‌تواند كار اداري را خوب انجام دهد، او را به كار اداري مي‌گماريم. اما اگر اين اطمينان نباشد، نه او را بازخريد مي‌كنيم و نه بازنشسته. اختيار براي اين طرف است كه اگر او را صالح دانست، مي‌تواند به وي كار اداري بدهد. بنابراين، اگر او نخواست، بازخريد يا بازنشسته مي‌شود.

آقاي صافي گلپايگاني: اگر كسي را كه حسن سابقه دارد، بخواهند به كار اداري بگمارند و او نپذيرد، چه مي‌شود؟

آقاي مهرپور: ممكن است گاهي اين تعارض پيش بيايد؛ اما اين مصوبه در اينجا ساكت است. علي‌الاصول اگر بخواهيم از نظر قانوني بر آن اصرار داشته باشيم، ممكن است تمرّد محسوب شود كه البته خلاف انصاف است. من معتقدم چنين موردي پيش نمي‌آيد؛ اما اگر مورد خاصي به اين شكل پيش بيايد، سكوت قانون، خلاف قانون اساسي است. اما در شرايط عادي به نظر من خلاف قانون اساسي نيست. البته اين موضوع را انكار نمي‌كنم كه اگر كساني را كه براي كمتر از پانزده سال سابقه دارند، با يك ماه حقوق بازخريد كنند، ممكن است در مورد بعضي‌ها از نظر مادي اجحاف شود. ولي به اين صورت هم با قانون اساسي مخالفت و مغايرتي ندارد. شما هر كاري هم بكنيد، در نهايت اگر درست عمل نكنند، اشكال پيش خواهد آمد. نگراني من، مسأله‌ي بد عمل كردن به قانون است.

آقاي صانعي: اگر قبلاً اجازه‌ي قضا را اشكال كرده‌ايم، دوستان بحث كنند.

آقاي محسن هادوي: اشكال كرديم.

آقاي صافي گلپايگاني: به اين صورت اشكال نكرديم.

آقاي محسن هادوي: چرا، نوشتيم ضوابطش معين نيست.

آقاي صانعي: «... همچنين بند (5) ماده‌واحده به ملاحظه اينكه براي اجازه قضا از جانب شوراي عالي قضايي يا هيئت منتخب شورا ضابطه‌اي معين نكرده و ... مغاير اصل (85) قانون اساسي است.» اعضاي شوراي عالي قضايي آدم‌هاي خوبي هستند، اما «اجازه‌ي قضا» هيچ كنترلي از نظر صفات ناخودآگاه ندارد. چون در انسان خوب هم صفات ناخودآگاه ـ جز در وجود معصوم(ع) و اولياي الهي ـ اثر مي‌گذارد. اينكه در قانون اساسي آمده است: «طبق قانون»، يعني تا امكان دارد بايد كنترل كرد؛ در حالي كه هيچ عامل كنترل‌كننده‌اي در اين مصوبه نيست. اگر نوشته بود «طبق موازين»، بحثي در آن نبود. «طبق موازين» غير از «بر اساس قانون» است. آقاي مهرپور، شما مي‌فرماييد كه هر كاري كنيم، باز اشكال دارد؟ قبول است، اما تا مي‌توانيم، بايد كنترل را اعمال كنيم؛ يعني طبق اين ضابطه بايد هر مقداري كه توانستيم، بياوريم. لذا بنده معتقدم كه عبارت «اجازه قضا از جانب شوراي عالي قضايي» خلاف قانون اساسي است.

آقاي صافي گلپايگاني: ايراد شما با تبصره‌ي (2) رفع نمي‌شود؟

آقاي صانعي: نه. تبصره‌ي (2) مي‌گويد: «صدور اجازه‌نامه در مورد كساني كه داراي ليسانس حقوق قضايي يا تحصيلات حقوق اسلامي هستند، ... .» افراد ديگري را ذكر مي‌كند و كاري به اين ندارد كه اجازه‌ي قضا را طبق چه قانوني مي‌دهند. اجازه‌ي قضا امر مطلقي است. بله، ايشان [=آقاي مهرپور] مي‌فرمايند كه اجازه‌ي قضا را به هر كسي نمي‌دهند. فرضاً يك وقت ناخودآگاه خيال كردند كه حسنعلي بقال مي‌تواند قاضي باشد. روحيه‌هاي مختلفي در قضات و در شوراي عالي قضايي هست. بنابراين، بنده با توجه به سخنان آقاي مهرپور، كلمه‌ي «اجازه» را خلاف قانون اساسي مي‌دانم.

اما تبصره‌ي (2) مي‌گويد: «حدود و ضوابط براي صدور اجازه‌نامه در مورد كساني كه داراي ليسانس حقوق قضايي يا تحصيلات حقوق اسلامي هستند، بر طبق آيين‌نامه‌اي خواهد بود كه به تصويب شوراي عالي قضايي خواهد رسيد.» در حالي كه طبق قانون اساسي اختيار تصويب آيين‌نامه را به هيئت دولت مي‌دهند، چگونه چنين حقي را در اين مصوبه به شوراي عالي قضايي داده‌اند؟ اين ايرادي بود كه آقاي مهرپور پاسخي به آن ندادند.

مطلب بعدي اين است كه در قوه‌ي قضاييه، استقلال قاضي بايد محفوظ باشد. اينجا كه نوشته «اجازه قضا به او داده مي‌شود»، آيا هر زماني كه بخواهند، مي‌توانند اين اجازه را از قاضي بگيرند يا نمي‌توانند؟ اگر مطمئناً نمي‌توانند بازپس بگيرند، استقلال حفظ شده؛ ولي اگر هر زماني كه بخواهند، بتوانند اجازه را پس بگيرند، استقلال قاضي را مخدوش كرده‌اند. براي مثال آيا مي‌توانند اجازه‌ي قضا به فردي بدهند و روز بعد به او بگويند اگر شما فردا صبح فلاني را تبرئه نكني، اجازه‌ي قضا را از شما پس مي‌گيريم؟

آقاي صافي گلپايگاني: اينكه نمي‌شود، مضرّ به عدالت است.

آقاي محسن هادوي: ولي واقعيت دارد.

آقاي صانعي: مضرّ به عدالت هم نيست؛ واقعاً تشخيص مي‌دهد كه آقاي صالحي آدم خوبي است و در دادگاه حيثيتش از بين مي‌رود. اين را تشخيص مي‌دهد؛ خلاف شرع كه نيست. شفاعت در تعزير هم كه از نظر روايات مانعي ندارد؛ شفاعت در حدود اشكال دارد. اصلاً تعزير براي تنبيه است.[16] به هر حال اگر اين مي‌فهماند كه اجازه قابل برگشت نيست، خلاف قانون اساسي نيست؛ ولي اگر اين را نمي‌فهماند، با استقلال قضات مخالف است. يكي از آقايان حقوقدان جواب بدهند.

آقاي محسن هادوي: از بيانات جناب آقاي صانعي خيلي استفاده كرديم؛ خيلي مفيد و صحيح بود. اما مطالبي كه جناب آقاي مهرپور فرمودند، مايه‌ي كمال تأسف بنده است.

راجع به اينكه جناب آقاي صالحي فرمودند: تبعيض نيست، مي‌خواهم عرض كنم كه اگر ما به يكي از چند نفر قاضي كه در اين اتاق نشسته‌اند، بگوييم آقاي قاضي، تو را كه آدم بدسابقه‌اي هستي و پانزده سال سابقه‌ي كار داري، بازنشسته مي‌كنيم و به ديگري بگوييم تو را با بيست سال سابقه بازنشسته مي‌كنيم، بر فرض اينكه كه هر دو هم آدم‌هايي بد يا خوبي باشند، اين عمل يك تبعيض مسلّم است. اصلاً لغت «تبعيض» يعني اينكه در برخورد با افرادي در شرايط مساوي، با يكي از آنها به‌شكلي و با ديگري به‌شكلي ديگر عمل كنيم. اگر بين دو قاضي، كه در شرايط مساوي هستند و طبق يك قانون استخدام شده‌اند، رفتار متفاوت انجام دهيم، تبعيض است. اگر مي‌خواستند دار هم بزنند، بايد همه را با هم دار بزنند!

و اما درباره‌ي اينكه آقاي مهرپور فرمودند شوراي عالي قضايي صلاحيت دارد؛ من قبول دارم كه شوراي عالي قضايي صلاحيت دارد، اما من به خود تشخيص مجتهد هم ايراد دارم. اگر قرار بود خود شوراي عالي قضايي مجتهد را تشخيص دهد، چرا امام مي‌فرمودند كه آقاي منتظري و آقايان ديگر اجتهاد اين اشخاص را تأييد كنند؟

آقاي مهرپور: اين را قانون مي‌گويد.

آقاي محسن هادوي: نه، قانون نيست. در مورد مسئله‌ي تشخيص صلاحيت اجتهاد بايد بگوييم اجتهاد كساني كه مجتهد هستند، به تشخيص شوراي عالي قضايي نباشد. ممكن است بنده مجتهد باشم، اما شوراي عالي قضايي بگويد: به عقيده‌ي ديگران تو اجتهاد داري، ولي به نظر ما مجتهد نيستي. اينكه تشخيص نيست. مجتهد كسي است كه واقعاً مجتهد باشد؛ يعني همه بتوانند بگويند مجتهد است. اگر همه‌ي فقها گفتند كه اين شخص مجتهد است و شوراي عالي قضايي گفت نيست، بايد امكان ردّ نظر شوراي عالي قضايي باشد.

آقاي صالحي: هيچ‌كس چنين چيزي نمي‌گويد.

آقاي محسن هادوي: چطور نمي‌گويند؟! اگر گفتند، چه؟ اگر فقها و مراجع گفتند كه اين شخص اجتهاد دارد، ولي شوراي عالي قضايي نپذيرفت، چه مي‌شود؟

آقاي مهرپور: از قضاوتشان ساقط مي‌شوند.

آقاي محسن هادوي: بنابراين، اگر به‌طور مطلق مي‌گفتند «كساني كه مجتهد باشند ...»، اين مشكل حل مي‌شد. اينكه آقاي مهرپور فرمودند: شوراي عالي قضايي حسنعلي بقال را براي قضاوت تعيين نمي‌كند، در جوابشان بايد گفت كه حتي اگر آنها چنين شخصي را براي قضاوت انتخاب نكنند، قانون اساسي ما را ملزم كرده است كه ضوابط را رعايت كنيم. حتي موازين شرعي را هم كه رعايت مي‌كنيم، باز هم بايد به‌موجب قانون باشد. اصل (163) قانون اساسي اين را مي‌گويد.[17] چگونه مي‌توانيم بگوييم كه چون اعضاي شوراي عالي قضايي آدم‌هاي خوبي هستند، پس نيازي به قانون و ضابطه نيست؟! كجاي قانون اساسي به ما اين اجازه را داده كه چنين اغماضي كنيم؟

آقاي مهرپور: من اين را نمي‌گويم. من مي‌گويم ضابطه‌اي كه قانون اساسي خواسته، در اينجا تعيين شده است.

آقاي محسن هادوي: من مي‌گويم نشده است.

آقاي مهرپور: پس بگوييد نشده است؛ نه اينكه به من بگوييد: تو اين را مي‌گويي.

آقاي محسن هادوي: مي‌خواهم بگويم نشده است.

و اما درباره‌ي آيين‌نامه؛ جناب آقاي صانعي ترديد داشتند كه آيا اين آيين‌نامه را شوراي عالي قضايي بايد تصويب كند يا هيئت دولت. ما كاري به اين نداريم كه شوراي عالي قضايي بايد تصويب كند يا هيئت دولت؛ اساساً مواردي كه ذكر شده است، از مواردي نيست كه قانون‌گذار حق داشته باشد آنها را به آيين‌نامه تفويض كند؛ براي اينكه در دو اصل قانون اساسي، يعني اصل (157) و (163)، تأكيد شده كه قانون بايد اين ضوابط را تعيين كند. اين ضوابط، مصوب هر كس غير از مجلس باشد، خلاف قانون اساسي است. بنابراين، اين مصوبه به همان ترتيبي كه قبلاً به‌طور مكرر عرض كردم، خلاف قانون اساسي است.

آقاي صالحي: قسمت اخير فرمايشات آقاي هادوي در خصوص تشخيص اجتهاد توسط شوراي عالي قضايي، ظاهراً با بند سوم اصل (157) كه امر استخدام قضات عادل و شايسته را «طبق قانون» به شوراي عالي قضايي واگذار كرده است، همخواني ندارد. از نظر ثبوتي،[18] قانون بايد معيار شايستگي را بگويد، اما نمي‌توانيم بگوييم شوراي عالي قضايي از نظر اثباتي[19] حق ندارد كه خودش مرجع تشخيص بشود و مي‌بايست مرجعيت ديگري براي تشخيص شايستگي باشد كه شوراي عالي قضايي بر اساس تشخيص آن مرجع، قاضي را انتخاب كند. بند سوم اصل (157) قانون اساسي مي‌گويد: «استخدام قضات عادل و شايسته»؛ استخدام قضات عادل و شايسته از وظايف و تكاليف يا از حقوق شوراي عالي قضايي است. اصل (163) قانون اساسي هم مي‌گويد: «صفات و شرايط قاضي طبق موازين فقهي به‌وسيله قانون معين مي‌شود.» اين از نظر ثبوتي درست است؛ يعني قانون مي‌بايست بگويد كه چنين اشخاصي صلاحيت امر قضا را دارند. اما از نظر اثباتي، كه اصل (157) استخدام قضات شايسته را به عهده‌ي شوراي عالي قضايي مي‌گذارد، ديگر نمي‌توان گفت كه بايد مرجع ديگري شايستگي را تشخيص دهد. از نظر ثبوتي شوراي عالي قضايي بايد اجتهاد را احراز كند. اين اجتهاد بايد براي شوراي عالي قضايي احراز شود. صرف اينكه فلان شخص گفته اين آقا مجتهد است، كافي نيست. بايد اجتهاد او را احراز كنند. حالا يا خودشان احراز اجتهاد مي‌كنند، يا به‌وسيله‌ي گواهي‌هايي كه شخص از مراجع دارد، يا به‌وسيله‌ي سه نفر مجتهد منتخب ديگر. آنچه در مرحله‌ي آخر براي اينها ملاك است كه بتوانند بر اساس آن ضابطه انتخاب كنند، احراز خودشان است؛ يعني بايد از هر راهي كه مي‌توانند، اجتهاد را در شخص احراز كنند. بنابراين اين بخش را نمي‌توان خلاف قانون اساسي برشمرد.

