مقدمه
شاكي به‌موجب درخواستي، تقاضاي ابطال ماده (28) «آيين‌نامه لايحه قانوني استقلال كانون وكلا دادگستري»[1] مصوب وزير دادگستري در 1334، درخصوص ايجاد محدوديت نسبت به پذيرش «كارآموزان وكالت» را داشته است. شاكي معتقد است ماده مزبور با قاعده فقهي «لاضرر» و آيه‌ي «اطيعوا الله و اطيعوا الرسول و اولي‌الامر منكم» مغاير است و بر اين اساس خلاف شرع مي‌باشد. در اين گزارش پس از تبيين موضوع به تحليل حقوقي آن پرداخته خواهد شد.
الف: تبيين موضوع
كانون‌هاي وكلاي دادگستري هرساله براساس ماده (1) «قانون كيفيت اخذ پروانه وكالت»[2] - مصوب 1376- و ماده (28) «آيين‌نامه لايحه قانوني استقلال كانون وكلاي دادگستري»، آزمون پذيرش كارآموزان وكالت را برگزار مي‌كنند. در ماده (28) آيين‌نامه مزبور براي پذيرش وكلا محدوديتي ايجاد شده است. اين محدوديت، نه‌ براساس «صلاحيت علمي» بلكه صرفاً به تعداد وكلاي موجود نظر دارد و بدين‌صورت است كه به تعداد هر ده‌ نفر وكيل، يك پروانه كارآموزي اعطا مي‌شود. شاكي اين محدوديت را مغاير موازين شرعي دانسته و به دلايل ذيل تقاضاي ابطال آن را دارد.
شاكي معتقد است ايجاد محدوديت مزبور باعث «اضرار» به اشخاص واجد صلاحيتي است كه هرچند امكان كسب نمره‌اي كه نشان‌دهنده صلاحيت علمي است را دارا بوده‌اند اما صرفاً به دليل وجود محدوديت در تعداد پذيرش از امكان بهره‌مندي از شغل محروم شده‌اند. بر اين اساس ماده مزبور با قاعده «لاضرر» مغاير است.
همچنين با توجه به اينكه عدم ايجاد مانع و محدوديت براي متقاضيان شغل از مفاهيمي است كه در سياست‌هاي كلي بدان اشاره شده است، مخالفت با آن مي‌تواند مصداق مغايرت با آيه‌ «اطيعوا الله و اطيعوا الرسول و اولي‌الامر منكم» باشد. در سياست‌هاي كلي نظام، با عبارات مختلف به توسعه اشتغال توجه شده است و حتي يك بار، شوراي نگهبان به همين استناد، مصوبه‌اي از مجلس را به جهت ايجاد محدوديت در جذب وكيل[3]، و نتيجتاً كاهش فرصت‌هاي شغلي، مغاير سياست‌هاي كلي برنامه سوم[4] و به‌تبع آن مغاير شرع اعلام كرده است.[5] در حال حاضر نيز در سياست‌هاي كلي موجود، عبارات مشابهي آمده و مثلاً در سياست‌هاي كلي اصل 44 به «افزايش سطح اشتغال»[6] اشاره شده و محدوديت مقرر در آئين‌نامه، نوعي مانع براي افزايش سطح اشتغال تلقي مي‌شود. همچنين در اين سياست‌ها به مقابله با انحصار توجه شده است[7]، درحالي‌كه آئين‌نامه مذكور دربردارنده انحصار مي‌باشد.
ب: بررسي موضوع
در خصوص پرونده حاضر نكات ذيل قابل‌توجه است:
قبل از ابلاغ سياست‌هاي كلي برنامه سوم توسعه در سال 1378 و نظريه شوراي نگهبان مبتني بر اين سياست‌ها، تبصره «1» ماده (1) «قانون كيفيت اخذ پروانه وكالت»[8] - مصوب 1376- حاكم بوده است؛ اما رويكرد نظام حقوقي ايران با توجه به سياست‌هاي كلي برنامه سوم توسعه و نظريه متعاقب آن‌كه توسط شوراي نگهبان صادر شده است، تغيير كرده و محدوديت براي جذب كارآموزان وكالت مردود دانسته شد. بر اين اساس در اين خصوص صرفاً ‌بايد «معيار علمي» ملاك عمل قرار بگيرد و لذا ماده موضوع شكايت نيز مغاير رويكرد مذكور به نظر مي‌رسد.
