نظارت شرعي در خصوص ماده 4 قانون افراز و فروش املاك مشاع مصوب 1357/8/22 و بخش اول ماده 9 و ماده 10 آيين‌نامه اجرايي قانون مذكور مصوب آذرماه 1357
آقاي جنتي ـ آقاي سيد محمدرضا حسيني‌منش بنا بر اصل چهارم قانون اساسي[1] تقاضاي ابطال ماده (4) قانون افراز و فروش املاك مشاع، مصوب 22/8/1357[2] و بخش اول ماده (9) و نيز ماده (10) آيين‌نامه اجرايي همان قانون، مصوب آذرماه 1357 را دارند.[3]
آقاي عليزاده ـ متن شكايتشان اين است: «بسمه تعالي
محضر مبارك فقهاي محترم عضو شوراي نگهبان ادام الله عزّهم
با سلام و احترام به استحضار مي‌رساند:
ماده (4) قانون افراز و فروش املاك مشاع مصوب 22/8/1357 مقرر مي‌دارد:
«ماده 4ـ مِلكي كه به‌موجب تصميم قطعي، غير قابل افراز تشخيص شود، با تقاضاي هر يك از شركا، به‌دستور دادگاه شهرستان فروخته مي‌شود.»
و مواد (9) و (10) آيين‌نامه اجرايي همان قانون مصوب آذرماه 1357 بدين شرح است:
«ماده 9ـ در صورت صدور حكم قطعي بر غير قابل تقسيم بودن مِلك، دادگاه شهرستان بر حسب درخواست يك يا چند نفر از شركا، دستور فروش آن را به دايره اجراي دادگاه خواهد داد. مدير اجرا نسبت به فروش مِلك بر وفق مقررات قانون اجراي احكام مدني مربوط به فروش اموال غيرمنقول اقدام مي‌نمايد.
ماده 10ـ وجوه حاصله از فروش مِلك غير قابل افراز، پس از كسر هزينه عمليات اجرايي، طبق دستور دادگاه شهرستان بين شركا به نسبت سهام تقسيم خواهد شد.»
اين ماده و مواد آيين‌نامه مرتبط با آن، مخالف قواعد شرع مقدس و فقه اثنا‌عشريه و موجب فروش مال غير، بدون اذن صاحب آن است و موجب وارد شدن ضرر فاحش به مالكاني شده است كه راضي به فروش سهم خود از مِلك مشاع نيستند. نيز اين ماده ميتواند با تباني با يكي از مالكين، دستاويزي به منظور تملك املاك مرغوب قرار گيرد كه صاحبان آن توانايي خريد سهم شريكي و يا شركايي را كه اقدام به فروش نموده‌اند ندارند؛ و متأسفانه در عمل نيز چنين است.
از طرفي رعايت ماده (140) قانون اجراي احكام مدني[4] ميتواند مشكل مالكاني كه راضي به ادامه شراكت نيستند را به طور كامل و حسب قواعد شرع حل كند و ضرر شراكت منتفي است. اين ماده مقرر مي‌دارد:
«ماده 140ـ هر گاه مِلك مُشاع باشد، فقط سهم محكومٌ‌عليه به فروش مي‌رسد؛ مگر اينكه ساير شركا فروش تمام مِلك را بخواهند. در اين صورت، طلب محكومٌ‌له و هزينه‌هاي اجرايي از حصه محكومٌ‌عليه پرداخت مي‌شود.»
علي‌هذا، از محضر آن فقهاي محترم درخواست مي‌گردد حسب اصل چهارم قانون اساسي و اختيارات فقهاي محترم شوراي نگهبان، نسبت به ابطال ماده (4) قانون افراز و فروش املاك مشاع، مصوب 22/8/1357 و بخش اول ماده (9) و نيز ماده (10) آيين‌نامه اجرايي همان قانون، مصوب آذرماه 1357 اقدام فرماييد.
وفقكم الله لمرضاته و السلام عليكم و رحمه الله»
البته توجه داشته باشيد كه ماده (140) قانون اجراي احكام مدني [كه در اين نامه از آن ياد شده است] مربوط به چيز ديگري است.
آقاي مدرسي‌يزدي ـ اين نامه را ديوان عدالت اداري فرستاده است؟ چه كسي اين را تقاضا كرده است؟
آقاي عليزاده ـ اين نامه را خدمت حضرت آيت‌الله مؤمن داده‌اند. حضرت آيت‌الله مؤمن هم آن را خدمت حضرت آيت‌الله جنتي دادند. حضرت آيت‌الله جنتي هم فرمودند كه چون [موضوع آن يك مسئله‌ي] شرعي است، [در اين جلسه با حضور فقها بررسي شود].
آقاي جنتي ـ مجمع مشورتي فقهي قم هم در اين باره نظر داده است.
آقاي عليزاده ـ بله، مجمع مشورتي فقهي قم هم اين‌طور نظر داده است كه: «موارد مورد شكايت از اين جهت كه مستلزم تصرف در اموال ساير شركا بدون اذن و اجازه ايشان مي‌باشد، خلاف شرع دانسته شد. و از نظر شرع، شخص ميتواند فقط نسبت به سهم خود اقدام به فروش نمايد.
