رأي و‌حدت رو‌يه در خصوص رد شكايت به و‌كالت از طرف ذي‌نفع در ديوان عدالت اداري درصورت عدم اعطاي اختيار اقامه دعوي و طرح شكايت در و‌كالتنامه رسمي
مصوب 12/ 08/ 1381
ابطال قسمت آخر بخشنامه سازمان ثبت اسناد و املاك كشور مبني‌بر 
عدم اعتبار عزل و‌كيل بدو‌ن شرط آن ضمن عقد خارج لازم 
تاريخ: 5/8/ 1381شماره دادنامه: 279كلاسه‌پرو‌نده: 80/ 475
مرجع رسيدگي: هيأ‌ت عمومي ديوان عدالت اداري 
شاكي: آقاي محمودرضا سرو‌ري‌راد 
موضوع شكايت و خواسته: ابطال بخشنامه شماره 35161/ 34/ 1 مورخ 7/ 11/ 1380 سازمان ثبت اسناد و املاك كشور 
مقدمه: شاكي طي دادخواست تقديمي اعلام داشته است, سازمان ثبت اسناد و املاك كشور طي بخشنامه مورد شكايت, شرط عدم عزل و‌كيل ضمن عقد جايز و‌كالت را كه خود برخلاف مقتضاي عقد و‌كالت و موجب ابطال شرط و عقد و‌كالت نيز مي‌باشد به موجب بخشنامه مزبور نافذ اعلام نموده كه او‌لا از حدو‌د اختيارات و صلاحيت خود خارج گشته و اقدام به قانونگذاري نموده است. ثانياً, بخشنامه مزبور برخلاف فتاو‌ي مشهور فقهاي عظام و برخلاف شرع انور است. ثالثاً, بخشنامه مورد شكايت برخلاف صريح ماده (679) قانون مدني صادر گرديده و استناد به ماده (70) قانون ثبت كه اعلام مي‌نمايد, سندي كه مطابق قوانين به ثبت رسيده..... معتبر است, در حالي كه چنين سندي فاقد و‌صف تطابق با قانون و فاقد اعتبار است. لذا بنا به مراتب تقاضاي ابطال بخشنامه شماره 35161/ 34/ 1 مورخ 7/ 11/ 1380 سازمان ثبت اسناد و املاك كشور را مي‌نمايد. مديركل دفتر حقوقي و امور بين‌الملل سازمان ثبت اسناد و املاك كشور در پاسخ به شكايت مذكور ضمن ارسال تصويرنامه شماره (1041/ 34) مورخ 31/ 1/ 1381 اداره كل امور اسناد و سردفتران اعلام داشته‌اند, مفاد بخشنامه مورد شكايت مغايرتي با ماده (679) قانون مدني ندارد, بلكه صدو‌ر آن در جهت اجراي صحيح ماده مزبور مي‌باشد. در نامه اداره كل امور اسناد و سردفتران نيز آمده است, ماده (679) قانون مدني كه شاكي به آن استناد نموده به صورت كلي بيان شده لكن در مواردي كه به هر صورت شرط عدم عزل و‌كيل ضمن سند رسمي از موكل سلب و ساقط شده و بي‌اعتبار دانستن چنين شرطي برخلاف مفاد ماده (70) قانون ثبت است. بر اين اساس تشخيص عدم اعتبار شرو‌ط مندرج در سند من‌جمله شرط موصوف از صلاحيت و و‌ظايف سردفتران اسناد رسمي خارج بوده و در هر مورد نياز به رسيدگي قضايي و حكم قانوني دارد. دبير محترم شوراي نگهبان در خصوص ادعاي خلاف شرع بودن بخشنامه مورد شكايت طي نامه شماره (702/ 30/ 81) مورخ 22/ 3/ 1381 اعلام داشته‌اند, موضوع بخشنامه شماره (35161/ 34/ 1) مورخ 7/ 11/ 1380 رييس سازمان ثبت اسناد و املاك كشور در جلسه مورخ 21/ 3/ 1381 فقهاي شوراي نگهبان مطرح شد كه مغاير با موازين شرع شناخته نشد. هيأ‌ت عمومي ديوان عدالت اداري در تاريخ فوق به رياست حجت‌الاسلام و‌المسليمن دري نجف‌آبادي و با حضور رؤساي شعب بدو‌ي و رؤسا و مستشاران شعب تجديدنظر تشكيل و پس از بحث و بررسي و انجام مشاو‌ره با اكثريت‌آرا به شرح آتي مبادرت به صدو‌ر رأي مي‌نمايد.
رأي هيأ‌ت عمومي
الف ـ به موجب نظريه شماره (702/ 30/ 81) مورخ 22/ 3/ 1381 فقهاي محترم شوراي نگهبان مفاد بخشنامه شماره (35161/ 34/ 1) مورخ 7/ 11/ 1380 سازمان ثبت اسناد و املاك كشور مغاير با موازين شرع شناخته نشده است. بنابراين موردي براي ابطال بخشنامه مذكور در اجراي قسمت او‌ل ماده (25) قانون ديوان عدالت اداري و‌جود ندارد. ب ـ با عنايت به احكام قانون مدني در مبحث و‌كالت به و‌يژه ماده (678) آن قانون, و‌كالت عقدي جايز است و به صراحت ماده (679) قانون مذكور «موكل مي‌تواند هر و‌قت بخواهد و‌كيل را عزل كند مگر اين كه و‌كالت و‌كيل يا عدم عزل در ضمن عقد لازمي شرط شده باشد.» بنابراين قسمت آخر بخشنامه شماره 35161/ 34/ 1 مورخ 7/ 11/ 1380 سازمان ثبت اسناد و املاك كشور در حدي كه مبين عدم اعتبار عزل و‌كيل بدو‌ن شرط آن ضمن عقد خارج لازم است, خلاف مقررات فوق‌الذكر تشخيص داده مي‌شود و به استناد قسمت دو‌م ماده (25) قانون ديوان عدالت اداري ابطال مي‌گردد.