رويكرد جذب محدود كارآموزان وكالت جهت جلوگيري از اشباع بازار وكالت، رويكردي مغاير قانون است، چراكه مطابق تبصره «2»‌ ماده (7) «قانون اجراي سياست‌هاي كلي اصل 44 قانون اساسي»[9]، مراجع صادركننده مجوز مشاغل اجازه ندارند به دليل «اشباع بودن بازار» از پذيرش تقاضاي صدور مجوز «كسب‌‌و‌كار» امتناع كنند. ديوان عدالت اداري با همين استدلال، ايجاد محدوديت در صدور مجوز به استناد اشباع بازار را مغاير قانون اعلام كرده است.[10] عمده محدوديت‌هايي كه براي صدور مجوز ايجاد مي‌گردد، ازجمله محدوديت عددي، جهت كنترل بازار و عدم اشباع بازار است كه البته با توجه به توضيح فوق، مغاير قوانين به نظر مي‌رسد.
علاوه بر اين، مقنن در موارد مختلف ازجمله تبصره «3» ماده (57)[11] و ماده (7)[12] «قانون رفع موانع توليد رقابت‌پذير و ارتقاي نظام مالي كشور» - مصوب 1394- به دنبال تسهيل حداكثري اعطاي مجوز فعاليت مشاغل است. ازاين‌جهت نيز محدوديت‌گذاري عددي كه در آئين‌نامه انجام شده، مغاير منطق قوانين به نظر مي‌رسد.
مطابق اصل 28 قانون اساسي[13] هركس حق دارد شغلي را كه بدان مايل است و مخالف اسلام و مصالح عمومي و حقوق ديگران نيست داشته باشد. براين‌اساس «محدوديت‌گذاري عددي» براي اعطاي مجوز كه از آثار ماده (28) آيين‌نامه مورد شكايت است، مغاير با اصل 28 قانون اساسي نيز به نظر مي‌رسد.
علاوه بر اين موارد شايان ذكر است كه اخيراً معاونت قضايي ديوان عدالت اداري، در خصوص شكايت شاكي اين پرونده، از يكي ديگر از مواد همين آيين‌نامه مقرر داشته است كه «نظر به اينكه آيين‌نامه مورد اعتراض به‌موجب ماده (98) آيين‌نامه اجرايي لايحه قانون استقلال كانون وكلاي دادگستري اصلاحي 27/3/1388 مصوب رئيس قوه‌ قضائيه لغو شده است و در حال حاضر آيين‌نامه اصلاحي مذكور لازم‌الاجراست، بنابراين با انتفاي موضوع موجبي براي رسيدگي وجود ندارد» و در نتيجه قرار رد دادخواست صادر شده است. ازاين‌رو به نظر مي‌رسد، آيين‌نامه مورد شكايت اساساً در حال حاضر ملغي شده و تنها از اين باب كه نظر شرعي به زمان تصويب تسري پيدا مي‌كند، رسيدگي به آن موضوعيت دارد؛ اگرچه قابليت تسري اين مصوبه به سابق هم محل تأمل است.
جمع‌بندي
با عنايت به مطالب مذكور و خصوصاً سابقه‌ي اظهارنظر شوراي نگهبان مبتني بر سياست‌هاي كلي برنامه سوم توسعه كه به دليل وحدت موضوع، محوريت حائز اهميتي در اين پرونده دارد، به نظر مي‌رسد ماده‌ي موضوع شكايت مغاير با رويكرد كلي سياست‌هاي كلي نظام در باب توسعه اشتغال و نيز موازين قانوني در خصوص تسهيل صدور مجوز اشتغال و بدون توجه به موضوع اشباع بازار مي‌باشد.
 
[1]. ماده 28- پروانه وكالت به‌ عده لازم داده مي‌شود و به نسبت هر ده نفر وكيل يك پروانه كارآموزي علاوه بر عده معين داده خواهد شد.
(درخصوص «عده لازم» به دو ماده از آيين‌نامه مزبور توجه شود: ماده ۲۹ ـ عده وكيل لازم براي هر محل به‌وسيله كميسيون متشكل از رؤساي كل دادگاه‌هاي استان مركز و دادگاه‌هاي شهرستان تهران و دادگاه‌هاي بخش تهران و سه نماينده از طرف كانون به دعوت رئيس كانون تعيين خواهد شد (درحال حاضر كميسيون موضوع تبصره «1» ماده (1) قانون كيفيت اخذ پروانه وكالت جايگزين كميسيون مذكور در اين ماده شده است).