اما درباره‌ي اجازه‌ي قضا كه آقاي مهرپور خيلي روي آن تأكيد كردند و متأسفانه ايشان براي فروض قانوني[20] خيلي اعتبار قائل مي‌شوند، بايد گفت كه قانون براي اين است كه مرزها مشخص شود و هر كسي بداند چه حقي دارد تا آن را مطالبه كند. البته در اين باره نبايد از حدود قانون فراتر برود. بايد ضابطه‌اي باشد كه وقتي من مي‌گويم براي امر قضا صالح هستم، بتوانم مطالبه كنم. اگر ملاكش اجازه‌ي شوراي عالي قضايي باشد، آن هم به اعتبار اينكه مجتهد هستند و اشتباه نمي‌كنند و كار خلاف نمي‌كنند، ديگر من چه حقي دارم؟ از كجا بايد بدانم كه حقم تضييع شده يا نه؟ بايد معياري داشته باشم كه وقتي خودم را با اين ضابطه منطبق مي‌بينم، اگر مرا رد كردند، بتوانم اعتراض كنم. مثلاً بگويند كه شخص بايد قريب‌الاجتهاد باشد؛ كسي كه آشنا به موازين فقهي باشد و دست‌كم بتواند مسائل عمليه را از طريق افتاي ديگران به‌خوبي تشخيص دهد. تا اگر من خودم را با اين ضابطه منطبق مي‌ديدم و براي خودم حق قاضي شدن قائل بودم، ولي مرا رد كردند، بتوانم اعتراض كنم. بنابراين، اگر صرفاً به عدالت اعضاي شوراي عالي قضايي اعتماد كنيم، مشكلي حل نمي‌شود. امروز در جمهوري اسلامي فرض قانوني بر اين است كه همه عادل و خوبند؛[21] پس هيچ قانوني تصويب نكنيم و بر عهده‌ي افراد بگذاريم و برويم دنبال كارمان! براي اينكه حقوق اشخاص و مرزها مشخص شود، به قانون نياز داريم. كسي را بعد از ده يا پانزده سال كار مي‌خواهند از دادگستري بيرون كنند؛ مي‌گويند: مي‌خواهيم شما را به خاطر اعتياد بيرون كنيم. او مي‌گويد: من معتاد نيستم و دلايلش مشخص است؛ مرا آزمايش كنيد. اما اگر ملاك آن تشخيص شوراي عالي قضايي باشد، تشخيص شوراي عالي قضايي چه ضابطه‌اي دارد؟ مي‌گويند: ما تشيخص داديم و تمام شد و تو حق هيچ‌گونه اعتراضي نداري! همان‌طور كه در مسأله‌ي اجتهاد قاعدتاً بايد خلاف تشخيص شوراي عالي قضايي قابل اثبات باشد؛ يعني اگر آنها تشخيص دادند كه شخصي مجتهد نيست و او مدعي است كه من مجتهد هستم، بايد يك مرجع صالحي باشد كه بتواند تشخيص دهد كه اين آقا مجتهد است يا نه، تا حقش تضييع نشود. بنابراين، اجازه‌ي قضا را به‌عنوان يك ضابطه قبول كردن، برخلاف اصل (163) قانون اساسي است كه مي‌گويد: «صفات و شرايط قاضي طبق موازين فقهي به‌وسيله قانون معين مي‌شود.» «صفاتْ» ويژگي‌هاي ذاتي اشخاص است. «شرايط» هم يعني امور اكتسابي و خارجي افراد، كه بايد طبق ضوابط خارجي مشخص شوند. مثلاً شخص مقدار مشخصي از علم و استعداد و شمّ را بايد داشته باشد تا بتواند قاضي شود.

و اما درباره‌ي قسمتي كه اصلاح شده است و آقاي صافي هم ايراد گرفتند و ظاهراً پاسخ داده شد؛ ما به مجلس نوشتيم كه اين كسي را كه شما از او سلب صلاحيت قضايي مي‌كنيد، در اختيار شوراي عالي قضايي نگذاريد كه هر كاري خواستند با او بكنند. شما ضابطه بدهيد تا طبق آن ضابطه با او رفتار شود؛ آنها هم ضابطه را تعيين كرده‌اند و ما بايد اين ضابطه را بررسي كنيم. عده‌اي از آقايان مثل آقاي صافي مي‌گويند در اين مصوبه وضع روشن است كه اگر به كسي گفتند: به ديوان عدالت اداري برو و يا گفتند كار اداري كن و او نپذيرفت، متمرّد است و اخراج مي‌شود. عده‌ي ديگري معتقدند كه اين معنا را نمي‌رساند. بنده استنباط مي‌كنم كه لفظ «مي‌تواند» چنين معنايي را نمي‌رساند. اختياري است كه به شوراي عالي قضايي داده شده و مانع از اين نيست كه رضايت مستخدم هم در اينجا شرط باشد.

آقاي صافي گلپايگاني: ساكت است.

آقاي صالحي: برخي مي‌گويند اگر رضايت مستخدم در اين انتخاب نبود، چنين خواهد شد؛ عده‌اي هم معتقدند كه چنين معنايي را نمي‌رساند. بنابراين، عرض بنده اين است كه اين مصوبه ناقص و ساكت است و اگر آن‌طور كه آقايان مي‌گويند معنا شود، با اصل بيست و دوم قانون اساسي كه مي‌گويد حقوق اشخاص از تعرض مصون است، مخالف است.[22] اين تعرض به حقوق اشخاص است. كسي كه سابقه‌ي استخدامي دارد و سال‌ها كار كرده، طبق قوانين مملكتي حقوقي براي او ايجاد شده است؛ در واقع، سابقه‌ي استخدامي خودبه‌خود حق‌آفرين و سابقه‌آفرين است.

آقاي محسن هادوي: به‌موجب قانون است.

آقاي صالحي: به‌موجب قانون باشد.

آقاي محسن هادوي: به‌موجب قانون تعرض كرده است ديگر!

آقاي صالحي: با آزادي شغل[23] مغاير نيست؟!

آقاي محسن هادوي: چرا!

آقاي صافي گلپايگاني: چه رابطه‌اي با آزادي شغل دارد؟

آقاي محسن هادوي: او را اجبار كرده‌اند كه كار اداري بكند.

آقاي صافي گلپايگاني: اين مثل اين است كه يك نفر از داخل كوچه بيايد و بگويد من مي‌خواهم [از اعضاي] شوراي نگهبان باشم! آزادي شغل است ديگر!

آقاي صالحي: مي‌گويند اگر نمي‌خواهي، برو! معناي جلوگيري از شغل اين است كه مرا وادار كنند بروم بقال شوم. مي‌گويند: يا بقال شو، يا رها كن و برو. اگر ما اين معنا را احتمال دهيم كه پس از استنكاف اخراج مي‌شود، حداقل با ضوابط عدل و انصاف نمي‌سازد و بايد اين را در نامه‌ي خودمان تذكر بدهيم. اما شايد نتوانيم بگوييم كه برخلاف قانون اساسي است.

آقاي صافي گلپايگاني: مطلبي را آقاي مهرپور فرمود كه شما به آن اشكال كرديد، اما مطلب همان است كه ايشان فرمودند؛ در قاضي منصوب هم، صفات و شرايط قاضي بايد طبق موازين فقهي معين شود.

آقاي محسن هادوي: به‌موجب قانون.

آقاي صافي گلپايگاني: بله، به‌موجب قانون. وقتي موازين فقهي مي‌گويد كه قاضي منصوب را ولي امر بايد معين كند، حتي اگر ولي امر ديد كه در يك روستاي كوچك امور مردم مختل مي‌شود، مي‌تواند يك كدخدا يا كس ديگري را به‌عنوان قاضي تعيين كند تا طبق ضوابط فقهي حكم كند. شما كاري نداشته باشيد به اينكه ... .

آقاي صالحي: نه، ما كار داريم ... .

آقاي صافي گلپايگاني: طبق اين ضوابط فقهي ... . شوراي عالي قضايي خوب يا بد. ممكن است چند وقت ديگر آدم‌هايي را بياورند كه اصلاً هيچ سوادي ندارند. ما قانون و فقه اسلام و اين قانون اساسي را كه بررسي مي‌كنيم، اين‌طور است. او [= شوراي عالي قضايي] به‌تشخيص خودش اين‌طور مي‌گويد و ما در محيط ديگري حرف مي‌زنيم. شما مي‌گوييد كه قضاوت حق است. اصلاً قضاوت حق كسي نيست كه بگويد: چرا مرا از حق خودم محروم كرديد. حق مطلب همين است و با قانون اساسي هم مغايرت ندارد.

درباره‌ي احراز هم بايد بگويم كه شوراي عالي قضايي خودش بايد احراز كند. از طُرُق شرعي هم بايد احراز كند؛ يا علم داشته باشد يا بينه يا ... . اما درباره‌ي استقلال قوه‌ي قضائيه كه ايشان فرمودند؛ يك وقت مي‌گوييم كه «قوه‌ي قضائيه» بايد مستقل باشد و يك وقت مي‌گوييم «قاضي» بايد مستقل باشد. قانون اساسي مي‌گويد قوه‌ي قضائيه بايد مستقل باشد؛[24] يعني نخست‌وزير يا رئيس‌جمهور نمي‌توانند قاضي را معزول كنند. اينكه قوه‌ي قضائيه مستقل است، استقلالش به همان شوراي عالي قضايي است؛ يعني شوراي عالي قضايي بايد مستقل باشد.

آقاي مهدي هادوي: من مي‌خواستم راجع به تبعيض توضيح بدهم كه آقاي صالحي فرمودند تبعيض در اين مسائل نيست. اصل سوم قانون اساسي، دولت جمهوري اسلامي ايران را مكلف مي‌كند، نه افراد و اشخاص و امور جزئي را. اين اصل مربوط به امور كلي است و هر سه قوه را در بر مي‌گيرد. به‌طور كلي در اين سيستم نبايد تبعيض وجود داشته باشد. بخصوص اگر در قانون‌گذاري تبعيض وجود داشته باشد، نارواتر است.

مطلب ديگر درباره‌ي تشخيص اجتهاد است كه اگر تشخيص آن به عهده‌ي شوراي عالي قضايي باشد، با گفتار سابق آقاي صالحي متفاوت است كه مي‌فرمودند تشخيص درجات علمي نبايد در اختيار قوه‌ي قضائيه باشد. دانشگاه يا حوزه بايد درجه‌ي علمي را تشخيص دهند؛ منتها شوراي عالي قضايي مي‌تواند از بين اينها انتخاب بكند يا نكند. لازم نيست هر كسي را كه مجتهد بود يا ليسانس حقوق داشت، انتخاب كنند. اين برمي‌گردد به آنچه قانون معين مي‌كند كه از چه كساني انتخاب كنند.

مطلب ديگر اينكه در قانون مصوب شوراي انقلاب[25] مزاياي كساني كه بازخريد مي‌شوند، تقريباً چهار پنج برابر اين قانون است؛ يعني آن چند ماهي كه مي‌دهند، حقوق و فوق‌العاده شغل و مزاياي شغلي است؛ در حالي كه در اينجا فقط حقوق است. اصلاً امكان دارد مزاياي شغلي بيش از اصل حقوق باشد، بخصوص در مورد قضات.

آقاي مهرپور: مزايا در اينجا هم هست.

آقاي مهدي هادوي: در اينجا سه قسمت است؛ حقوق، فوق‌العاده‌ي شغل و مزاياي شغلي.

آقاي مهرپور: «مزايا» همه را در بر مي‌گيرد.

آقاي مهدي هادوي: «مزايا» حق‌القضا و اينها را در بر نمي‌گيرد.

آقاي مهرپور: چرا، در بر مي‌گيرد.

آقاي مهدي هادوي: نه، در بر نمي‌گيرد.

آقاي محسن هادوي: حق‌القضا غير از مزايا است.

آقاي مهرپور: پس حق سفر مي‌دهند؟!

آقاي مهدي هادوي: «مزاياي شغلي» اين است كه براي مثال به رئيس دادگستري هزار تومان اضافه مي‌دهند.

آقاي مهرپور: چطور آن را مي‌گيرد، ولي حق‌القضا را نمي‌گيرد؟!

آقاي مهدي هادوي: نه، آن جزء مزاياي شغلي نيست.

آقاي محسن هادوي: اين معناي «مزايا» نيست.

آقاي مهدي هادوي: توضيح بنده همين بود.

آقاي آراد: اولاً دفعه‌ي قبل هم عرض كردم كه صدور اجازه‌ي قضا از جانب شوراي عالي قضايي، استقلال قاضي را از بين مي‌برد. قاضي بايد استقلال داشته باشد تا با آسايش خاطر، پرونده را بخواند و حكم بدهد. اگر بنا باشد بنده امروز قاضي باشم و فردا اجازه‌اي را كه به من داده‌اند، پس بگيرند، مخالف صريح اصل (164) قانون اساسي است. بنابراين، به جاي كلمه‌ي «اجازه» بايد «تشخيص صلاحيت» نوشته شود. در اين صورت، شوراي عالي قضايي هر كس را كه براي قضاوت صالح تشخيص داد، موضوع تمام است. اجازه و اذن قابل نقض هستند.

ثانياً در مورد «اجتهاد» مي‌خواهم بگويم كه قبل از استقرار رژيم جمهوري اسلامي ايران، ما مسلمان بوديم، اما مقررات اسلامي در كشور اجرا نمي‌شد. الآن كه داريم مقررات اسلامي را به صورت قانون مدون درمي‌آوريم و مي‌خواهيم اجرا كنيم، بايد معلوم شود كه مجتهد به چه كسي گفته مي‌شود. صرف داشتن قوه‌ي استنباط كافي نيست؛ چون ممكن است يك مرجع تقليد، فردي را مجتهد بداند، در حالي كه مرجع تقليد ديگري همان فرد را رد كند. اينها بايد داراي ضوابط باشد.