إن قُلتَ: اگر فقط يك مشتري وجود دارد و او نيز فقط تمام ملك را خريداري مي‌نمايد و تمايل به خريداري قسمتي از ملك ندارد، حكم چه مي‌شود؟
قُلتُ: در اين‌گونه موارد احتياج به اعمال نظر وليّ فقيه و حاكم شرع مي‌باشد و در اين فرض نيز اطلاق موارد مورد شكايت خلاف شرع مي‌باشد.»[5]
آقاي جنتي ـ در نظر جديدي كه آقايان مجمع مشورتي فقهي بعداً فرستاده‌اند،[6] نظر آقا [= مقام معظم رهبري] را نوشته‌اند كه ايشان فرموده‌اند: «اگر ملك مشاع قابل تفكيك و تقسيم نباشد، هر يك از شركا ميتوانند به حاكم شرع مراجعه كنند تا شريك ديگر را به فروش سهم خود و يا خريد سهم او ملزم نمايد.»[7] اين فتواي ايشان است.
آقاي عليزاده ـ خب، طبق فتواي آقا [= مقام معظم رهبري] عمل نمايند. حالا ببينيد، در كنار فتواي آقا، در قانون مدني هم مطالبي درباره‌ي «شركت» داريم،[8] اما الآن آنچه دادگاه‌ها در موارد اين‌چنيني انجام مي‌دهند، بدون رسيدگي در دادگاه است. در چنين مواردي، دادگاه فقط دستور فروش ملك مشاع را مي‌دهد؛ يعني اين كارهايي كه آقا [= مقام معظم رهبري] فرمودند را انجام نمي‌دهد؛ با مراجعه‌ي يكي از شركا، دادگاه دستور فروش مي‌دهد. من بحث «شركت» قانون مدني را ببينم؛ چون آنجا هم يك ماده‌اي در اين خصوص داريم.
آقاي مؤمن ـ «اگر ملك مشاع قابل تفكيك و تقسيم نباشد هر يك از شركا ميتوانند به حاكم شرع مراجعه كنند تا شريك ديگر را به فروش سهم خود و يا خريد سهم او ملزم نمايد.» مجمع مشورتي فقهي در اينجا همه‌ي فتواي [مقام معظم رهبري] را ننوشته‌اند. متن كامل سؤال و فتوا اين است: «سؤال: اگر يكي از ورثه، راضي به فروش سهم خود از باغ مشترك نشود، آيا جايز است شركاي ديگر يا يكي از مؤسسات دولتي او را ملزم به اين كار كنند؟ جواب: در صورتي كه تقسيم و تفكيك سهام امكان داشته باشد، هيچ‌يك از شركا و افراد ديگر حق ندارند يكي از شركا را مجبور به فروش سهم خود كنند و در اين موارد هر شريكي فقط حق دارد از ديگران بخواهد كه سهم او را جدا كنند؛ مگر آنكه مقررات قانوني خاصي از طرف حكومت اسلامي راجع به تقسيم و تفكيك باغي كه داراي درخت است، وضع شده باشد كه در اين صورت رعايت آن مقررات واجب است. ولي اگر مِلك مشاع قابل تفكيك و تقسيم نباشد، هر يك از شركا ميتواند به حاكم شرع مراجعه كند تا شريك ديگر را به فروش سهم خود و يا خريد سهم او ملزم نمايد.»
آقاي مدرسي‌يزدي ـ [ايشان در فتواي خود عبارت] «يا خريد سهم» را هم گفته‌اند، [اما در ماده (4) قانون افراز و فروش املاك مشاع] عبارت «خريد سهم» را نداريم [و تنها فروخته شدن ملك پيش‌بيني شده است].
آقاي شب‌زنده‌دار ـ علاوه بر اين، اينكه مالكان را ملزم به فروش كند، [از نظر شرعي صحيح نيست].
آقاي عليزاده ـ [ماده (4) قانون افراز و فروش املاك مشاع] بر خلاف حكم قانون مدني هم هست. ماده (591) قانون مدني مي‌گويد: «هرگاه تمام شركا به تقسيم مال مشترك راضي باشند، تقسيم به‌نحوي كه شركا تراضي نمايند، به‌عمل مي‌آيد و در صورت عدم توافق بين شركا، حاكم اجبار به تقسيم مي‌كند مشروط بر اينكه تقسيم مشتمل بر ضرر نباشد كه در اين صورت اجبار جايز نيست و تقسيم بايد به تراضي باشد.»
آقاي جنتي ـ يعني به‌دستور حاكم، مال مشاع بايد تقسيم بشود.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ فرض مسئله، در خصوص مواردي است كه مِلك مشاع، قابل تفكيك و تقسيم نباشد.
آقاي مدرسي‌يزدي ـ فتواي آقا [= مقام معظم رهبري] خوب و طبق قاعده است. همان [ماده (4) قانون افراز و فروش املاك مشاع] عين همين [فتواي مقام معظم رهبري] است.
آقاي عليزاده ـ بله.