ماده ۳۰ ـ درصورتي‌كه عده وكيل در محلي زائد بر عده معين از طرف كميسيون باشد به استناد رأي كميسيون نمي‌‌توان مانع وكالت عده زائد شد و درصورتي‌كه كمتر باشد تا عده معين پروانه داده مي‌شود.)
[2]. ماده 1- از تاريخ تصويب اين قانون كانون‌هاي وكلاي دادگستري جمهوري اسلامي ايران مكلف‌اند حداقل يك‌بار در سال نسبت به پذيرش متقاضيان پروانه كارآموزي وكالت از طريق آزمون با آگهي در جرايد اقدام نموده و حداكثر ظرف مدت شش ماه پس از برگزاري آزمون ضمن اعلام نتايج قطعي نسبت به صدور پروانه كارآموزي وكالت براي پذيرفته‌شدگان اقدام نمايند.
[3]. مصوبه مجلس: ... «تبصره 1- تعداد مشاوران حقوقي موضوع اين قانون در تهران توسط كميسيوني مركب از رئيس كانون وكلاء مركز، يكي از معاونين قوه قضائيه به انتخاب رئيس قوه قضائيه و رئيس سازمان مديريت و برنامه‏ريزي كشور يا نماينده تام‌الاختيار وي و در ساير استان‌ها كميسيوني مركب از رئيس كانون وكلاء مركز استان، يكي از قضات دادگاه تجديدنظر به انتخاب رئيس قوه قضائيه و رئيس سازمان مديريت و برنامه‏ريزي استان تعيين خواهد شد.»
[4]. بند «6» از فصل اول برنامه سوم توسعه: «فراهم آوردن زمينه‌هاي اشتغال بيشتر با ايجاد انگيزه‌هاي مناسب و حمايت و تشويق سرمايه‌گذاري و كارآفريني و توسعه فعاليت‌هاي اشتغال‌زا در جهت كاهش بيكاري، به‌خصوص در بخش‌هاي كشاورزي و صنايع تبديلي و كارگاه‌هاي متوسط و كوچك» (لينك:‌ yon.ir/loFJt)
[5]. نظريه 494/30/81 مورخ 28/2/1381 شوراي نگهبان: 1ـ ايراد شرعي و قانون اساسي شوراي نگهبان به قوّت خود باقي است. (ايراد اوليه شوراي نگهبان: با توجه به بند «6» فصل (1) اقتصادي سياست‌ها و رهنمودهاي كلي برنامه سوم توسعه لغو ماده (187) قانون برنامه سوم توسعه مغاير اصل سياست‌هاي كلي مذكور در اصل (110) قانون اساسي شناخته شد).
2ـ چون اطلاق تبصره (1) به كميسيون‌هاي مذكور اجازه مي‏دهد كه تعداد مشاوران مورد پذيرش را محدود كنند و اين مطلب با بند (6) فصل (1) اقتصادي سياست‌ها و رهنمودهاي برنامه سوم كه از طرف مقام معظم رهبري تعيين شده است مخالف است، لذا مغاير بند اول اصل 110 قانون اساسي و خلاف شرع تشخيص داده شد. (لينك‌: yon.ir/b2ltC )
[6]. سياست‌هاي كلي اصل 44 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران: «با توجه به ذيل اصل 44 قانون اساسي و مفاد اصل 43 و به‌منظور:
...
- افزايش سطح عمومي اشتغال. ... مقرر مي‌گردد: ...»
[7]. «3- جلوگيري از ايجاد انحصار، توسط بنگاه‌هاي اقتصادي غيردولتي از طريق تنظيم و تصويب قوانين و مقررات.»
[8]. «تبصره- تعيين تعداد كارآموزان وكالت براي هر كانون بر عهده كميسيوني متشكل از رئيس كل دادگستري استان، رئيس شعبه اول دادگاه انقلاب و رئيس كانون وكلاي مربوط مي‌باشد كه به دعوت رئيس كانون وكلاي هر كانون، حداقل يك‌بار در سال تشكيل و اتخاذ تصميم مي‌نمايد.»