ثالثاً اصل (164) قانون اساسي تصريح كرده است: «قاضي را نمي‌توان از مقامي كه شاغل آن است، بدون محاكمه و ثبوت جرم يا تخلفي كه موجب انفصال است، به طور موقت يا دائم منفصل كرد يا بدون رضاي او محل خدمت يا سمتش را تغيير داد ... .» بعد از تشكيل شوراي عالي قضايي، رهبر انقلاب ضمن مشورت با قضات ديوان عالي كشور اجازه داد اعضاي شوراي عالي قضايي با رأي قضات موجود انتخاب شوند. چون قانون اساسي گفته است: پس از اينكه رهبر صلاحيت نامزدها را تشخيص داد، قضات بايد آنها را انتخاب كنند.[26] قضات هم اينها را انتخاب كردند و خدا رحمت كند مرحوم دكتر بهشتي را كه ايشان رئيس ديوان عالي كشور شدند و با چند نفر شوراي عالي قضايي را تشكيل دادند.

 اينكه شوراي عالي قضايي نمي‌تواند قضاتي را كه فعلاً مشغول كار هستند جابه‌جا كند، يعني چه؟ يعني وقتي مي‌خواستند سمت اينها را تغيير بدهند، مي‌گفتند ما بايد قانون اساسي را رعايت كنيم. اين قانوني كه تصويب شده است، مخالف اصل (164) است. يعني به استناد اين قانون عادي كه مخالف اصل (164) قانون اساسي است، نمي‌توانند به كسي كه رئيس دادگاه عمومي شهرستان يا بخش است، بگويند ما نمي‌خواهيم شما قاضي باشيد، بياييد ضَبّاط[27] باشيد. بله، مي‌توانند قانون بگذارند كه قضات را در سن چهل سالگي بازنشسته كنند. اين اشكالي ندارد و مخالف قانون اساسي نيست؛ اما اگر بخواهند سمتش را تغيير بدهند، بايد با موافقت هر پنج نفر باشد، چون تغيير سمتِ قاضي است.[28] در تبصره‌ي يك اين مصوبه اصلاً چنين چيزي نيست. اگر بخواهند سمت قضايي كسي را بگيرند، بايد او را محاكمه كنند. شوراي عالي قضايي حق ندارد بدون محاكمه اينها را مجازات يا منفصل كند.

رابعاً دفعه‌ي پيش هم ايراد گرفتيم كه حدود و ضوابط انتخاب قضات را قانون بايد تعيين كند. گفتيم كه شوراي عالي قضايي نمي‌تواند تعيين ضوابط و حدود كند. اين مصوبه چنان ناقص تنظيم شده است كه كليت خودش را هم عملاً مخدوش مي‌كند. تازه اين مربوط به كساني است كه داراي ليسانس حقوق قضايي هستند. براي اينها آيين‌نامه تنظيم مي‌كنند، ولي براي بقيه نه! روشن نيست كه بقيه چه كساني هستند و شوراي عالي قضايي چه كساني را انتخاب مي‌كند. اين هم غلط است و قانون بايد شرايط قاضي را روشن كند.

خامساً اين اختيار تصفيه‌اي كه به شوراي عالي قضايي داده شده، نامحدود است. بنده وقتي اولين‌بار اين مصوبه را ـ قبل از اينكه شوراي نگهبان مغايرت آن را اعلام كند ـ خواندم، در جلسه‌اي به حضرت آيت‌الله موسوي اردبيلي عرض كردم كه اين‌طور نمي‌شود؛ قاضي چقدر بايد معلق بماند؟ تا چند سال بايد صبر كند؟ مقداري كه بحث كردم، فرمودند: من هم با اين موضوع موافقم كه مدت بايد معلوم باشد. بنابراين اين موارد مخالف قانون اساسي است.

آقاي خزعلي: بنده درباره‌ي سه قسمت اين مصوبه مي‌خواهم صحبت كنم: در قسمت «اجازه‌ي قضا از جانب شوراي عالي قضايي» كه آقايان معتقدند با امنيت قضايي سازگار نيست، چون ممكن است فردا كه مطابق ميلش نبود، اين اجازه را پس بگيرد؛ اين اجازه مانند اجتهاد براي احراز لياقت و احراز شرايط است. بعد كه شاغل شد، اصل (164) قانون اساسي مي‌گويد: هيچ قاضي‌اي را نمي‌توان از كار بركنار كرد.[29] پس اين اجازه فقط در اين قسمت معتبر است كه شرايط را در آن مي‌بينيم.

آقاي مهدي هادوي: ولي شرايط را نتوانسته‌اند تعيين كنند. اين ايراد به قوت خودش باقي است.

آقاي خزعلي: شرايطي كه هست: طهارت مولد، تابعيت ايران، صحت مزاج، دارا بودن اجتهاد يا اجازه‌ي قضايي.

آقاي مهدي هادوي: همان اجازه‌ي قضايي.

آقاي خزعلي: اگر اين شرايط را داشت، مي‌تواند شاغل شود؛ اما فردا نمي‌توانند جلويش را بگيرند. پس اشكال اول كه گفتند امروز اجازه‌ي قضا را مي‌دهند و فردا پس مي‌گيرند و امنيت قضايي از بين مي‌رود، وارد نيست. به‌محض اينكه قاضي شاغل شد، اصل (164) قانون اساسي او را تثبيت مي‌كند و به‌محض اينكه بگويند مجرم و متخلف است، يا بدون اينكه جرمي برايش اثبات شود، نمي‌توان او را بركنار كرد.

اما در مورد تبصره كه گفتند اين مصوبه تندتر از قانون مربوط به پاكسازي[30] است و خلاف انصاف است، يا اينكه گفتند برخلاف بند (9) اصل سوم است كه بر اساس آن تبعيضات ناروا بايد برداشته شود؛ بند (9) مي‌گويد: «رفع تبعيضات ناروا». اين يعني تبعيضاتي موجود است كه بايد اينها را برداشت و به همه امكانات داد. بر اثر تبعيضاتي كه از دوران ستم‌شاهي مانده است، با اينكه مردم مشمول يك قانون و واجد مزيتي مشترك هستند، عده‌اي از برخي امكانات استفاده مي‌كنند و عده‌اي ديگر استفاده نمي‌كنند. در بند (9) «رفع» گفته شده است: «رفع تبعيضات ناروا»؛ يعني چيزهايي را كه مضر است، بايد برداريم. همچنين گفته است: «ايجاد امكانات عادلانه براي همه».

آقاي محسن هادوي: برخلاف فراهم آوردن امكانات عادلانه است.

آقاي خزعلي: اينكه «رفع» نيست، بلكه «دفع» است. اگر باشد، بايد در اينجا «دفع» بنويسيم. حالا به اين اصطلاحات طلبگي كار نداريم. ما قانوني ننوشته‌ايم تا بعضي از افرادي را كه در يك رده هستند، مشمول قانون كنيم و بعضي ديگر را نه؛ بلكه ما قانوني داريم كه شرايطي را در آن ايجاد مي‌كنيم و بعد ملاحظه مي‌كنيم كه اين قانون با قانون ديگر تزاحم ايجاد مي‌كند يا خير. اين مربوط به بند (9) اصل (3) و مربوط به تبعيض نيست. اشكال بر اثر تعارض دو قانون است. لذا بند (9) اصل (3) قانون اساسي در اينجا براي ما «بيان»[31] ندارد. البته خلاف انصاف است و بايد رعايت جهات بشود. اگر بتوانيم به اصل (2) قانون اساسي رجوع كنيم، بهتر است. در اصل (2) بعد از وحي، معاد و غيره آمده است: مي‌بايست قسط و عدل برقرار شود.[32] ممكن است بتوانيم بگوييم كه اين برخلاف عدل است؛ اما تبعيض آن است كه ما از ميان يك عده‌اي كه در يك راه هستند، بعضي را مشمول كنيم و بعضي را نه. ما تبعيض قائل نشده‌ايم؛ قانون را براي همه گذرانده‌ايم، ولي اتفاقاً با قانون بازسازي برخورد و ايجاد تزاحم كرده است. آن را بايد حل كرد.

ثانياً اينكه به شوراي عالي قضايي اجازه‌ي تشخيص داده شود، بي‌ضابطه است. ولي ببينيم معناي تبصره‌ي (2) چيست؟ تبصره‌ي (2) با اينكه عباراتش خوب تنظيم و جايگزين نشده، ولي مطلب را مي‌رساند. مي‌گويد: حدود و ضوابط براي صدور اجازه‌نامه در مورد كساني كه «داراي ليسانس حقوق قضايي يا تحصيلات حقوق اسلامي هستند ...»؛ مي‌خواهد بگويد معيار، دارا بودن ليسانس يا تحصيلات حقوق اسلامي است.

آقاي صانعي: نه، آن اجازه‌ي مقيد است.

آقاي خزعلي: «يا تحصيلات حقوق اسلامي»! اجازه‌نامه‌ي آقايان بايد در اين مورد صادر شود. تهيه‌ي آيين‌نامه‌اي كه براي صدور اجازه است، به خودشان واگذار شده است؛ نه اينكه در يك قسم خاص به اينها گفته‌اند كه اجازه را مطلقاً صادر كنند، ولي در قسم خاص ديگر، كه واجدين ليسانس حقوق قضايي يا تحصيلات حقوق اسلامي باشند، تهيه‌ي آيين‌نامه را اجازه داده‌اند.

آقاي مهدي هادوي: بد نوشته شده.

آقاي خزعلي: بد نوشته شده است. مي‌خواهم بگويم كه معيار اين است كه فقط به دو گروه مي‌توانند اجازه بدهند و آيين‌نامه‌ي خودشان را هم درباره‌ي اين دو گروه بايد اجرا كنند. اگر اين نباشد، معنايش اين است كه در ساير موارد دستشان باز است و آيين‌نامه هم لازم ندارد.

آقاي مهدي هادوي: ما هم همين را مي‌گوييم.

آقاي خزعلي: نه، اين را نمي‌خواهيم بگوييم.

آقاي محسن هادوي: معنايش همين است كه در ... .

آقاي صالحي: معنايش همين است كه اتفاقاً مي‌خواهيم آن را تعطيل كنيم.

آقاي خزعلي: تبصره‌ي (2) را در مقابل اشكال ما آورده‌اند؛ منتها بد تنظيم شده است كه بايد تذكر داد. بايد بنويسند: «حدود و ضوابط براي اجازه‌نامه در مورد كساني است كه داراي ليسانس حقوق قضايي يا تحصيلات حقوق اسلامي هستند».

آقاي محسن هادوي: اگر شما اين را اضافه بفرماييد، ما تسليم هستيم.

آقاي خزعلي: «رأيتُ اسداً يرمي» است. «يرمي» دارد.[33] ما اشكال كرده بوديم و اينها اين تبصره را به خاطر آن اشكال ما افزوده‌اند. ولي بد تنظيم كردند. بايد يك «است» اضافه كنيم.

آقاي محسن هادوي: بله، اضافه كنند. آقاي خزعلي، اگر جناب‌عالي خودتان مي‌خواهيد پاسخشان را بدهيد ... .

آقاي صافي گلپايگاني: اگر مذاكرات را كافي مي‌دانيد، بنده هم ديگر حرفي نزنم. چون مي‌خواستم جواب ايشان را بدهم.

آقاي محسن هادوي: جواب بدهيد.

آقاي صافي گلپايگاني: لزومي ندارد.

آقاي محسن هادوي: چرا لزوم ندارد؟ ما مي‌خواهيم روشن بشويم. بفرماييد.

آقاي صافي گلپايگاني: به نظر بنده بين اين دو تزاحم نيست؛ يعني اگر ما بخواهيم اين دو قانون را با هم اجرا كنيم، اجراي هم‌زمان آنها تبعيض مي‌آورد. اجراي هر دو هم بلامانع است. در نظام جمهوري اسلامي بايد رفع تبعيضات كنيم و به طريق اولي، قانون تبعيض‌آور هم نبايد تصويب كنيم.

آقاي صانعي: محتواي دو قانون با هم متعارض است.

آقاي صافي گلپايگاني: اگر دو قانون، قوانيني هستند كه اجراي هر دوي آنها در خارج بلامانع است، آن‌وقت مي‌گوييم تزاحم به وجود آمده است. آنها با شخصي به شيوه‌اي رفتار مي‌كنند و با شخص ديگر به گونه‌اي ديگر. اين تبعيض است. اگر بخواهند اين‌گونه عمل كنند، خلاف اصل هم هست. مسئله‌ي تصويب شوراي عالي قضايي هم به همين‌گونه است. حالا اگر مذاكرات كافي است، رأي بگيريم.

آقاي محسن هادوي: جناب آقاي كني! شما راجع به آنچه شنيديد، مطلبي نداريد؟ اگر داريد، بفرماييد؛ چون شما اصلاً صحبت نفرموده‌ايد.

آقاي مهدوي كني: من زياد در جريان نيستم.

آقاي محسن هادوي: بالأخره شما مي‌خواهيد رأي بدهيد. شما بايد كاملاً وارد شويد تا رأيي را كه مي‌خواهيد بدهيد، برخلاف آيه‌ي «لا تَخْفي»[34] نشود.

آقاي مهدوي كني: خوب وقتي كه [برخلاف آيه‌ي] «لاتَخْفي» شد، من رأي نمي‌دهم!

آقاي محسن هادوي: نمي‌شود رأي ندهيد.

آقاي صافي گلپايگاني: آقاي مهرپور، موردي را كه با آن قانون مخالف بود، ديديد؟

آقاي مهرپور: يك بند آن، بند (7) ماده‌ي (20) قانون بازسازي است كه مي‌گويد: «بازنشستگي با ارفاق حداكثر پنج سال براي افراد ما بين پانزده تا بيست سال سابقه خدمت مشروط بر اينكه با اين ارفاق مجموع سنوات خدمت آنها از بيست سال تجاوز نكند.» اين در مورد بازسازي است. حالا ديگر من نمي‌دانم ... .

آقاي صانعي: اشكالات من با فرمايش‌هاي آقاي خزعلي و دوستان ديگر رفع شد؛ براي اينكه «اجازه قضايي» تبصره‌ي آن است و به منزله‌ي اين است كه ذكر كرده باشد و يك ماده‌ي قانوني جدا نيست. بنابراين، اجازه درباره‌ي افراد داراي ليسانس و تحصيلات حقوق اسلامي معيار پيدا مي‌كند. آيين‌نامه هم كه آيين‌نامه‌ي اجرايي نخواهد بود.