آقاي جنتي ـ حتماً بايد خلاف شرع بودن يا نبودن [ماده (4) قانون افراز و فروش املاك مشاع و ماده (9) و ماده (10) آيين‌نامه اجرايي همان قانون] را بگوييم.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ نه، جلسه‌ي گذشته [= جلسه‌ي مورخ 27/6/1392] بحث شد كه اگر يكي از شركا حاضر نيست سهمش را به قيمت مناسب بفروشد ...
آقاي عليزاده ـ ماده (4) قانون افراز و فروش املاك مشاع مي‌گويد: «ملكي كه به‌موجب تصميم قطعي، غير قابل افراز تشخيص شود، با تقاضاي هر يك از شركا به‌دستور دادگاه شهرستان فروخته مي‌شود»؛ يعني اگر دادگاه اين ملك را قابل افراز ندانست، هر يك از شركا ميتواند فروش آن را درخواست كند.
آقاي جنتي ـ نه، جواب مسئله در اين حالت معلوم است.
آقاي عليزاده ـ به نظرم از فرمايش آقا [= مقام معظم رهبري] اين برمي‌آيد كه امر [فروش ملك مشاع] نياز به رسيدگي قضايي دارد. شما بايد اين را بفرماييد.
آقاي مدرسي‌يزدي ـ معلوم است. به صرف گفتن كه حل نمي‌شود. هيچ قاضي اين كار را نمي‌كند.
آقاي عليزاده ـ بله، همين. الآن اگر فقط اداره‌ي ثبت بگويد اين مِلك قابل افراز نيست، دادگاه دستور فروش آن را مي‌دهد. اين اشكال دارد.
آقاي مدرسي‌يزدي ـ البته اگر اداره‌ي ثبت [در اظهار نظر درباره قابليت افراز ملك مشاع] امين باشد، يعني في‌الواقع آن ملك قابل افراز نيست.
آقاي عليزاده ـ في‌الواقع طرف مقابل مي‌گويد دادگاه بايد اين را تشخيص بدهد [كه آيا ملك قابل افراز است يا نه]. آقا [= مقام معظم رهبري] هم فرموده‌اند كه حاكم شرع بايد شريك ديگر را به فروش سهم خود و يا خريد سهم او ملزم نمايد.
آقاي مدرسي‌يزدي ـ اگر يكي از شركا ادعا كرد كه اداره‌ي ثبت بي‌خود مي‌گويد [و مِلك قابل افراز است]، خب بله، اين درست است [كه دادگاه بايد حكم بدهد]، ولي اگر چنين ادعايي نكرده باشد [و عدم امكان قابليت افراز مِلك را قبول داشته باشد] كه مانعي ندارد؛ چون او هم قبول دارد كه مِلكش قابل افراز نيست. بحث علميِ قابليت يا عدم قابليت افراز مِلك مشاع، در متن واقع مراد است؛ يعني اگر در متن واقع قابليت افراز ندارد و به هيچ وجه نمي‌شود آن را تقسيم كرد و تقسيم آن موجب ضرر است، در اين صورت، امر داير است بين اينكه شريك يا خودش [كل مِلك مشاع را] بخرد يا كلّ آن را بفروشند.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ حالا ما با اين نامه چه چيزي را ميخواهيم ابطال كنيم؟ ميخواهيم قانون [افراز و فروش املاك مشاع] را ابطال كنيم؟!
آقاي مؤمن ـ قانون [افراز و فروش املاك مشاع] بايد ابطال بشود.
آقاي جنتي ـ قانون را بايد ابطال كنيم.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ اين نامه را كه ديوان [عدالت اداري] نفرستاده است.
آقاي عليزاده ـ نه، ارجاعيِ ديوان نيست.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ اين نامه كه مربوط به ديوان عدالت اداري نيست؛ آن را ديوان نفرستاده است.
آقاي عليزاده ـ بر اساس قانون [تشكيلات و آيين دادرسي ديوان عدالت اداري]، ديوان عدالت [مصوبات خلاف شرع را به شوراي نگهبان] مي‌فرستد.[9]
آقاي مؤمن ـ لازم نيست [حتماً ديوان عدالت اداري مصوبات خلاف شرع را] بفرستد.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ اين تقاضا را ديوان عدالت اداري نفرستاده است. اين يك چيز جديدي است كه آقايان [در دستور شوراي نگهبان] آورده‌اند. موضوع آن هم [تقاضاي ابطال] قانون است، نه بخشنامه و آيين‌نامه.
آقاي مدرسي‌يزدي ـ ايشان [آقاي سيد محمدرضا حسيني‌منش از آيت‌الله مؤمن ابطال ماده (4) قانون افراز و فروش املاك مشاع و ماده (9) و ماده (10) آيين‌نامه اجرايي همان قانون را] خواسته‌اند و ايشان [= آيت‌الله جنتي] هم نوشتند [كه «در دستور جلسه‌ي فقهاي محترم شوراي نگهبان قرار گيرد»].
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ عرض مي‌كنم كه مقصود اين موضوع، [مقررات و آيين‌نامه‌هاي دولتيِ در صلاحيتِ] ديوان عدالت اداري نيست، بلكه با اين نامه، قانون را ميخواهيم اصلاح كنيم. عرض مي‌كنم اگر ميخواهيم قانون را اصلاح يا ابطال كنيم، بايد يك چيز كاملي را جايگزين آن كنيم كه همه‌ي شقوق مسئله را شامل شود. چون ميخواهيم قانون را ابطال كنيم [و در صورت ابطال، جايگزين ديگري ندارد].