[9]. تبصره «2» ماده 7- هر يك از مراجع صادركننده مجوز كسب‌وكار موظف‌اند درخواست متقاضيان مجوز كسب‌وكار را مطابق شرايط مصرح در پايگاه اطلاع‌رساني مذكور دريافت و بررسي كنند. صادركنندگان مجوز كسب‌وكار اجازه ندارند به دليل «اشباع بودن بازار» از پذيرش تقاضا يا صدور مجوز كسب‌وكار امتناع كنند.
[10]. به‌عنوان نمونه مي‌توان به رأي شماره مورخ هيئت عمومي ديوان عدالت اداري اشاره كرد: «ازآنجاكه در تبصره 1 ماده 2 و ماده 15 آيين‌نامه تأسيس و اداره داروخانه‌ها مصوب 15/12/1393 و ماده 6 و تبصره 4 بند 4 ماده 4 ضوابط تأسيس و اداره داروخانه‌ها مصوب 31/4/1394 برخلاف استدلال صدرالذكر تأسيس داروخانه به نياز منطقه و رعايت فاصله داروخانه‌ها از يكديگر و محل مدنظر مرجع صدور مجوز موكول شده است و تحميل اين شرايط با رويه‌هاي ضد رقابتي موردنظر مقنن به شرح فوق‌الذكر منافات دارد و از طرفي با لحاظ احكام يادشده استناد به اشباع بودن بازار براي عدم صدور مجوز كسب‌وكار توجيه قانوني ندارد، بنابراين مقررات يادشده مستند به بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون تشكيلات و آيين دادرسي ديوان عدالت اداري مصوب سال 1392 ابطال مي‌شود.»
[11]. تبصره 3 - كليه مراجعي كه مجوز كسب‌وكار صادر مي‌كنند موظف‌اند نوع، شرايط و فرآيند صدور، تمديد و لغو مجوزهايي را كه صادر مي‌كنند به همراه مباني قانوني مربوطه ظرف مدت يك ماه پس از ابلاغ اين قانون، تهيه و به «هيأت مقررات زدايي و تسهيل صدور مجوزهاي كسب‌وكار»، مستقر در وزارت امور اقتصادي و دارايي به‌صورت الكترونيكي و پس از تأييد نماينده تام‌الاختيار يا بالاترين مقام دستگاه اجرائي ارسال كنند. اين هيأت هرماه حداقل يك‌بار به رياست وزير امور اقتصادي و دارايي ...، تشكيل مي‌شود. اين هيأت موظف است حداكثر تا مدت سه ماه پس از ابلاغ اين قانون، شرايط و مراحل صدور مجوزهاي كسب‌وكار در مقررات، بخشنامه‌ها، آيين‌نامه‌ها و مانند اين‌ها را به نحوي تسهيل و تسريع نمايد و هزينه‌هاي آن را به نحوي تقليل دهد كه صدور مجوز كسب‌وكار در كشور با حداقل هزينه و مراحل آن ترجيحاً به‌صورت آني و غيرحضوري و راه‌اندازي آن كسب‌وكار در كمترين زمان ممكن صورت پذيرد. ...
[12]. ماده 7 - به‌منظور تسهيل سرمايه‌گذاري در ايران، مراجع صدور مجوزهاي كسب‌وكار موظف‌اند شرايط و فرآيند صدور يا تمديد مجوزهاي كسب‌وكار را به نحوي ساده كنند كه هر متقاضي مجوز كسب‌وكار در صورت ارائه مدارك مصرح در پايگاه اطلاع‌رساني مجوزهاي كسب‌وكار، بتواند در حداقل زمان ممكن، مجوز موردنظر خود را دريافت كند. سقف زماني براي صدور مجوز در هر كسب‌وكار، توسط «هيأت مقررات زدايي و تسهيل صدور مجوزهاي كسب‌وكار» تعيين و در پايگاه اطلاع‌رساني مذكور اعلام مي‌شود.

[13]. اصل 28- هر كس حق دارد شغلي را كه بدان مايل است و مخالف اسلام و مصالح عمومي و حقوق ديگران نيست برگزيند. دولت موظف است با رعايت نياز جامعه به مشاغل گوناگون براي همه افراد امكان اشتغال به كار و شرايط مساوي را براي احراز مشاغل ايجاد نمايد.