اما مسئله‌ي تبعيض كه آقايان مي‌فرمايند، در واقع تبعيض نيست. تبعيض با توجه به همه‌ي قانون اساسي است. وقتي ما معتقد باشيم كه كار خيلي از اينها كار حرام بوده و هيچ اجرتي طلبكار نمي‌شوند،[35] كارشان سابقه هم نمي‌آفريند. اينها با كارمند شهرباني و ارتش فرق دارند.[36]

آقاي آراد: شوراي عالي قضايي ما را همين‌ها تعيين كرده‌اند! امام هم با همين‌ها مشاوره كرده و رئيس ديوان عالي كشور تعيين كرده است! دكتر بهشتي را با مشورت اينها تعيين كرده‌اند! امام چرا با اينها مشورت كرد؟!

آقاي صافي گلپايگاني: ببينيد، قرار بود ما طبق قانون اساسي نظر بدهيم.

آقاي صانعي: از نظر قانون اساسي مي‌گويم كه تبعيض نيست. مي‌گويم: قانون اساسي در چارچوب اسلام تبعيض نيست.

آقاي صافي گلپايگاني: چرا نيست؟! مي‌گويند اين دو قانون، يك بام و دو هوا است!

آقاي افتخار جهرمي: حالا خوب است كه عدالت براي حقوقدان شوراي نگهبان شرط نيست؛ والاّ از عدالت ساقط مي‌شود ... .

آقاي صالحي: آقاي صافي، ايشان يك قسمت از قانون بازسازي را خواندند. بند (8) ماده‌ي (20) جالب‌تر است: «بازخريد افراد با كمتر از پانزده سال سابقه خدمت و بازنشستگي افراد با بيش از پانزده سال سابقه خدمت بر حسب آخرين پست سازماني با توجه به سنوات خدمت». يعني تمام مزاياي شغلي آخرين پست براي بازنشستگي منظور مي‌شود. در حالي كه در اين قانون آمده است: «نسبت به بقيه اگر بيست سال به بالا سابقه خدمت داشته باشند، با سنوات خدمت بازنشسته كند.»

آقاي صالحي: بازنشستگي با سنوات خدمت يعني متن حقوق؛ در حالي كه اين قانون مي‌گويد: با حقوق آخرين پست سازماني. يعني اگر آقا قاضي ديوان عالي كشور است، از مزاياي گروه هفت استفاده مي‌كند.

آقاي صافي گلپايگاني: صحيح است.

آقاي مهدوي كني: سؤالي براي من مطرح است و آن اينكه اجازه‌اي كه از طرف شوراي عالي قضايي براي تعيين قضات ذكر كرده‌اند، بر چه اساسي است؟ آيا به اين معني است كه حالا كه ما نمي‌توانيم قاضي مجتهد داشته باشيم، ضرورت اقتضا مي‌كند كه كسي را كه مجتهد نيست، منصوب كنيم و اين لابُدَّ منه است؟ خوب، اگر ضرورت است، چرا مطلقاً و براي هميشه اجازه دهيم كه هر كسي را كه شوراي عالي قضايي صلاح دانست و تشخيص داد، قاضي شود؟ اجازه بايد متناسب با ضرورت مقدَّرش[37] باشد.

آقاي صافي گلپايگاني: مثل اينكه شما با معيار شرعي صحبت مي‌فرماييد، نه با معيار قانون اساسي.

آقاي محسن هادوي: ابتدا آن را با معيار قانون اساسي بررسي بفرمائيد، بعد جهت شرعي‌اش را بگوييد.

آقاي صافي گلپايگاني: جواب اين سؤال اين است كه قاضي منصوب نظير آن ضرورت‌ها نيست كه ما مي‌گوييم: اگر ضرورت است، پس جايز است. اين هم يكي از احكام اسلام است. چنان نيست كه آن كسي كه ولي امر است ـ بخصوص در عصر حضور ـ ملزم به اين باشد كه كسي را كه اعلم يا مجتهد است، معين كند و اگر بنابر مصلحتْ كسي را كه مثلاً قريب‌الاجتهاد است، قاضي قرار داد، اشكال داشته باشد. يعني ممكن است بگوييم كه آن كسي كه امر به دست او است، مجموع اين جهات را ملاحظه مي‌كند و مثلاً در جايي مي‌بيند كه اين شخص نفوذ كلام بيشتري دارد و او را به قضاوت منصوب مي‌كند. غرض اينكه اين ضرورت از قبيل آن ضرورت‌ها نيست كه بگوييم موقتي است.

آقاي مهدوي كني: مگر شرط اولي اين نيست كه قاضي مجتهد باشد؟

آقاي صافي گلپايگاني: ما مي‌گوييم قاضي‌اي كه مجتهد باشد، از طرف امام زمان(عج) قاضي است و در عصر حضور حق قضاوت ندارد. اينكه ما مي‌گوييم: مجتهد قاضي است، به ملاحظه‌ي اين است كه امام(ع) فرموده‌اند قاضي باشد؛ «فاذا حَكم بحُكمنا ... .»[38]

آقاي مهدوي كني: من اين را قبول دارم. مي‌خواهم بگويم كه بالأخره كسي كه صلاحيت قضا ندارد، اصلاً چه كسي مي‌تواند او را نصب كند؟ مگر اينكه به‌عنوان ضرورت باشد؛ والاّ همين‌طوري نمي‌توان گفت كه ولي امر مي‌تواند هر كسي را كه صلاح بداند، به‌عنوان قاضي منصوب كند.

آقاي صافي گلپايگاني: ايشان مي‌خواهند بفرمايند كه اگر در شهري مجتهد وجود داشته باشد و او هم براي قبول قضاوت حاضر باشد، ولي شوراي عالي قضايي حق داشته باشد كه به غيرمجتهد اجازه‌ي قضا بدهد، تكليف چيست؟ در حالي كه قاضي مجتهد در زمان غيبت بالطبع از طرف امام زمان(عج) منصوب است. البته اين مطلب ثقيلي است و ما اين را در مجلس خبرگان [قانون اساسي] هم گفتيم. آنها گفتند: چطور؟ گفتم: اينكه مانعي ندارد؛ شما مجتهدها را در شهرها شناسايي مي‌كنيد و اگر حكمي هم صادر كردند، حكمشان را اجرا مي‌كنيد.

آقاي صانعي: جناب آقاي كني، بحث اين است كه اصلاً قضاوت از شئون حكومت است و اين احتمال هست كه فقاهت بِما هُوَ فقاهت، نه شرط قضا، بلكه شرط حكومت باشد. در آن مقبوله‌ي[39] عمر بن حنظله هم كه مي‌گويد: «اِنّي جَعَلْتُه عَلَيكمْ حاكماً»،[40] روي حاكم بودن تكيه مي‌كند، نه روي قاضي بودن. اگر اين برداشت را داشته باشيم، خود منصب قضاوت از شئون حكومت خواهد بود. حاكم بايد قاضي تعيين كند و او مصلحت‌انديشي مي‌كند؛ مي‌تواند فقيه را تعيين كند و مي‌تواند غيرفقيه را هم تعيين كند. بله، اگر همان‌طور كه معروف است، گفتيد كه فقاهت در زمان غيبت، شرط قضاوت است ـ و حاج‌آقاي صافي هم به آن اشاره فرمودند ـ مسئله قدري مشكل است.[41]

آقاي صافي گلپايگاني: من آنچه را كه شما مي‌فرماييد، فهميدم. معنايش اين مي‌شود كه در عصري كه ما حكومت نداريم، قاضي هم نداريم.

آقاي صانعي: حاكم بالقوه هستند؛ همه‌ي فقها حاكم بالقوه بوده‌اند، ولي نمي‌توانسته‌اند كاري كنند.

آقاي صافي گلپايگاني: يك وقت مي‌گوييم «حكومت فعلي [= بالفعل]»، يعني كسي كه بالفعل حاكم است و يك وقت مي‌گوييم «حكومت بالقوه»، يعني شأنيت داشته باشد. اگر بالفعل باشد، كه در آن وقت‌ها نبوده، پس قضاوت‌هاي فقها درست نبوده است. آن روايت اينها را در بر نمي‌گيرد. اگر آن‌طور باشد، همه را در بر مي‌گيرد. حالا هم همين‌طور است.

آقاي صانعي: من عرض مي‌كنم كه همه‌ي فقها ولي امرِ بالقوه هستند. «كلُّهُمْ جُعِلُوا حاكماً».[42] منتها اگر همه بخواهند حاكم باشند، اين قوه نمي‌تواند درباره‌ي همه به فعليت برسد؛ چون هرج و مرج و اختلاف پيش مي‌آيد. مگر اينكه كسي اين مسئوليت را قبول كند و بقيه [ولايت او را] بپذيرند.

آقاي صافي گلپايگاني: پس در زمان غيبت كه حكومت نبوده است، اين امر به چه شكل بوده است؟

آقاي صانعي: حاكم بالقوه بوده‌اند، منتها يكي از آنها مي‌پذيرفته ... .

آقاي صافي گلپايگاني: شرط نفوذ امرِ آنها ... . توجه كنيد، مسئله اين است كه اگر اين‌طور باشد، همه نمي‌توانند. بالأخره بايد آن‌طور باشد.

آقاي محسن هادوي: ما اول از نظر قانون اساسي تكليفش را روشن مي‌كنيم، بعد آقايان از نظر فقاهتي بحث كنند.

آقاي صافي گلپايگاني: از نظر قانون اساسي يك مسئله اين است كه در اينجا براي قضات مي‌گويد «به ازاي هر سال خدمت با پرداخت يك ماه حقوق و مزايا ...»، در حالي كه در مورد كساني كه مي‌خواهند بازسازي و پاكسازي كنند، بهتر و بيشتر از اين مزايا قائل شده‌اند.

آقاي مهدوي كني: اين كه به نظر من هم شبهه‌ناك است. به يك معنا تبعيض قائل شده‌اند. هر كسي اين را بشنود، مي‌گويد تبعيض است.

آقاي صافي گلپايگاني: آن هم به اين شكل كه تقديم مفضول بر فاضل[43] هم باشد.

آقاي مهدوي كني: شبهه‌ناك است. آن آيين‌نامه‌اي كه اينها در مورد افراد داراي ليسانس و دارندگان تحصيلات حقوق اسلامي نوشته‌اند، چيست؟ من خيلي از اوقات ديده‌ام كه آيين‌نامه‌ها شرايطي را ذكر مي‌كنند كه آن شرايط جنبه‌ي قانونيت دارد و صرفاً كيفيت اجرا نيست.

آقاي صالحي: اين آيين‌نامه‌ي اجرايي نيست. آيين‌نامه‌اي است كه شرايط را تعيين مي‌كند. شرايط تعيين كردن، مربوط به قانون است.

آقاي مهدوي كني: ممكن است شرايطي را تعيين كنند كه برخلاف مقررات اسلام باشد. من چه مي‌دانم آن آيين‌نامه چيست و در اختيار ما هم نخواهد بود كه بررسي كنيم.

آقاي صالحي: نه، اصلاً بايد قانون باشد.

آقاي مهدوي كني: پس اينكه بگوييم: «بايد به تصويب شوراي عالي قضايي برسد»، قابل قبول نيست.

آقاي صالحي: [قانون اساسي] گفته است: حدود و ضوابط را قانون تعيين مي‌كند، نه آيين‌نامه؛[44] در حالي كه تبصره‌ي (2) اين مصوبه مي‌گويد كه حدود و ضوابط را آيين‌نامه مشخص مي‌كند.

درباره‌ي تبعيض اعلام رأي مي‌كنيم. آقاياني كه تبصره‌ي يك را ... .

آقاي صافي گلپايگاني: حدود و ضوابط را اين‌طور معنا كنيم كه مثلاً اشخاصي بيايند كه ...

آقاي مهدوي كني: مثلاً اشخاصي بيايند كه سنشان اين‌قدر باشد. ما نمي‌دانيم كه آنها چه مي‌گويند.

آقاي محسن هادوي: اين را هر آدم عامي هم كه بشنود، مي‌گويد تبعيض است؛ ولي شما مي‌گوييد نيست!

آقاي مهدوي كني: آيين‌نامه اگر كيفيت اجرا را بگويد، خوب است؛ ولي من ديده‌ام كه خيلي از اين آيين‌نامه‌ها اين‌گونه نيست. مثل همين آيين‌نامه‌اي كه براي زمين نوشته‌اند؛[45] مثلاً اينكه زمين موات چيست و زمين باير چيست. همين‌ها الآن دارد جنبه‌ي قانوني پيدا مي‌كند.

آقاي صافي گلپايگاني: آقا، همان مجوز مسكن هم كه قبلاً تصويب كرديم و آيين‌نامه‌اي كه براي آن نوشته‌اند،[46] هم برخلاف قانون اساسي، هم برخلاف شرع، هم برخلاف خود اين قانون است. كجا رسم است؟ مگر مي‌شود؟!

آقاي محسن هادوي: راجع به تبعيض اعلام رأي مي‌كنيم.

آقاي صافي گلپايگاني: آقاياني كه قسمت ذيل تبصره‌ي يك را با اصل (2)، كه سخن از عدل مي‌گويد و اصل (3)، كه از تبعيضات ناروا مي‌گويد، و با لحاظ قانون بازسازي مغاير با قوانين [= قانون اساسي] مي‌دانند، اعلام نظر بفرمايند.

آقاي آراد: هشت رأي آورد.

آقاي صافي گلپايگاني: مسأله‌ي ديگر، حدود و ضوابط صدور اجازه‌نامه است. اينكه به‌طور كلي بگوييم بحثي از آيين‌نامه نكنند، امكان‌پذير نيست.

آقاي مهدوي كني: من اين را نمي‌گويم. من مي‌گويم كه در قانون يك حدودي مشخص شود و بعد بگويند كه آيين‌نامه براي كيفيت اجرا را شوراي عالي قضايي تصويب كند. مثلاً گفته‌اند: ليسانس با تحصيلات اسلامي. آيين‌نامه بايد مشخص كند كه تحصيلات اسلامي چيست و محدوده‌ي تحصيلات اسلامي تا كجا است.

آقاي صافي گلپايگاني: بله، همين؛ بايد مربوط به اجرا باشد.

آقاي محسن هادوي: نه، آقاي كني! آيين‌نامه را نوشته‌اند تا ضوابط را تعيين كند.

آقاي مهدوي كني: در قانون بايد كيفيت اجرا معلوم بشود.

آقاي صافي گلپايگاني: نه، مثلاً مي‌گويد سنّش بيست سال باشد. در قانون است.