آقاي مؤمن ـ حكم كلّي قانون [= ماده (4) قانون افراز و فروش املاك مشاع]، اطلاق دارد.
آقاي مدرسي‌يزدي ـ حكم اين مسئله در قانون مدني هست ديگر.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ [ماده (591) قانون مدني، مربوط به] اين نيست. ما بايد تمام شقوق مسئله را بگوييم. ما ميخواهيم قانون را ابطال كنيم.
آقاي جنتي ـ ما بايد خلاف شرع بودن اين ماده را اعلام بكنيم. بعد مجلس و قانون‌گذار خودش بايد ببيند براي اصلاح اين قانون چه كار كند. اين كار [= تنظيم مواد جايگزين] در صلاحيت ما نيست. ما فقط مي‌گوييم اين ماده قانون، خلاف شرع است، ولي كيفيت اصلاحش با مجلس است.
آقاي مدرسي‌يزدي ـ نه، حالا [ماده (591)] قانون مدني هم ميتواند جوابگو باشد.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ اگر ميخواهيد اين ماده را ابطال كنيد، خودمان حكم شرعي تمام شقوقش را بنويسيم.
آقاي مؤمن ـ نه، حكم شرعي آن را نمي‌نويسيم. ما حق داريم كه قانون را باطل كنيم، اما بقيه‌اش [= پيشنهادات ما] ارزش ديگري براي مجلس ندارد.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ يعني يك قانون را بدون جايگزين، باطل كنيم! خب اين حكم خدا را جايگزين آن قانون مي‌كنيم و شقوقش را مي‌نويسيم. بالاخره اگر آن قانون، باطل شود، قضات به چه عمل كنند؟
آقاي مدرسي‌يزدي ـ به فتواي فقها عمل كنند. حالا ديگر بالاتر از اين كه نمي‌شود. وقتي حكم قانوني نيست، به آراي معتبر فقهي رجوع مي‌كنند. اين مسئله كه در قانون اساسي گفته شده است.[10]
آقاي شب‌زنده‌دار ـ قضات به همين فتواي آقا [= مقام معظم رهبري] عمل كنند. الآن ايشان هم مي‌گويد كه بايد همين‌طور عمل بشود.
آقاي مدرسي‌يزدي ـ نه، در قانون اساسي هست كه اگر [قاضي حكم دعوايي را] در قانون پيدا نكرد، بايد به آراي معتبر فقهي رجوع كند.
آقاي جنتي ـ مجلس همان‌طور كه بعضي از مواد قانوني را لغو مي‌كند، يك جايگزين هم برايش پيدا مي‌كند.
آقاي مدرسي‌يزدي ـ خب، ايشان [= آيت‌الله هاشمي شاهرودي] مي‌گويند كه حالا مجلس را بي‌خودي در مشكل نيندازيم؛ چون مجلس به اين سادگي نمي‌تواند حكم قانونيِ مناسب را جايگزين كند.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ ما ميخواهيم كه مجلس شوراي اسلامي به اين ابطال، ترتيب اثر بدهد؛ چون قانون [افراز و فروش املاك مشاع] مصوبِ خودش نبوده و مصوب زمان طاغوت است.
آقاي مؤمن ـ عيب ندارد.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ مجلس، [بعد از ابطال اين ماده در شورا] كاري نمي‌كند؛ اصلاً رهايش مي‌كند. قاضي هم بدبخت مي‌شود.
آقاي مؤمن ـ اصل (167) قانون اساسي مي‌گويد: «قاضي موظف است كوشش كند حكم هر دعوا را در قوانين مدوّنه بيابد و اگر نيابد با استناد به منابع معتبر اسلامي يا فتاواي معتبر، حكم قضيه را صادر نمايد ...». خب، فتاواي معتبر، دليل قرار مي‌گيرد.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ من اين را قبول دارم، ولي در چه مواردي؟ هر دادگاهي يك‌جور عمل مي‌كند.
آقاي مؤمن ـ نه، بالاخره اين، اصل قانون اساسي است. اين كلمه‌ي «مدوّن» در اين اصل، اطلاق دارد ...
آقاي عليزاده ـ شما [آيت‌الله شاهرودي] مي‌فرماييد تكليف اين مسئله را تا حدّي روشن كنيم.
آقاي مؤمن ـ ما خراب نمي‌كنيم. ما مي‌گوييم در صورتي كه ديگر شركا [به فروش سهم خود] راضي نيستند، قاضي نمي‌تواند حكم بكند.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ [پاسخ اين‌چنيني از سوي شورا به اين نامه]، يعني اين مسئله بعد از ابطال اين قانون، در قوانين مدوّن حكمي ندارد.
آقاي مؤمن ـ در اينجا بله، [حكمي ندارد،] ولي اگر شركا دوباره به فروش سهم خود راضي شدند، فروش سهم‌الشركه مشكلي ندارد.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ اين ديگر قانون مدوّن نيست.