آقاي افتخار جهرمي: وقتي كه مصوبه مي‌گويد: بايد گواهي پايان خدمت يا معافيت داشته باشد، مسلّم است كه بيش از بيست سال را مي‌گويد.

آقاي محسن هادوي: بله، [ولي در اينجا] اصلاً مي‌گويد: آيين‌نامه بايد حدود و ضوابط را تعيين كند.

آقاي مهدوي كني: يا مثلاً چند سال درس خوانده باشد.

آقاي صافي گلپايگاني: اهل همان محل باشد.

آقاي صالحي: آقا، تبعيض هشت رأي آورد.

آقاي افتخار جهرمي: قبلاً در آيين‌نامه نوشته بودند كه ليسانس حقوق بايد بيايد امتحان بدهد و يك سال كارآموزي كند و بعد از كارآموزي امتحان بدهد. اگر قبول شد، به او ابلاغ بدهند.

آقاي محسن هادوي: در قانون مي‌نويسيم.

آقاي مهدوي كني: من نمي‌دانم. ممكن است در آيين‌نامه بگويند سنش اين‌قدر باشد. يا بگويند اين‌قدر تحصيل كرده باشد. نمي‌دانم.

آقاي محسن هادوي: در اينجا گفته‌اند كه ضوابطش را آيين‌نامه تعيين مي‌كند؛ در صورتي كه طبق قانون اساسي، ضوابط را بايد قانون تعيين كند.

آقاي صافي گلپايگاني: قانون است. ببينيد، همين‌هايي كه ايشان مي‌فرمايد، قانون است. آيين‌نامه بايد اجرا بشود. يعني ما مي‌خواهيم اين را كه در اينجا هست، اجرا كنيم. چطور اجرا كنيم؟

آقاي محسن هادوي: نحوه‌ي اجرا يعني مثلاً اينكه حالا كه قانون مي‌گويد به فلان‌جا برو، با ماشين برويم يا با كشتي. اين مي‌شود آيين‌نامه. ولي اين چيزهايي كه در اينجا گفته‌اند، بايد [از طريق] قانون باشد. خودشان هم نوشته‌اند: «حدود و ضوابط را ... .»

آقاي صافي گلپايگاني: مثلاً مي‌توانند در آن آيين‌نامه بگويند: سن شخص بايد سي سال باشد. اين چه ربطي به ايراد دارد؟

آقاي مهدوي كني: اين كه آيين‌نامه‌ي اجرايي نيست.

آقاي صافي گلپايگاني: اجرا اين است كه مثلاً بگويند ليسانسيه‌ها بيايند ثبت‌نام كنند و ما از طريق قرعه‌كشي آنها را استخدام مي‌كنيم.

آقاي مهدي هادوي: اين پيشنهاد ايراد دارد.

آقاي صافي گلپايگاني: آقا، اجازه بدهيد، الآن رأي مي‌گيريم. چون در اينجا «حدود و ضوابط» اعم است؛ هم شامل مسائل اجرايي و هم شامل مسائل غيراجرايي مي‌شود.

چند تن از اعضا: ماهوي است.

آقاي صافي گلپايگاني: بنابراين از اين لحاظ اين مصوبه مجمل است. اصلاً مجمل نه، بلكه اطلاقش شامل مسائل غيراجرايي هم مي‌شود و از اين جهت مغاير قانون اساسي است.

آقاي خزعلي: چون اطلاقش شامل قانون‌گذاري مي‌شود.

آقاي صافي گلپايگاني: بله.

آقاي محسن هادوي: نه، «تحصيلات» ... .

آقاي صافي گلپايگاني: نه، «حدود و ضوابط». اطلاقش شامل اين مي‌شود كه بتوانند شرايط ديگري هم براي قاضي قرار دهند.

آقاي افتخار جهرمي: آيين‌نامه يعني اينكه بگويند بايد كارآموزي كنند و اينكه نحوه‌ي كارآموزي را بنويسند.

آقاي محسن هادوي: حدود و ضوابط را قانون بايد تعيين كند.

آقاي خزعلي: «تحصيلات» هم مبهم است.

چند تن از اعضا: «تحصيلات» هم مبهم است.

آقاي صافي گلپايگاني: يعني اين هم به دست آنها [= شوراي عالي قضايي] مي‌افتد. اگر ما نوشتيم «مجموع اين تبصره )2( از جهت اينكه تعيين حدود و ضوابط را به آيين‌نامه واگذار كرده و از اين جهت كه تعيين معيار تحصيلات با آيين‌نامه هم اشكال دارد، مغاير قانون اساسي است»، آن را هم مي‌نويسيم. مسأله‌ي ديگر، تصويب در شوراي عالي قضايي است كه به نظر مي‌رسد طبق قانون اساسي اين هم درست نيست.

آقاي خزعلي: وقتي آيين‌نامه‌ي اجرايي باشد، چه اشكالي دارد؟

آقاي صافي گلپايگاني: آيين‌نامه‌ي اجرايي را هم بايد وزرا تصويب كنند.

حالا با توجه به مطالبي كه گفتيم، هر كس اين را مغاير با قانون اساسي مي‌داند، اعلام نظر بفرمايد.

آقاي آراد: در هر سه مورد مخالفت شد.

آقاي مهدوي كني: چرا به اين شكل رأي گرفته مي‌شود؟

آقاي صافي گلپايگاني: اجازه بدهيد. ما در هر جايي كه رأي مي‌دهيم، ممكن است از جهات مختلف يك تبصره يا ماده‌اي را با قانون اساسي مغاير بدانيم. اينجا از آن دو لحاظ مغاير است. حالا چنانچه از اين لحاظ رأي و نظر ندهيم، بعد كه آنها اصلاح مي‌كنند، دوباره همين را مي‌نويسند و مي‌گويند: چرا به ما نگفتيد؟ يعني رسماً مي‌نويسند: آيين‌نامه‌ي اجرايي اين قانون به تصويب شوراي عالي قضايي برسد.

آقاي محسن هادوي: آيين‌نامه‌ي اجرايي را اگر شوراي عالي قضايي تهيه كند، مخالف قانون اساسي نيست.

آقاي صافي گلپايگاني: مخالف است.

آقاي محسن هادوي: مخالف نيست.

آقاي افتخار جهرمي: اصل )138( قانون اساسي را ملاحظه بفرماييد.

آقاي محسن هادوي: هر كس كه مأمور اجراي قانوني است، حق دارد كه آيين‌نامه‌ي اجرايي آن را بنويسد. ما الآن داريم شوراي عالي قضايي را موظف مي‌كنيم كه اين قانون را اجرا كند. اين را كه دولت اجرا نمي‌كند. كسي كه قانوني را اجرا مي‌كند، حق دارد براي اجراي آن آيين‌نامه بنويسد.

آقاي صافي گلپايگاني: اداره‌ي كل شهرباني هم مي‌تواند آيين‌نامه وضع كند!

آقاي محسن هادوي: شهرباني مسئول دولتي دارد. بعلاوه ما مواردي داشته‌ايم كه اجازه داده‌ايم.

آقاي صافي گلپايگاني: نداريم. هيچ كجا اجازه نداده‌ايم.

آقاي محسن هادوي: چرا، اجازه داده‌ايم.

آقاي صالحي: رأي بگيريد.

آقاي صافي گلپايگاني: مي‌خواهيد ماده‌اش را هم بخوانم؟

آقاي محسن هادوي: آن مربوط به دولت است، نه قوه‌ي قضائيه.

آقاي مهدوي كني: نه، اين نمي‌گويد كه ديگران نمي‌توانند. مي‌گويد وزرا هم مي‌توانند تصويب كنند.

آقاي صافي گلپايگاني: نه، اگر آن باشد كه دفع دخل[47] است.

آقاي محسن هادوي: در هر حال، ما به شوراي عالي قضايي هم اجازه مي‌دهيم كه آيين‌نامه تصويب كند.

آقاي صافي گلپايگاني: پس اين دفع دخل است كه مجلس كه قانون‌گذار است و قواعد كلي را تصويب مي‌كند، در اين موارد اشكالي ندارد كه ديگران تعيين كنند. اصل (138): «علاوه بر مواردي كه هيئت وزيران يا وزيري مأمور تدوين آيين‌نامه‌هاي اجرايي قوانين مي‌شود، هيئت وزيران حق دارد براي انجام وظايف اداري و تأمين اجراي قوانين و تنظيم سازمان‌هاي اداري به وضع تصويب‌نامه و آيين‌نامه بپردازد.»

آقاي محسن هادوي: پس اينكه مي‌گويد «حدود و ضوابط»، چيست؟

آقاي صافي گلپايگاني: اين اصل مي‌خواهد[48] بگويد كه وزيران هم مي‌توانند؛ وگرنه مي‌گفت: علاوه بر مواردي كه نهادها يا بنيادها يا هركسي ... . به نظر بنده اين صراحت در انحصار دارد، تا اينكه هر كسي در هر كجا نتواند براي خودش آيين‌نامه وضع كند.

آقاي مهدوي كني: اين اصلاً در مقام اين نبوده است كه مسئله‌ي قانون‌گذاري را در اينجا بيان كند.

آقاي صافي گلپايگاني: پس اين براي چيست؟

آقاي مهدوي كني: اين دارد وظايف دولت را بيان مي‌كند.

آقاي صافي گلپايگاني: نخير.

آقاي مهدوي كني: قوه‌ي مقننه كه نيست، قوه‌ي مجريه است. مي‌خواهد بگويد هيئت مجريه چنين مسئوليت‌هايي دارد.

آقاي محسن هادوي: بله.

آقاي صافي گلپايگاني: در هر حال اين هم مهم نيست.

آقاي صالحي: البته اگر شما مجتهد پيدا نكرديد، الأعلم فالأعلم.

چند تن از اعضا: رأي بگيريم.

آقاي صانعي: رأي بگيريد كه آن كلمه‌ي «به تصويب» خلاف است يا نه.

آقاي صافي گلپايگاني: آنها هم اين را در مجلس قبول كرده‌اند. رأي‌گيري مي‌كنيم. اين مطلب ديگر تمام شد. آقاياني كه اين جمله‌ي «به تصويب شوراي عالي قضايي ...» را از اين لحاظي كه گفتيم ... .

آقاي مهرپور: از كدام لحاظ؟

آقاي محسن هادوي: از لحاظ آيين‌نامه‌ي اجرايي.

آقاي صافي گلپايگاني: از همين لحاظ كه صد دفعه گفتيم.

آقاي افتخار جهرمي: از لحاظ اينكه آيين‌نامه‌ي اجرايي را وزرا و دولت ... .

آقاي صالحي: آقا، شما رأي گرفتيد كه چون در اينجا آمده است «حدود و ضوابط به‌وسيله آيين‌نامه شوراي عالي قضايي تعيين مي‌شود»، خلاف قانون اساسي است ... .

آقاي صافي گلپايگاني: ديگر با آن كاري نداريم.

آقاي صالحي: كاري به آيين‌نامه‌ي اجرايي نداريم، مگر اينكه بخواهيد براي يك مسئله‌ي كلي رأي بگيرد. اگر بنويسند «آيين‌نامه‌ي اجرايي اين را شوراي عالي قضايي بنويسد»، موافق با قانون اساسي است يا مخالف آن؟

آقاي صافي گلپايگاني: درست است، خيلي خوب. ما گفتيم كه اطلاقش آن را هم در برمي‌گيرد.

آقاي صالحي: نه.

آقاي صافي گلپايگاني: حالا رأي مي‌گيريم. شما فوراً برمي‌گردي آقا! علمي حرف بزنيد! ما گفتيم كه از لحاظ اينكه «حدود و ضوابط» شامل مسائلي هم مي‌شود كه در حوزه‌ي قانون‌گذاري است و معيار تصويب هم مي‌شود، از اين جهت مغاير با قانون [اساسي] است.

آقاي صالحي: حالا فرمايش شما معلوم شد. بنده عرض مي‌كنم كه «حدود و ضوابط» اطلاق ندارد. فقط و فقط شامل آن چيزي است كه در قانون است. معنايش اجرايي نيست.

آقاي محسن هادوي: منظور ما هم همين است. معنايش اجرايي نيست.

آقاي خزعلي: شما كه جنبه‌ي اطلاق را اشكال كرديد، پس ضمناً قبول كرديد كه در موارد اجرايي خلاف قانون نيست.

آقاي صافي گلپايگاني: نخير، ما اگر آن‌طور مي‌نوشتيم، آنها مي‌گفتند كه اين مسئله را قبول كرده‌ايد.

آقاي محسن هادوي: آقاي خزعلي هم همين را مي‌فرمودند. اصلاً اطلاق ندارد.

آقاي صالحي: اطلاق ندارد. كلش مخالف است.

آقاي محسن هادوي: «حدود و ضوابط» كه اطلاق ندارد.

آقاي صافي گلپايگاني: آقا! به آن اصل مطلب برنگرديد.

آقاي صالحي: اجرايي را نمي‌گيرد.

آقاي صانعي: آقاي صالحي، «حدود و ضوابط صدور».

آقاي صافي گلپايگاني: حالا غلط يا صحيح، براي آن رأي گرفتيم.

آقاي افتخار جهرمي: من يك توضيحي به ايشان بدهم. فرض كنيم بگويند كه كساني كه در علوم ديني تا حدّ سطح خوانده‌اند و ليسانسيه‌هاي حقوق، بايد در امتحان شركت كنند و امتحان را كه گذراندند، يك سال كارآموزي كنند و در پايان كارآموزي هم امتحان بدهند. نحوه‌ي امتحان و دروسي را كه بايد امتحان بدهند، شوراي عالي قضايي تعيين خواهد كرد. اين اشكال دارد يا ندارد؟

آقاي صالحي: من مي‌گويم كه قسمت آخر اين را نمي‌خواهد بگويد.

آقاي افتخار جهرمي: اگر گفتند، چطور؟

آقاي صالحي: اگر گفتند، مسلماً آيين‌نامه‌ي اجرايي مي‌شود.

آقاي محسن هادوي: نه.

آقاي صالحي: اگر آنها را بگويند، آيين‌نامه‌ي اجرايي مي‌شود.

آقاي افتخار جهرمي: نه ديگر! مي‌خواهند براي اين رأي بگيرند.

آقاي صافي گلپايگاني: آقا، اين مسئله واضح است. چرا ما مطلبي را كه صد بار گفتيم، دوباره تكرار مي‌كنيم؟ آقاياني كه اين را مغاير با قانون اساسي مي‌دانند، اعلام نظر بفرمايند. هر كس هم مغاير نمي‌داند، ميل خودش است. بنده خودم مغاير مي‌دانم.

آقاي آراد: شوراي عالي قضايي نمي‌تواند قانون تصويب كند.

آقايان مهدي هادوي و صالحي: آيين‌نامه‌ي اجرايي را مي‌تواند تصويب كند.

آقاي صافي گلپايگاني: خيلي خوب، بنويسيد.

آقاي مهرپور: نسبت به آيين‌نامه‌ي اجرايي، اگر از طرف مجلس مأمور شود، مي‌تواند.

آقاي صالحي: آقاي مهرپور، ديديد ما طرفدار حق هستيم و عناد نداريم؟!

آقاي صافي گلپايگاني: مصوبه‌ي ديگري هم داريم؟

آقاي محسن هادوي: بله، اين هنوز تمام نشده. شما خودِ اين بند (5) را ببينيد.

آقاي مهدي هادوي: همان شد.

آقاي محسن هادوي: به هر حال بايد بگوييم كه بند (5) هم ايراد دارد. بند (5) مهم‌تر از همه‌ي ايرادها است. مي‌گويد: «اجازه قضا از جانب شوراي عالي قضايي يا هيئت منتخب شوراي مزبور.» اين چه ضابطه‌اي است؟!

يكي از اعضا: اين مخالف با قانون اساسي است.

آقاي خزعلي: تبصره‌ي (2) ... .

آقاي محسن هادوي: تبصره‌ي (2) غير از اين است. تبصره‌ي (2) فقط در مورد ليسانسيه‌هاي حقوق صحبت مي‌كند، ولي اين بند به‌طور كلي صحبت مي‌كند.

آقاي مهرپور: خوب، آن هم خلاف است.

آقاي صالحي: بند (5) با تبصره‌ي يك وحدت دارد.

آقاي محسن هادوي: چرا شلوغ مي‌كنيد؟! وحدت ندارد.

آقاي خزعلي: چرا تبصره‌ي (2) را آورده‌اند؟

آقاي محسن هادوي: تبصره‌ي (2) را براي ليسانسيه‌هاي حقوق آورده‌اند.

آقاي خزعلي: اصلاً چرا آورده‌اند؟

آقاي محسن هادوي: آورده‌اند تا براي ليسانسيه‌هاي حقوق ضابطه تعيين كنند. ولي اشتباه كرده‌اند و حرف ما را نپذيرفته‌اند. ببينيد، ما چه گفته بوديم؟

آقاي خزعلي: گفته بوديم معيار تعيين كنيد.

آقاي محسن هادوي: معيار براي ليسانس حقوق معين كرده‌اند. براي غيرليسانس چه چيزي را معين كنند؟!

آقاي خزعلي: بد تنظيم كرده‌اند.

آقاي محسن هادوي: نه، ما گفتيم كه معيار تعيين كنند.

آقاي خزعلي: بد تنظيم كرده‌اند.

آقاي محسن هادوي: خوب، ما كه نمي‌توانيم بگوييم بد تنظيم كرده‌ايد.

آقاي صافي گلپايگاني: آقا، اجازه بدهيد، من اين را درست مي‌كنم. ايشان درست مي‌گويد. مي‌نويسيم: اشكالي كه ما در آنجا داشتيم، رفع نشده و اين هم كه در اين تبصره نوشته‌ايد، اشكالاتي دارد.

آقاي محسن هادوي: بله، اين اشكال رفع نشده. اينها اشتباه مي‌كنند.

آقاي خزعلي: يك «و» اضافه نمي‌شود؟

آقاي صافي گلپايگاني: در آن صورت آنها كه آن را اطلاق مي‌كنند، بايد بگويند. ما كه نمي‌توانيم بگوييم.

آقاي خزعلي: با يك «و» تمام مي‌شود.

آقاي آراد: جناب آقاي صافي، ضمناً يك ايرادي هم داشت كه بنده عرض كردم ـ جناب‌عالي تشريف نداشتيد ـ و آن هم در تبصره‌ي يك بود كه اينها الآن نمي‌توانند سمت قضات را تغيير دهند. بايد اصل (164) قانون اساسي رعايت شود. مي‌توانند در مورد اين موضوع يك قانون بگذرانند.

آقاي صافي گلپايگاني: طبق اين قانون ديگر قاضي نيست.

آقاي آراد: برخلاف قانون اساسي است.

آقاي افتخار جهرمي: آقاي آراد اين را قبلاً نگفتيم.

آقاي آراد: نه، قبلاً هم گفتيم.

آقاي محسن هادوي: آقاي آراد همين مقداري كه تا الآن انجام شده، خيلي است.

آقاي آراد: حرف جناب‌عالي درست است. قبلاً گفتيم، ولي رأي نياورد.

آقاي محسن هادوي: آن دفعه نگفتيم.

آقاي آراد: گفتيم، ولي رأي نياورد.

آقاي صالحي: ولي الآن گذشته است. گفتيم، رأي نياورد ديگر.

آقاي خزعلي: بحث كارايي است؛ توان كار.

آقاي صالحي: ولي الآن گذشته است.

آقاي آراد: بايد مدت تعيين شود.

آقاي محسن هادوي: بله، مدت هم بايد تعيين بشود.

 يكي از آقايان: صحّت مزاج در توانايي انجام كار است. حالا اگر يك قاضي در گذشته استخدام شده و تمام شرايط قضا را دارد و حتي مجتهد است، ولي الآن توانايي كار ندارد، وضعيت او را هم با همين مشخص مي‌كنند.

آقاي آراد: با تعيين مدت اجراي قانون، شوراي عالي قضايي هم موافق است.

آقاي مهدوي كني: آقاي آراد، حالا يك سؤال مي‌كنم: اگر مثلاً پس از يك سال كشف شد كه يكي از همين قضاتي كه او را رد نكرده‌اند، صلاحيت قضا ندارد، چه بايد كرد؟

آقاي افتخار جهرمي: در اينجا به‌اتفاق آرا رد مي‌كنند.

آقاي مهدوي كني: جرم ندارد.

يكي از آقايان: آن چيز ديگري است.

آقاي آراد: اصل (164) حاكم است.

يكي از اعضا: آقا، اين سلب صلاحيت پروانه است.

آقاي مهرپور: آقا، تغيير سمت مربوط به اين [= اصل (164)] نيست. اگر صلاحيت قضايي ندارد، ممكن است به فلان كار هم گمارده شود. مثلاً شما رئيس دادگاه هستيد و حالا مي‌خواهند شما را به رياست دادگستري بگمارند؛ بايد به‌اتفاق آرا تصميم بگيرند. اين غير از آن است. در اينجا فرض بر اين است كه شخص شرايط قاضي شدن را ندارد. ربطي به اصل (164) ندارد. طبق اصل (164) مگر مي‌شود به‌اتفاق آرا يك قاضي را كارمند قرار داد؟!

آقاي صافي گلپايگاني: «ايراد شوراي نگهبان در مورد بند (5) به حال خود باقي است و تبصره‌ي (2)، كه در مورد ليسانس حقوق قضايي و تحصيلات حقوق اسلامي است، براي رفع ايراد كافي نيست و اصل تبصره هم از جهت اينكه جمله‌ي «حدود و ضوابط» شامل مسائل غيراجرايي نيز مي‌شود، مغاير با قانون اساسي است. ذيل تبصره‌ي يك هم با توجه به اينكه در قانون بازسازي براي كساني كه طبق آن قانون بازنشسته يا بازخريد مي‌شوند، وضع بهتري در نظر گرفته شده است، تبعيض ناروا و خلاف عدل است و با اصول (2) و (3) قانون اساسي مغايرت دارد.»

آقاي محسن هادوي: جناب صافي، حالا يك مطلب باقي مانده و آن اينكه يك كارمند را مجبور كنند كاري را كه نمي‌خواهد، انجام دهد. حكم اين مسئله چه مي‌شود؟

آقاي صافي گلپايگاني: آن را گفتيم.

آقاي محسن هادوي: نه، رأي نگرفتند.

آقاي صافي گلپايگاني: حالا مي‌گيريم. آن حرف حسابي نيست.

آقاي محسن هادوي: چرا حرف حسابي نيست؟!

آقاي صافي گلپايگاني: حالا كه ايشان مي‌گويند، رأي مي‌گيريم. اينجا نوشته شده است: «... در صورتي كه واجد وثاقت و حسن سابقه باشند، به كار اداري بگمارد ... .» من مي‌گويم اگر گماردند و قبول نكرد، برود دنبال كار ديگري.

آقاي صالحي: آقاي صافي، شما كه وجود تبعيض را پذيرفتيد در آنجا كه دو نفر هستند، يكي با حسن سابقه و درستي و امانت و يكي بدون اينها. به اين يكي مي‌گويند: شما بازخريد هستيد با اين حقوق و مزايا، و به آن يكي، كه وثاقت و امانت دارد، مي‌گويند: بايد بروي كار اداري بكني! اگر هم نپذيرد، مي‌گويند: برو پي كارت!

آقاي صانعي: اين اگر الزام باشد، من به تبعيض بودنش رأي مي‌دهم.

آقاي صالحي: اگر اين الزام را دارد، تبعيض است.

آقاي صافي گلپايگاني: اجازه بدهيد عرض كنم. به او مي‌گويند كه شما در كارمندي خودتان باقي باشيد.

آقاي صانعي: مي‌گويند كار اداري بكن.

آقاي صافي گلپايگاني: باشد، او كه ديگر كار قضايي ندارد. شرط قضاوت او طبق اين قانون از بين رفت.

آقاي صانعي: بيست سال قاضي بوده است! مثلاً آقاي صالحي را كه بنا بود رئيس دادگستري كرمان باشد، بياورند و بگويند كه تو بايد كار اداري كني!

آقاي صافي گلپايگاني: خوب، اين اصل مي‌گويد كه طبق قواعد اسلامي، او ديگر حق قضاوت ندارد.

آقاي صالحي: من يك كارمند اداري بودم، در حالي كه دكتراي الهيات داشتم. به‌خوبي در خاطرم هست كه سال‌هايي بود كه حاضر بودم تمام هستي خودم را يك‌جا بدهم و از كار اداري بيرون بيايم و شغل من تبديل به شغل قضايي شود. شما برداشتن يك قاضي از شغل قضاوت و ضبّاط گذاشتن او را يك مسئله‌ي ساده تلقي مي‌كنيد و او را الزام مي‌كنيد كه بايد به فلان‌جا بروي؟!

آقاي صافي گلپايگاني: اين درست، ولي او هم نمي‌تواند بگويد كه اگر بخواهيد مرا در كار اداري بگماريد، توهين به من است. بالأخره بايد در يك جايي مشغول شود. اين قانون مي‌گويد كه فقط چنين اشخاصي صلاحيت قضا دارند؛ بنابراين، شما هرچه به سرخودتان بزنيد كه من سي سال تمام قاضي بوده‌ام و ... .

آقاي صالحي: از اين جهت درست است.

آقاي صافي گلپايگاني: پس ما از اين جهت فارغ‌البال هستيم؛ مي‌گوييم جناب‌عالي كه حسن وثاقت داريد، اگر مي‌خواهيد، كار اداري كنيد و اگر نمي‌خواهيد، طبق آن تبصره‌اي كه اصلاح شد، حقوق و مزاياي خودتان را بگيريد. وقتي آن تبصره اصلاح شد، ديگر آن تبعيض وجود نخواهد داشت.

آقاي آراد: آقاي صافي، وقتي شوراي عالي قضايي، سمت قضايي كسي را تبديل به سمت اداري كرد، او بايد برود. اگر نرود، حقوقش قطع مي‌شود. او كه اختياري ندارد.

آقاي صالحي: اين استنباط شما است. من كه چنين استنباطي ندارم.

آقاي صافي گلپايگاني: مي‌نويسيم: «با رضايت خودش». آن بخشي كه در ذيل تبصره بدين صورت اصلاح كرده‌اند كه «به كار اداري بگمارد و ديگران را ...»، معنايش اين نيست كه او را به كار اداري ملزم كنند و ديگران را بازخريد يا بازنشسته كنند، و اگر او گفت: با من هم مثل ديگران كه وثاقت ندارند، رفتار كنيد، نپذيرند.

آقاي صانعي: آقاي صافي، اين در رأي نيامده است.

آقاي مهدوي كني: مي‌گويند: دستور اداري است؛ جناب‌عالي بايد سر اين كار برويد و اگر به اين دستور عمل نكنيد، متخلف هستيد.

آقاي صالحي: بله ديگر، او را بيرون مي‌كنند. اجبارش مي‌كنند به كاري كه ... .

آقاي صانعي: خوب، رأي بگيريد، يا در توضيح بنويسيد كه حقوقدان است.

آقاي صالحي: چون اين شبهه را دارد، رأي بگيريد.

آقاي صافي گلپايگاني: نه، مسئله‌ي مهمي نيست و به عقيده‌ي من اين‌طور نيست، ولي حالا كه شما مي‌گوييد، رأي مي‌گيريم. شما مي‌گوييد كه اگر راضي نبود، مثل آنها با او معامله كنند.

چند تن از اعضا: بله.

آقاي مهرپور: هفت رأي آورد.

آقاي صانعي: قطعاً شخص داراي حسن ثقه را الزام مي‌كنند و غيرثقه را الزام نمي‌كنند.

آقاي مهرپور: بنويسيم: «در صورتي كه راضي باشد و خودش بخواهد، او را به كار اداري مي‌گمارند.»

آقاي صالحي: بله.

آقاي مهدوي كني: قبلاً اين‌طور بود كه مي‌گفتند افراد بدسابقه را ده سال ارفاق كنند، اما به افراد خوب مي‌گفتند كه تو بايد اينجا بماني و همان حقوق كم را بگيري!

آقاي مهدي هادوي: واقعاً عجيب است كه ما از اين قبيل مقررات داشته‌ايم. البته نظر آنها اين نبود؛ آنها مي‌گفتند كه ما اين شخص را بازنشسته نمي‌كنيم. در ظاهر، احترام بود، ولي واقعاً اين‌طور نبود.

آقاي محسن هادوي: آقاي دكتر افتخار هم رأي دادند. فقط يك مسئله‌ي ديگر مانده و آن هم مدت اجراي قانون است.