آقاي عليزاده ـ در نظرتان بايد يك توضيحي بدهيد. شما بفرماييد كه اطلاق اين مواد [قانون افراز و فروش املاك مشاع و آيين‌نامه‌ي آن] خلاف شرع است.
آقاي مؤمن ـ در كجا؟
آقاي شب‌زنده‌دار ـ هرگاه مِلك مشاع باشد، فقط سهم محكومٌ‌عليه به فروش مي‌رسد.
آقاي عليزاده ـ بلكه با توجه به فتواي مقام معظم رهبري، «اگر ملك مشاع قابل تفكيك و تقسيم نباشد، هر يك از شركا ميتواند به حاكم شرع مراجعه كند تا شريك ديگر را به فروش سهم خود و يا خريد سهم او ملزم نمايد». پس ما بنويسيم كه در اين صورت [= عدم امكان تفكيك و تقسيم مِلك مشاع] بايد به دادگاه مراجعه شود و دادگاه اين موضوع را رسيدگي كند و بعد بگويد كه تكليف چيست. بله، اين را بگوييد. چرا نگوييد؟ خب، ما الآن عين اين فتوا را مي‌نويسيم و توضيح هم مي‌دهيم. اگر اجازه بفرماييد اين را بنويسيم كه اطلاق ماده (4) قانون [افراز و فروش املاك مشاع] يا ماده (9) و (10) آيين‌نامه‌ي آن در مواردي كه شركا راضي به فروش سهم هم خود نيستند، خلاف شرع است.
آقاي مؤمن ـ و اين مواد باطل مي‌شود.
آقاي عليزاده ـ و طبق اصل چهارم قانون اساسي، اين مواد باطل مي‌شود و در اين موارد با توجه به فتواي مقام معظم رهبري اگر مّلك مشاع قابل تفكيك و تقسيم نباشد، هر يك از شركا ميتواند به حاكم شرع مراجعه كند تا شريك ديگر را به فروش سهم خود و يا خريد سهم او ملزم نمايد. بنابراين در اين موارد بايد به دادگاه رجوع بشود تا در دادگاه رسيدگي شود و طبق اين فتوا عمل كنند، تا كه يك‌طوري نشود كه همان‌طور كه آقا [= آيت‌الله هاشمي شاهرودي] فرمودند از فردا دادگاه‌ها دچار تشتت رأي شوند، بلكه بايد به فتواي آقا عمل كنند.
آقاي مدرسي‌يزدي ـ من اصلاً فكر نمي‌كنم در اين مسئله بين فقها اختلاف نظر باشد. نظر همه‌ي فقها همين است و اختلافي در اين مسئله نيست.
آقاي عليزاده ـ نه.
آقاي مؤمن ـ نه، اصل [فروش مال غير بدون اذن صاحب آن] كه جايز نيست.
آقاي عليزاده ـ البته اگر مقصودتان، منظور فتوا است، بله، در آن اختلافي بين فقها نيست. پس مي‌نويسيم: اطلاق ماده (4) قانون افراز و فروش املاك مشاع مصوب 22/8/1357 و بخش اول ماده (9) و نيز ماده (10) آيين‌نامه اجرايي قانون مذكور مصوب آذرماه 1357 در مواردي كه همه‌ي شركا راضي به فروش نباشند، خلاف شرع تشخيص داده شد و به استناد اصل (4) قانون اساسي باطل اعلام مي‌گردد.
آقاي مدرسي‌يزدي ـ اين [فتوا و نظر پيشنهادي] را هم به‌عنوان تذكر بنويسيد؛ هر چند ارتباطي با كار ما ندارد، منتها به عنوان تذكر بنويسيد.
آقاي مؤمن ـ بنويسيد: «متذكر مي‌گردد».
آقاي عليزاده ـ شما كه حكم شرعي را بيان مي‌كنيد، چرا اين موضوع را در نظر شورا نگوييد؟
آقاي مدرسي‌يزدي ـ حكم شرعي، اجراي قانون است كه بر اساس آن، ما موظف به بيان حكم مسئله نيستيم [و فقط بايد مغايرت يا عدم مغايرت مصوبات را اعلام كنيم]. لذا شما به‌عنوان تذكر بنويسيد.
آقاي عليزاده ـ بگوييم «بديهي است».
آقاي مدرسي‌يزدي ـ بله، بگوييد طبق قانون اساسي روشن است.
آقاي عليزاده ـ در اين موارد با توجه به فتواي مقام معظم رهبري (مدّ ظله العالي) اگر مِلك مشاع قابل تفكيك و تقسيم نباشد، هر يك از شركا ميتوانند به حاكم شرع رجوع كنند. داخل پرانتز بنويسم دادگاه؟
آقاي مؤمن ـ نه، عبارت فتوا همين است.
آقاي عليزاده ـ به حاكم شرع مراجعه كند تا شريك ديگر را به فروش سهم خود و يا خريد سهم او ملزم نمايد. بنويسم كه اين مورد بايد توسط دادگاه رسيدگي بشود؟
آقاي مؤمن ـ همان است.
آقاي عليزاده ـ چون وقتي مي‌گوييم «حاكم شرع» خب، [ممكن است باعث بدفهمي بشود]. بنابراين، موضوع به رسيدگي قضايي نياز دارد. ميخواهيم تكليف اين حاكم شرع را روشن كنيم. ما بايد تكليف اين را روشن كنيم.
آقاي مدرسي‌يزدي ـ خود آقا [= مقام معظم رهبري] حكم حالتي را كه مِلك مشاع قابل تفكيك و تقسيم نباشد، گفته‌اند كه ديگر بايد رعايت بشود.
آقاي مؤمن ـ اين را كه نداريم.
آقاي عليزاده ـ نه، آقا [= مقام معظم رهبري] در فتوايشان مي‌گويند «حاكم شرع». ما هم بايد بگوييم كه دادگاه بايد تشخيص بدهد و اين مسئله در دادگاه بايد رسيدگي بشود.
آقاي مدرسي‌يزدي ـ هر كس كه دعوا دارد، ميتواند به دادگستري مراجعه كند؛[11] اينكه ديگر گفتن ندارد.
آقاي عليزاده ـ شما الآن ميخواهيد بگوييد اين قانون [افراز و فروش املاك مشاع] اعتبار ندارد.
آقاي جنتي ـ بگوييد البته قضات دادگاه طبق قانون اساسي موظفند در جايي كه خلأ قانون است، به فتواي معتبر از جمله فتواي مقام معظم رهبري عمل كنند.
آقاي عليزاده ـ شما حكم شرعي سؤال ايشان را بيان كرديد. ما مي‌گوييم [براي تعيين تكليف حقوقي مسئله، بگوييم] بنابراين، اين مورد، نياز به رسيدگي قضايي دارد.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ شما داريد به جهت خلاف شرع بودن، اين قانون را ابطال مي‌كنيد و هيچ چيزي جايگزينش نمي‌كنيد. مي‌فرماييد محاكم براي حل مسئله به اصل (167) قانون اساسي مراجعه كنند و با استناد به فتاواي معتبر، حكم قضيه را صادر نمايند؛ مي‌فرماييد به فتاوايي مراجعه شود و ملاك عمل قرار گيرد كه در خيلي از موارد، مقررات قانوني بر خلاف آن است.
آقاي مؤمن ـ [در اين مسئله، فتاواي فقهي با ديگر قوانين و مقررات، مغايرت] ندارد.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ چرا ديگر. ممكن است با بعضي از مقررات مغايرت داشته باشد. مثلاً ممكن است در مقررات آمده باشد كه اداره‌ي ثبت ميتواند اين كار را بكند.
آقاي مؤمن ـ [بر اساس فتواي مقام معظم رهبري، فقط] حاكم شرع [ميتواند شريك ديگر را به فروش سهم خود و يا خريد سهم او ملزم نمايد].
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ [تشخيص امكان افراز ملك و نيز شيوه‌ي فروش سهم‌الشركه ديگر شركا] مقررات دارد.
آقاي مؤمن ـ خيلي خب، حاكم شرع ...
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ بايد بگوييم اگر [در اين زمينه] مقررات هست، به آن مقررات مراجعه شود.
آقاي مؤمن ـ در اينجا مقرراتي نداريم.
آقاي عليزاده ـ آقايان مجمع مشورتي فقهي قم هم [طي نظر شماره 646/ف/92 مورخ 1/7/1392] نوشته‌اند: «بنابراين، دادگاه نمي‌تواند مِلك مشاع را بدون هماهنگي با ساير شركا و به‌مجرد تقاضاي يكي از آنها بفروشد.»
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ فتواي آقا [= مقام معظم رهبري] را بخوانيد. يك جايي در آن [تكليف را مشخص كرده] است: «[در صورتي كه تقسيم و تفكيك سهام امكان داشته باشد، هيچ‌يك از شركا و افراد ديگر حق ندارند يكي از شركا را مجبور به فروش سهم خود كنند و در اين موارد هر شريكي فقط حق دارد از ديگران بخواهد كه سهم او را جدا كنند؛] مگر آنكه مقررات قانوني خاصي از طرف حكومت اسلامي راجع به تقسيم و تفكيك باغي كه داراي درخت است، وضع شده باشد كه در اين صورت رعايت آن مقررات واجب است. ...»
آقاي مؤمن ـ خب، باشد. الآن [مغاير اين فتوا، مقررات] نداريم. وقتي مصوبه‌ي زمان شاه را ابطال كرديم، [الآن مقررات ديگري] نداريم ديگر.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ استثنايي كه در ذيل فتوا آمده، معنايش اين است كه نمي‌خواهد مقررات موجود را لغو كند.
آقاي مؤمن ـ [استثناي فتوا اين است:] «مگر آنكه مقررات قانوني خاصي از طرف حكومت اسلامي راجع به تقسيم و تفكيك باغي كه داراي درخت است، وضع شده باشد كه در اين صورت رعايت آن مقررات واجب است.»