آقاي آراد: آقاي صافي، راجع به مدت اجراي قانون هم رأي بگيريد.

آقاي جنتي: قانون [كه] رأي نياورده است.

آقاي صافي گلپايگاني: اين آقايان مي‌فرمايند كه اينجا چون نگفته تكليف اين قضات را تعيين كنند كه تا چه وقت قاضي هستند يا نيستند، اين خلاف استقلال قضات و امنيت شغلي است و اين آدم متزلزل مي‌شود.

آقايان صالحي و افتخار جهرمي: رأي بگيريد.

آقاي صافي گلپايگاني: بنده عرض مي‌كنم كه اين خلاف هيچ چيزي نيست. هر وقت حكمش را در دستش گذاشتند، مي‌رود. ما اگر بگوييم تا پنج سال، او تا پنج سال متزلزل است. معنايش اين است كه تا وقتي كه به او ابلاغ نكرده‌اند، كار خودش را مي‌كند.

آقاي محسن هادوي: مي‌خواهد زندگي بكند! آقاي كني مي‌فرمايند كه اگر سه روز كار خلاف كند ... .

آقاي صافي گلپايگاني: زندگي‌اش را مي‌كند. خوب، اين را هم به رأي مي‌گذاريم.

آقاي صافي گلپايگاني: آقاياني كه مشخص نبودن مدت اجراي اين قانون را مخالف امنيت شغلي و استقلال قضات مي‌دانند، اعلام رأي بفرمايند.

آقاي صالحي: مخالف استقلال مي‌دانيم.

يكي از اعضا: مخالف با هر دو مي‌دانيم.

آقاي آراد: خود شوراي عالي قضايي موافق است كه تعيين مدت رأي بياورد.

آقاي مهرپور: در مجلس گفتند كه نيازي نيست و مهلت حذف شد. لايحه اين بود.[49]

آقاي محسن هادوي: خوب، حالا بايد مدت هم تعيين كنند.

آقاي آراد: ما مي‌گوييم كه بايد مدت تعيين كنند.

آقاي محسن هادوي: مي‌گوييم مدت بگذاريد، والاّ برمي‌گردانيم.

آقاي مهرپور: ما آن دفعه هم كه براي اصلاح رفت، گفتيم كه مدت بگذارند.

آقاي مهدوي كني: اگر مدت مي‌گذاشتند، حرفي نداشتيم.[50]
===========================================================================
[1]. «لايحه راجع به انتخاب قاضي» در قالب ماده‌واحده‌اي با پنج بند و سه تبصره، در جلسه‌ي مورخ 10/‏5/‏1360 هيئت وزيران تصويب و در تاريخ 20/‏5/‏1360 به مجلس شوراي اسلامي تقديم شد. مجلس شوراي اسلامي با تغييراتي در محتواي لايحه دولت، آن را با عنوان «طرح قانوني شرايط انتخاب قضات دادگستري» در قالب ماده‌واحده‌اي با پنج بند و يك تبصره در تاريخ 2/‏10/‏1360 به تصويب رساند و مطابق با روند پيش‌بيني‌شده در اصل (94) قانون اساسي، براي رسيدگي و اظهار نظر به شوراي نگهبان ارسال كرد. مهم‌ترين تفاوت طرح مجلس با لايحه دولت، حذف دو شرطِ دارا بودن حداقل 22 سال سن و دانشنامه ليسانس در رشته‌هاي قضايي و الاهيات و گنجاندن شرط اجتهاد يا اجازه قضا از جانب شوراي عالي قضايي بود. شوراي نگهبان در مرحله‌ي نخست بررسي، طرح را به سبب ذكر شرط «حُسن شهرت و عدم سوء سابقه كيفري» در بند دوم و «عدم ذكر شرط طهارت مولد» تأييد نكرد. بند (5) مصوبه نيز از آن رو كه «براي اجازه قضا از جانب شوراي عالي قضايي يا هيئت منتخب شورا ضابطه‌اي معين نكرده و نيز اختياري كه در تبصره ماده واحده به شوراي مذكور در بازنشسته كردن يا به كار غيرقضايي گماردن و يا بازخريد سابقه خدمت قضات داده شده، به علت اينكه ضابطه‌اي براي آن معين نشده و ظاهر آن اعطاي اختيار در تعيين اين دو ضابطه به شوراي عالي قضايي است، به اكثريت آراي اعضاي شورا مغاير اصل (85) قانون اساسي» اعلام شد. پس از اين اظهار نظر شوراي نگهبان، مجلس شوراي اسلامي با اصلاح طرح، شرط «طهارت مولد» را جايگزين «حُسن شهرت و عدم سوء سابقه كيفري» كرد و براي رفع اشكال عدم تعيين ضابطه براي اجازه‌ي قضا، با افزودن تبصره‌اي مقرر كرد كه «حدود و ضوابط براي صدور اجازه‌نامه در مورد كساني كه داراي ليسانس حقوق قضايي يا تحصيلات حقوق اسلامي هستند، بر طبق آيين‌نامه‌اي خواهد بود كه به تصويب شوراي عالي قضايي برسد.» همچنين در مصوبه جديد شوراي عالي قضايي موظف شد قضاتي را كه واجد شرايط نيستند، «چنانچه صلاحيت حقوقدان مشاور طبق مصوبه مجلس شوراي اسلامي در ديوان عدالت را داشته باشند، براي مشاورت انتخاب نمايد و نسبت به بقيه اگر بيست سال به بالا سابقه خدمت داشته باشند، با سنوات خدمت بازنشسته كند و در مورد سايرين در صورتي كه واجد وثاقت و حسن سابقه باشند، به كار اداري بگمارد و ديگران را به ازاي هر سال خدمت با پرداخت يك ماه حقوق و مزايا بازخريد كنند.» شوراي نگهبان در مرحله‌ي دوم بررسي، تبصره‌ي الحاقي اصلاحيه‌ي مجلس (تبصره 2 مصوبه) را رافع اشكال بند (5) ندانست و اصل تبصره را نيز «از جهت اينكه عبارت "حدود و ضوابط" شامل تعيين معيار تحصيلات و مسائل قانوني و غير اجرايي ديگر نيز مي‌شود، مغاير با قانون اساسي» برشمرد. شورا همچنين تبصره‌ي يك را «با توجه به اينكه در قانون بازسازي براي افرادي كه طبق آن قانون بازنشسته و يا بازخريد مي‌شوند، وضع بهتري در نظر گرفته شده است، تبعيض ناروا و خلاف عدل و با اصول دوم و سوم قانون اساسي مغاير» دانست و تأكيد كرد: «در مورد اشخاصي كه واجد وثاقت و حسن سابقه مي‌باشند نيز بايد رضايت آنها به قبول كار غيرقضايي قيد شود.» مجلس شوراي اسلامي در دومين اصلاحيه‌ي خود براي رفع اشكال نخست، بند (5) را بدين صورت تغيير داد: «دارا بودن اجتهاد به تشخيص شوراي عالي قضايي يا اجازه قضا از جانب شوراي عالي قضايي به كساني كه داراي ليسانس قضايي يا ليسانس الهيات رشته منقول يا ليسانس دانشكده علوم قضايي و اداري وابسته به دادگستري يا مدرك قضايي از مدرسه عالي قضايي قم هستند يا طلابي كه سطح را تمام كرده و دو سال خارج فقه و قضا را با امتحان و تصديق جامعه مدرسين ديده باشند، مادامي كه به اندازه كافي مجتهد جامع‌الشرايط در اختيار شوراي عالي نباشد.» مجلس همچنين حداقل سابقه‌ي مورد نياز براي بازنشستگي قضات فاقد شرايط را به پانزده سال كاهش داد و در گماردن قضات داراي وثاقت و حسن سابقه به كار اداري، ميل و رضايت آنان را نيز شرط كرد. بدين ترتيب اصلاحات صورت گرفته نظر شوراي نگهبان را تأمين كرد و اين شورا در تاريخ 21/‏2/‏1361 عدم مغايرت مصوبه‌ي اخير با موازين شرع و قانون اساسي را اعلام كرد. آنچه در پي مي‌آيد، مذاكرات مربوط به مرحله‌ي دوم بررسي مصوبه‌ي مذكور در شوراي نگهبان است.

[2]. مشروع بودن نسبت آدمي؛ حلال‌زاده بودن. (مبسوط در ترمينولوژي، ج 3، ص 2455)

[3]. بند سوم اصل (157) قانون اساسي مصوب 1358، كه مفاد آن پس از بازنگري در سال 1368، ذيل بند (3) اصل (158) آمده است.

[4]. اصل (85) قانون اساسي (مصوب 1358): «سمت نمايندگي قائم به شخص است و قابل واگذاري به ديگري نيست. مجلس نمي‌تواند اختيار قانون‌گذاري را به شخص يا هيئتي واگذار كند، ولي در موارد ضروري مي‌تواند اختيار وضع بعضي از قوانين را با رعايت اصل هفتاد و دوم به كميسيون‌هاي داخلي خود تفويض كند. در اين صورت اين قوانين در مدتي كه مجلس تعيين مي‌نمايد، به صورت آزمايشي اجرا مي‌شود و تصويب نهايي آنها با مجلس خواهد بود.»

[5]. اصل (164) قانون اساسي (مصوب 1358): «قاضي را نمي‌توان از مقامي كه شاغل آن است،‌ بدون محاكمه و ثبوت جرم يا تخلفي كه موجب انفصال است،‌ به‌طور موقت يا دائم منفصل كرد يا بدون رضاي او محل خدمت يا سمتش را تغيير داد، مگر به‌اقتضاي مصلحت جامعه با تصويب اعضاي شوراي عالي قضايي به اتفاق آرا. نقل و انتقال دوره‌اي قضات بر طبق ضوابط كلي كه قانون تعيين مي‌كند، صورت مي‌گيرد.»

[6]. «قانون بازسازي نيروي انساني وزارتخانه‌ها و مؤسسات دولتي و وابسته به دولت»، مصوب 5/‏7/‏1360 مجلس شوراي اسلامي.

[7]. بند (7) ماده‌ي (20) «قانون بازسازي نيروي انساني وزارتخانه‌ها و مؤسسات دولتي و وابسته به دولت».

[8]. اصل (3) قانون اساسي: «دولت جمهوري اسلامي ايران موظف است براي نيل به اهداف مذكور در اصل دوم، همه امكانات خود را براي امور زير به كار برد:
...
9- رفع تبعيضات ناروا و ايجاد امكانات عادلانه براي همه، در تمام زمينه‌هاي مادي و معنوي.»

[9]. «به‌منظور انجام مسئوليت‌هاي قوه قضائيه شورايي به نام شوراي عالي قضايي تشكيل مي‌گردد كه بالاترين مقام قوه قضائيه است و وظايف آن به شرح زير مي‌باشد:
...
3- استخدام قضات عادل و شايسته و عزل و نصب آنها و تغيير محل مأموريت و تعيين مشاغل و ترفيع آنان و مانند اينها از امور اداري، طبق قانون.»

[10]. اجتهاد، به‌تنهايي صلاحيت براي قضاوت نمي‌آورد و نصب قاضي از شئون امام(ع) يا ولي مبسوط‌اليد است. يعني شخص حتي اگر همه‌ي شرايط قضاوت را داشته باشد، ولي امام(ع) يا ولي امر به او اذن نداده باشند، اجازه‌ي قضاوت ندارد. (مسالك‌الأفهام، ج 13، ص 331)

[11]. اصل (138) قانون اساسي (مصوب 1358)‌: «علاوه بر مواردي كه هيئت وزيران يا وزيري مأمور تدوين آيين‌نامه‌هاي اجرايي قوانين مي‌شود، هيئت وزيران حق دارد براي انجام وظايف اداري و تأمين اجراي قوانين و تنظيم سازمان‌هاي اداري به وضع تصويب‌نامه و آيين‌نامه بپردازد. هر يك از وزيران نيز در حدود وظايف خويش و مصوبات هيئت وزيران حق وضع آيين‌نامه و صدور بخشنامه را دارد، ولي مفاد اين مقررات نبايد با متن و روح قوانين مخالف باشد.»

[12]. ظهور ابتدايي عطف در تغاير است؛ بنابراين مثلاً در اين فقره در نگاه نخست به نظر مي‌رسد كه مراد قانون‌گذار القا و اشتراط دو شرط جداگانه است. اما گاهي قرايني در كار است كه نشان مي‌دهد عطفْ تفسيري است و در اينجا آن قرينه، «تناسب حكم و موضوع» است. بدين معنا كه غرض قانون‌گذار از شرط كردن صحت مزاج (حكم)، اطمينان از توان‌مندي قاضي براي اداي وظايف است (موضوع)؛ از اين‌رو منظور از صحت مزاجِ مذكور، صحت و سلامت در حدي است كه به قاضي توانايي انجام وظيفه را بدهد. (مباني فقهي آراي فقهاي شوراي نگهبان پيرامون قانون شرايط انتخاب قضات دادگستري و ...، ص 7)

[13]. توانايي فتوا دادن در همه‌ي ابواب فقه. (فرهنگ فقه، ج 1، ص 266)

[14]. «صفاتي كه در قاضي معتبر است، به وجدان و شياعي كه مفيد علم يا اطمينان باشد، و بينه عادل، ثابت مي‌شود.» «شياع» يعني اينكه عده‌اي كه از گفته‌ي آنان يقين پيدا مي‌شود، چيزي را بگويند. مقصود از «بينه‌ي عادل» هم شهادت شخص خبره‌ي عادل است. (تحريرالوسيله، ترجمه، ج 1، ص 542 و ج 4، ص 86)

[15]. اصحاب دعوا، متحاكمين، متخاصمين. (مبسوط در ترمينولوژي، ج 4، ص 3194)

[16]. جايز نبودن شفاعت در حدود و جايز بودن آن در تعزيرات، مستند به روايات و فتاواي متعددي است، اما مهم‌ترين تفاوت آن دو در اين است كه مقدار حد در شرع تعيين شده است، ولي مقدار تعزير در شرع معين نشده و تعيين و اجرا يا تعطيل آن به تشخيص قاضي واگذار شده است. (من لا يحضره الفقيه، ج 4، ص 74؛ جواهرالكلام، ج 41، ص 254؛ الفقه علي المذاهب الاربعه و مذهب اهل البيت، ج 5، ص 15)

[17]. اصل (163) قانون اساسي: «صفات و شرايط قاضي طبق موازين فقهي به‌وسيله قانون معين مي‌شود.»