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ خيلي خب، حالا تا آن لغو نشده ما حكم جايگزينش را هم بيان كنيم. اين يكي [از ايراداتم] است. يكي ديگر اينكه در اينجا تمام شقوق مسئله، جواب داده نشده است. يك شق اين است كه ممكن است كسي حاضر نباشد سهم‌الشركه اين شريك از مِلك مشاع را به اين قيمت بخرد و يا شركا بخواهند به قيمت كمتر بخرند [كه در نتيجه] مالك ضرر مي‌بيند. اصلاً اصل قانون افراز و فروش املاك مشاع در سال 1357 براي اين وضع شده بود كه [شريكي كه مي‌خواهد سهمش را بفروشد،] ضرر مي‌بيند و اگر بخواهد سهمش را به شريكش بفروشد، اين شريكش از اين راه مي‌خواهد سهم او را هم با قيمت كمتر مالك بشود.
آقاي مؤمن ـ نه، اين ضرر نيست.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ خيلي خب، اين فتوا [= فتواي مقام معظم رهبري] همه‌ي شقوق را نگفته است؛ در حالي كه اگر ميخواهيد قانوني را باطل كنيد، بايد تمام شقوق مسئله را هم بنويسيد.
آقاي شب‌زنده‌دار ـ حالا در هر حال اين [ماده (4) قانون افراز و فروش املاك مشاع] را كه بايد ابطال كرد.
آقاي مؤمن ـ خيلي خب.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ آخر بعد از ابطال، وضعيت اين مسئله چه مي‌شود؟ وقتي اين قانون را ابطال كرديم، دادگاه‌ها چه كار كنند؟
آقاي شب‌زنده‌دار ـ [اصل (167)] قانون اساسي معين كرده كه چه كار كنند.
آقاي عليزاده ـ آقايان، بنابراين دادگاه نمي‌گذارد [مِلك مشاع را] بدون هماهنگي با ساير شركا يا يكي از آنها به فروش ب رسانند. الآن عيب كار اين است كه وقتي خود اداره‌ي ثبت، ملكي را قابل تفكيك و تقسيم و افراز نداند، دادگاه بدون رسيدگي [به ماهيت نظر اداره‌ي ثبت] حكم به فروش مِلك مي‌دهد. ما بايد بگوييم كه دادگاه‌ها بايد به موضوع رسيدگي كنند.
آقاي مدرسي‌يزدي ـ آقاي عليزاده، اين حرف ما چه ارزشي دارد؟ هيچ ارزشي كه ندارد. ما فقط حق ابطال داريم [و حق ارائه‌ي پيشنهاد نداريم].
آقاي جنتي ـ [اصل (167)] قانون اساسي مي‌گويد آنجايي كه قانون نيست، قاضي بايد به نظر فقها عمل كند. در نظرمان به همين موضوع اشاره كنيد و بگوييد طبق اصل (167) قانون اساسي عمل شود.
آقاي مدرسي‌يزدي ـ همين كه نوشته‌اند بس است.
آقاي عليزاده ـ اينجا كه فتواي آقا [= مقام معظم رهبري] هست.
آقاي مدرسي‌يزدي ـ فتواي ايشان هم يكي از فتاوا است.
آقاي عليزاده ـ بله، خيلي خب، اين تمام شد ديگر.[12]
===============================================================================
[1]. اصل چهارم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران: «كليه قوانين و مقررات مدني، جزائي، مالي، اقتصادي، اداري، فرهنگي، نظامي، سياسي و غير اينها بايد بر اساس موازين اسلامي باشد. اين اصل بر اطلاق يا عموم همه اصول قانون اساسي و قوانين و مقررات ديگر حاكم است و تشخيص اين امر بر عهده فقهاي شوراي نگهبان است.»
[2]. قانون افراز و فروش املاك مشاع مشتمل بر شش ماده و يك تبصره پس از تصويب در جلسه‌ي مورخ 11/10/1356 مجلس شوراي ملي، در تاريخ 22/8/1357 به تصويب مجلس سنا رسيد.
[3]. نامه‌ي آقاي سيد محمدرضا حسيني‌منش مبني بر تقاضاي ابطال ماده (4) قانون افراز و فروش املاك مشاع و بخش اول ماده (9) و ماده (10) آيين‌نامه اجرايي همان قانون، به دليل خلاف شرع بودن اين مواد، در جلسات مورخ 27/6/1392 و 3/7/1392 شوراي نگهبان بررسي شد. فقهاي شوراي نگهبان بر اساس اختيار حاصل از اصل (4) قانون اساسي، پس از بحث و بررسي نسبت به مفاد اين نامه در جلسات مزبور، سرانجام نظر خود مبني بر مغايرت اطلاق اين مواد با موازين شرع را طي نامه‌ي شماره 51887/30/92 مورخ 10/7/1392، به رئيس قوه‌ي قضائيه اعلام كردند.
[4]. ماده (140) قانون اجراي احكام مدني مصوب 1/8/1356: «ماده 140ـ هر گاه ملك مشاع باشد، فقط سهم محكومٌ‌عليه به فروش مي‌رسد؛ مگر اينكه ساير شركا فروش تمام ملك را بخواهند. در اين صورت، طلب محكومٌ‌له و هزينه‌هاي اجرايي از حصه محكومٌ‌عليه پرداخت مي‌شود.»