.[18] ثبوت يعني وجود. حقايق عيني وجود خود را دارند، چه ما از آنها آگاه باشيم چه نباشيم. (الفارق، ج 2، ص 229)

[19]. علم به چيزها مرحله‌ي اثبات است، خواه آن علم، عاري از خطاباشد، يا عاري از خطا نباشد. (همان)

[20]. «فرض قانوني» عبارت است از انگاشتن حادثه يا حالتي به صورت خاصي به‌منظور رعايت مصلحتي اجتماعي و حل بعضي از مشكلات و اخذ بعضي از نتايج. (ترمينولوژي حقوق، محمدجعفر لنگرودي، ص 498).

[21]. اصل (37) قانون اساسي: «اصل، برائت است و هيچ‌كس از نظر قانون مجرم شناخته نمي‌شود، مگر اينكه جرم او در دادگاه صالح ثابت گردد.»

[22]. اصل (22) قانون اساسي: «حيثيت، جان، مال، حقوق، مسكن و شغل اشخاص از تعرض مصون است، مگر در مواردي كه قانون تجويز كند.»

[23]. اصل (43) قانون اساسي: «براي تأمين استقلال اقتصادي جامعه و ريشه‌كن كردن فقر و محروميت و برآوردن نيازهاي انسان در جريان رشد، با حفظ آزادي او، اقتصاد جمهوري اسلامي ايران بر اساس ضوابط زير استوار مي‌شود:
...
4- رعايت آزادي انتخاب شغل، و عدم اجبار افراد به كاري معين و جلوگيري از بهره‌كشي از كار ديگري ... .»

[24]. اصل (156) قانون اساسي: «قوه قضائيه قوه‌اي است مستقل كه پشتيبان حقوق فردي و اجتماعي و مسئول تحقق بخشيدن به عدالت و عهده‌دار وظايف زير است ... ذ»

[25]. بند (ج) ماده‌ي (1) «لايحه نحوه بازنشسته كردن و بازخريد خدمت كاركنان مازاد بر احتياج» مصوب 14/‏4/‏1359: «به مدت خدمت مستخدمين رسمي كه بيش از 15 سال و كمتر از بيست سال سابقه خدمت دارند، چنانچه ظرف مدت شش ماه از تاريخ تصويب اين قانون درخواست بازنشستگي نمايند، با موافقت دستگاه اجرايي مربوطه و يا چنانچه زائد شناخته شوند، رأساً توسط دستگاه اجرايي مربوط، 10 سال از لحاظ بازنشستگي بدون پرداخت كسور بازنشستگي افزوده مي‌شوند ... .»

[26]. منظور «لايحه قانوني راجع به انتخاب سه نفر از قضات كشور براي عضويت در شوراي عالي قضايي» مصوب 10/‏2/‏1359 شوراي انقلاب است و به اشتباه گفته‌اند «قانون اساسي».

[27]. بايگان. (فرهنگ بزرگ سخن، ج5، ص 4805)

[28]. اصل (164) قانون اساسي (مصوب 1358): «قاضي را نمي‌توان از مقامي كه شاغل آن است،‌ بدون محاكمه و ثبوت جرم يا تخلفي كه موجب انفصال است به‌طور موقت يا دائم منفصل كرد يا بدون رضاي او محل خدمت يا سمتش را تغيير داد، مگر به‌اقتضاي مصلحت جامعه با تصويب اعضاي شوراي عالي قضايي به اتفاق آرا ... .»

[29] . همان

[30]. گرچه «لايحه قانوني مربوط به پاكسازي و ايجاد محيط مساعد براي رشد نهادهاي انقلاب در وزارتخانه‌ها و دانشگاه‌ها و بانك‌ها و مؤسسات و شركت‌هاي دولتي» در تاريخ 7/‏6/‏1358 به تصويب شوراي انقلاب رسيد، ولي چنان‌كه از اشاره‌ي گوينده به گفته‌هاي اعضاي ديگر برمي‌آيد، مقصود ايشان همان قانون بازسازي است، نه قانون پاكسازي.

[31]. مقصود مصرحات قانوني است و در مقابل سكوت قانون استعمال مي‌شود و كلمه‌ي بيان در عبارت «قُبحِ عِقاب بلابيان» به همين معني است.

[32]. بند (ج) اصل (2) قانون اساسي.

[33]. «رأيت أسداً يرمي؛ شيري ديدم كه تير مي‌انداخت.» در اين عبارت خواننده به قرينه‌ي «تير مي‌انداخت» مي‌فهمد كه مقصود از شير نه آن حيوان درنده، بلكه انسان شجاعي است كه در حال تيراندازي است. مقصود گوينده اين است كه «اجازه‌نامه»اي كه در اينجا از آن سخن به ميان آمده است، درباره‌ي همه نيست و به قرينه‌ي دنباله‌ي جمله مي‌فهميم كه اين اجازه‌نامه مختص كساني است «كه داراي ليسانس حقوق قضايي يا تحصيلات حقوق اسلامي هستند».

[34]. «يوْمَئِذٍ تُعْرَضُونَ لاتَخْفي مِنْكم خافيه؛ در آن روز، شما [به پيشگاه خدا] عرضه مي‌شويد [و] پوشيده‌اي از شما پوشيده نيست». (سوره‌ي الحاقه، آيه‌ي 18) منظور گوينده اين است كه شما بايد در بحث مشاركت داشته باشيد تا چيزي از شما مخفي نماند. و مخاطب در سطر بعد، اين مضمون را مي‌گويد: حالا كه من از بعضي چيزها اطلاع ندارم، رأي نمي‌دهم. مي‌شود سخن هر دو گوينده را حمل بر طنز كرد.

[35]. وقتي بر اساس شرايط تعيين‌شده، تشخيص دهند كساني صلاحيت قضاوت نداشته‌اند، اين بدان معنا است كه آنان با تصدي مقام قضاوت، مرتكب عمل حرام شده‌اند و دريافت اجرت در برابر عمل حرام، حرام است. (كتاب المكاسب، ج1، ص251)

[36]. به نظر مي‌آيد مقصود گوينده اين است كه قضات يادشده، صلاحيت شرعي براي تصدي منصب قضاوت نداشته‌اند، ولي براي كارمندي ارتش و شهرباني، هيچ شرايط و ضوابط شرعي تعيين نشده است كه اگر كسي داراي آنها نبود، شرعاً صلاحيت اشتغال در اين نهادها را نداشته باشد.

[37]. منظور اين است كه هرچند ضرورت‌ها باعث مباح شدن محظورات مي‌شوند، اما قلمرو اباحه در اين فرضْ محدود به حدود ضرورت است و تجاوز از آن جايز نيست. فقها در اين باره به قاعده‌ي «الضرورات تتقدّر بقدرها» استناد مي‌كنند. ر.ك: قواعد فقه، ج۴ ، ص ۱۲۳.

[38]. عمر بن حنظله از امام صادق(ع) درباره‌ي برخي از دوستانش كه درباره‌ي بدهي يا ارث اختلاف داشته‌اند و براي رسيدگي به خليفه و قضات منصوب او مراجعه كرده بودند، سؤال مي‌كند و وقتي مخالفت شديد آن حضرت را مي‌بيند، مي‌پرسد: پس چه بايد بكنند؟ و امام(ع) مي‌فرمايند: «يَنْظُرَانِ إِلَي مَنْ كَانَ مِنْكُمْ مِمَّنْ قَدْ رَوَي حَدِيثَنَا وَ نَظَرَ فِي حَلَالِنَا وَ حَرَامِنَا وَ عَرَفَ أَحْكَامَنَا فَلْيَرْضَوْا بِهِ حَكَماً فَإِنّي قَدْ جَعَلْتُهُ عَلَيْكُمْ حَاكِماً فَإِذَا حَكَمَ بِحُكْمِنَا فَلَمْ يَقْبَلْهُ مِنْهُ فانما استخفَّ بحكم‌الله ...؛ بايد ببينند چه كسي است كه حديث ما را روايت كرده، در حلال و حرام ما مطالعه كرده و صاحب نظر شده و احكام و قوانين ما را شناخته است. بايستي او را به‌عنوان قاضي بپذيرند؛ زيرا كه من او را حاكم بر شما قرار داده‌ام. و اگر چنين كسي بر اساس فرمان ما حكم دهد و طرفين آن را نپذيرند، گويا حكم خدا را سبك شمرده‌اند ... .»

[39]. خبر واحدي است كه اكثريت آن را تلقي به قبول كرده باشند. (مبسوط در ترمينولوژي، ج 5، ص 3467)

[40]. «من او را حاكم بر شما قرار داده‌ام.»

[41]. بنابر اين برداشت، فقاهتْ شرط «قضاوت» نيست، بلكه شرط «حكومت» است؛ از اين رو درست است كه امام(ع) كساني را به حكومت مي‌گمارد كه فقيه باشند، اما در نصب قاضي چنين الزامي نيست و او مي‌تواند كساني غير از فقها را هم به قضاوت منصوب كند. همچنين فقها، چون در عصر غيبت از طرف امام زمان(عج) حاكم‌اند، مي‌توانند قضاوت كنند يا اگر امر به دستشان بود، كساني را، چه فقيه باشند و چه نباشند، به قضاوت بگمارند.

[42]. «همه‌ي آنها حاكم قرار داده شده‌اند.»

[43]. تقديم مفضول بر فاضل عبارت است از برتري دادن و مقدم داشتن موضوعي يا فردي كه از لحاظ درجه و ارزش، پايين‌تر از موضوع يا فرد ديگر باشد.

[44]. اصل (163) قانون اساسي: «صفات و شرايط قاضي طبق موازين فقهي به‌وسيله قانون معين مي‌شود.»

[45]. احتمالاً منظور ايشان «آيين‌نامه اجرايي لايحه قانون اصلاح لايحه واگذاري و احياي اراضي در حكومت جمهوري اسلامي ايران» مصوب 31/‏2/‏1359 شوراي انقلاب است.

[46]. ظاهراً منظور از «مجوز مسكن» و «آيين‌نامه‌اي كه براي آن نوشته‌اند»، «قانون راجع به نحوه اداره بنياد مسكن و معاملات واحدهاي مسكوني» مصوب 17/‏12/‏1359 و «قانون نحوه انجام معاملات واحدهاي مسكوني موضوع ماده (2) قانون راجع به نحوه اداره بنياد مسكن و معاملات واحدهاي مسكوني» مصوب 14/‏4/‏1360 است.

[47]. «دفع دخل مقدّر» يعني پاسخ دادن به سؤالي كه هنوز كسي آن را طرح نكرده است، ولي گوينده يا نويسنده بر اين باور است كه چنين پرسشي قابل طرح است. بنابراين پيش از آنكه كسي آن را پيش بكشد، به دفع يا پاسخ دادن به آن مي‌پردازد. در واقع در اينجا آيت‌الله صافي گلپايگاني با رويكرد نفي به آيت‌الله مهدوي كني يادآوري مي‌كند كه نتيجه‌ي حرف شما اين است كه اصل (138) قانون اساسي در پاسخ به اين پرسش مقدّر است كه آيا وزرا هم مي‌توانند آيين‌نامه تصويب كنند يا نه؟ و از آنجا كه (به نظر آيت‌الله صافي گلپايگاني) تعبير دفع دخل مقدر از اصل (138) درست نيست، لذا استدلال آيت‌الله مهدوي كني پذيرفته نيست.

[48]. با توجه به نظر آيت‌الله صافي گلپايگاني كه تصويب آيين‌نامه‌ها را در انحصار هيئت وزيران مي‌دانند، به نظر مي‌آيد مقصود ايشان در اينجا «نمي‌خواهد» بوده است.

[49]. در تبصره (2) «لايحه راجع به انتخاب قاضي» كه در تاريخ 10/‏5/‏1360 به تصويب هيئت وزيران رسيده و در تاريخ 20/‏5/‏1360 جهت تصويب به مجلس ارسال شده بود، رسيدگي به وضعيت قضات شاغل از جهت تشخيص دارا بودن شرايطي كه در لايحه پيش‌بيني شده بود، تا مدت شش ماه از تاريخ ابلاغ قانون بر عهده‌ي شوراي عالي قضايي بود و پس از اين مدت، رسيدگي به وضع قضات شاغل از نظر شرايط قاضي، بر عهده‌ي دادگاه انتظامي قضات قرار داده شده بود ولي در اين مصوبه كه به‌عنوان طرح قانوني؛ جايگزين لايحه فوق شده و پس از تصويب در مجلس براي بررسي به شوراي نگهبان ارسال شد، مدتي براي اين صلاحيت شوراي عالي قضايي در نظر گرفته نشده است.

[50]. نظر شماره‌ي 4452 مورخ 16/‏1/‏1361 شوراي نگهبان: «عطف به نامه شماره 2241ـ ق مورخ 27/‏12/‏1360: طرح قانوني شرايط انتخاب قضات دادگستري مصوب جلسه‌ي 27/‏12/‏1360 مجلس شوراي اسلامي كه با تغييراتي به شوراي نگهبان ارسال شده است، در شوراي نگهبان مطرح و به شرح زير به اكثريت آراي اعضا اظهار نظر شد:
«1- در مورد بند (5)، ايراد شوراي نگهبان به حال خود باقي است و تبصره (2) كه در مورد ليسانس حقوق قضايي و تحصيلات حقوق اسلامي است، كافي براي رفع ايراد نيست و اصل تبصره نيز از جهت اينكه عبارت «حدود و ضوابط» شامل تعيين معيار تحصيلات و مسائل قانوني و غيراجرايي ديگر نيز مي‌شود، مغاير با قانون اساسي است.
2- ذيل تبصره يك با توجه به اينكه در قانون بازسازي براي افرادي كه طبق آن قانون بازنشسته و يا بازخريد مي‌شوند، وضع بهتري در نظر گرفته شده است، تبعيض نارواست و خلاف عدل و با اصول (2) و (3) قانون اساسي مغايرت دارد و در مورد اشخاصي كه واجد وثاقت و حسن سابقه مي‌باشند نيز بايد رضايت آنها به قبول كار غيرقضايي قيد شود.» متن مصوبه‌ي مجلس شوراي اسلامي و نيز نظرات شوراي نگهبان در اين مرحله و مراحل ديگر را در سامانه‌ي جامع نظرات شوراي نگهبان ببينيد: http:/‏/‏nazarat.shora-rc.ir