[5]. نظر كارشناسي مجمع مشورتي فقهي شوراي نگهبان، شماره 644/ف/92، مورخ 26/6/1392، قابل مشاهده در نشاني زير: http://yon.ir/AKh8
[6]. نظر كارشناسي مجمع مشورتي فقهي شوراي نگهبان، شماره 646/ف/92، مورخ 1/7/1392، قابل مشاهده در نشاني زير: http://yon.ir/AKh8
[7]. «سؤال 619ـ اگر يكي از ورثه راضي به فروش سهم خود از باغ مشترك نشود آيا جايز است شركاي ديگر يا يكي از مؤسسات دولتي او را ملزم به اين كار كنند؟
جواب: در صورتي كه تقسيم و تفكيك سهام امكان داشته باشد هيچ يك از شركا و افراد ديگر حق ندارند يكي از شركا را مجبور به فروش سهم خود كنند و در اين موارد هر شريكي فقط حق دارد از ديگران بخواهد كه سهم او را جدا كنند؛ مگر آنكه مقررات قانوني خاصي از طرف حكومت اسلامي راجع به تقسيم و تفكيك باغي كه داراي درخت است وضع شده باشد كه در اين صورت رعايت آن مقررات واجب است. ولي اگر ملك مشاع قابل تفكيك و تقسيم نباشد هر يك از شركا ميتوانند به حاكم شرع مراجعه كنند تا شريك ديگر را به فروش سهم خود و يا خريد سهم او ملزم نمايد.» حسيني خامنه‌اي، سيد علي، استفتائات، قابل مشاهده در نشاني زير: http://yon.ir/LJ43
[8]. مبحث اول از فصل هشتم باب سوم، قسمت دوم كتاب دوم جلد اول (مواد 606ـ571) قانون مدني به مبحث «شركت» پرداخته است.
[9]. تبصره (2) ماده (84) و ماده (87) قانون تشكيلات و آيين دادرسي ديوان عدالت اداري مصوب 25/3/1392: «تبصره ۲ـ هر گاه مصوبه مورد شكايت به لحاظ مغايرت با موازين شرعي براي رسيدگي مطرح باشد، موضوع جهت اظهار نظر به شوراي نگهبان ارسال مي‌شود. نظر فقهاي شوراي نگهبان براي هيئت عمومي و هيئت‌هاي تخصصي لازم‌الاتباع است.
ماده ۸۷ـ در صورتي كه مصوبه‌اي به لحاظ مغايرت با موازين شرعي براي رسيدگي مطرح باشد، موضوع جهت اظهار نظر به شوراي نگهبان ارسال مي‌شود. نظر فقهاي شوراي نگهبان براي هيئت عمومي، لازم‌الاتباع است.»
[10]. اصل يكصد و شصت و هفتم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران: «قاضي موظف است كوشش كند حكم هر دعوا را در قوانين مدونه بيابد و اگر نيابد با استناد به منابع معتبر اسلامي يا فتاواي معتبر، حكم قضيه را صادر نمايد و نمي‌تواند به بهانه سكوت يا نقص يا اجمال يا تعارض قوانين مدونه از رسيدگي به دعوا و صدور حكم امتناع ورزد.»
[11]. اصول سي و چهارم و يكصد و پنجاه و نهم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران: «اصل سي و چهارم: دادخواهي حق مسلم هر فرد است و هر كس ميتواند به منظور دادخواهي به دادگاه‌هاي صالح رجوع نمايد. همه افراد ملت حق دارند اين‌گونه دادگاه‌ها را در دسترس داشته باشند و هيچ‌كس را نمي‌توان از دادگاهي كه به موجب قانون حق مراجعه به آن را دارد منع كرد.
اصل يكصد و پنجاه و نهم: مرجع رسمي تظلمات و شكايات، دادگستري است. تشكيل دادگاه‌ها و تعيين صلاحيت آنها منوط به حكم قانون است.»
[12]. نظر شماره 51887/30/92 مورخ 10/7/1392 شوراي نگهبان: «حضرت آيت‌الله آملي لاريجاني؛ رئيس محترم قوه قضائيه
با سلام و تحيت
بر اساس اصل (4) قانون اساسي جمهوري اسلامي، ماده (4) قانون افراز و فروش املاك مشاع مصوب 22/8/1357 و بخش اول ماده (9) و ماده (10) آيين‌نامه اجرايي قانون مذكور مصوب آذرماه 1357، در جلسه مورخ 3/7/1392 فقهاي معظم شوراي نگهبان مورد بحث و بررسي قرار گرفت و نظر فقها به شرح زير اعلام مي‌گردد:
اطلاق ماده (4) قانون افراز و فروش املاك مشاع مصوب 22/8/1357 و بخش اول ماده (9) و نيز ماده (10) آيين‌نامه اجرايي قانون مذكور مصوب آذر 1357، در مواردي كه همه شركا راضي به فروش نباشند، خلاف موازين شرع تشخيص داده شد و به استناد اصل (4) قانون اساسي باطل اعلام مي‌گردد. بديهي است در اين موارد با توجه به فتواي مقام معظم رهبري مدّ ظلّه العالي، «اگر مِلك مشاع قابل تفكيك و تقسيم نباشد، هر يك از شركا ميتوانند به حاكم شرع مراجعه كنند تا شريك ديگر را به فروش سهم خود و يا خريد سهم او ملزم نمايد.»