مقدمه
شاكي به‌موجب تقديم دادخواستي،‌ ابطال «تبصره ذيل بند 2-2-5 و بندهاي 12-2-5 و 14-2-5 دفترچه ضوابط و مقررات شهرسازي و ساختماني اصفهان» موسوم به طرح تفصيلي[1]، بازنگري مصوب كميسيون ماده (5) سازمان مسكن و شهرسازي اصفهان كه در بهمن‌ماه 1390 به تصويب رسيده و به تعيين ضوابط استقرار بنا و مشرفيت پرداخته را به جهت مغايرت با شرع و قانون تقاضا نموده است.
شرح موضوع
كميسيون ماده (5) «قانون تأسيس شوراي عالي شهرسازي و معماري ايران» در طرح بازنگري طرح تفصيلي شهر اصفهان[2] ضوابطي را در خصوص مقررات سايه‌اندازي، استقرار بنا و مشرفيت در تبصره ذيل بند 2-2-5 و بندهاي 12-2-5 و 14-2-5 وضع نموده است كه شاكي مفاد آن را مغاير با موازين قانوني و شرعي مي‌داند. مبتني بر مفاد اين بخش از طرح تفصيلي شهر اصفهان، پلاك‌هاي ثبتي فارغ از محل قرارگيري آن­ها در جهات اربعه جغرافيايي با توجه به ابعاد، به پلاك­هاي شمالي-جنوبي و شرقي -غربي تقسيم­بندي مي‌شود. مقصود از پلاك‌هاي شمالي-جنوبي در اين مقررات پلاك‌هايي است ضلع بزرگ‌تر (طول بيشتر) و محور بنا در امتداد شمال-جنوب پلاك ثبتي واقع شده است و مقصود از پلاك‌هاي شرقي-غربي مطابق با آنچه در تصوير ملاحظه مي‌شود، پلاك­هايي است كه ضلع بزرگ‌تر (طول بيشتر) و محور بنا در امتداد شرقي-غربي واقع شود و عرض پلاك (طول كمتر) كمتر از 12 متر باشد.
 
 
بر اساس مصوبه جديد ضابطه ايجاد بنا در قطعات شمالي- جنوبي بر اين اساس تعيين شده است كه بناي جديد تا كد ارتفاعي مصوب، در حداكثر ۶۰ درصد مساحت خالص عرصه، به اضافه 20/1 متر پيش‌آمدگي در طبقات تحت زاويه ۴۵ درجه و بدون احداث پخ با يك شكست با زاويه ۹۰ درجه احداث مي‌گردد. (مطابق تصوير زير)
 
اين در حالي است كه ضابطه‌ي ساخت بنا در ملك‌هاي شرقي-غربي متفاوت از پلاك‌هاي ثبتي شمالي-جنوبي در نظر گرفته شده است. بر اين اساس محل استقرار بناي جديد در قطعات مالكيت شرقي – غربي حداكثر ۶۰ درصد و سمت غرب پلاك مي‌باشد اما در بند 14-2-5 و تبصره‌هاي چهارگانه‌ي آن ضوابط ديگري را با توجه به سطح اشغال مجاز و قطعات مالكيت پيراموني براي تعيين حداكثر درصد بنا و ارتفاع آن در نظر گرفته است. بر اين اساس در خصوص قطعات داراي اسناد مالكيت رسمي و فاقد آراء كميسيون ماده 100 قانون شهرداري و ساختمان‌هاي قديمي و تفكيكي مربوط به قبل از سال 1367 و يا تفكيكي مصوب با كاربري مسكوني مشروط به رعايت نصاب تفكيك ارتفاع مجاز ساختمان برابر با 10.5 متر (معادل حداكثر دوطبقه روي پيلوت) و محل استقرار بنا حداكثر 60 درصد سطح اشغال مجاز در غرب ساختمان است. هرچند در موارد خاص با توجه به وضعيت سطح ساخت مجاز قطعات مالكيت پيراموني و ساير ضوابط و مقررات طرح تفصيلي امكان احداث بنا در شرق پلاك ثبتي با نظر و تأييد شهرداري وجود دارد.
 
 
مبتني بر توضيحات بيان‌شده بر اساس اين سند محدوديت‌هايي براي سطح اشغال و همچنين ارتفاع مجاز پلاك‌هاي ثبتي شرقي-غربي ايجاد شده است. بر همين اساس شاكي مدعي است پيش از خريد قطعه زمين خود در سال 1390 با مراجعه به شهرداري و استعلام از ضوابط شهرسازي و ميزان ارتفاع مجاز براي احداث بنا، اقدام به خريد نموده است اما در ابتداي سال 1391 و با اجرايي شدن ضوابط طرح جديد با موانع و مشكلاتي بدين شرح مواجه شده است:
اولاً با توجه به ابعاد پلاك ثبتي متعلق به شاكي (طولاني بودن اضلاع مستطيلي شكل زمين در جهات شمال و جنوب آن) و در نتيجه امتداد قطعه زمين در جهت شرق به غرب، صرفاً قطعه زمين وي در كوچه محل قرارگيري، مشمول ضابطه جديد استقرار شرقي-غربي شده است و ازاين‌رو علاوه بر ايجاد محدوديت در ارتفاع احداث بنا به‌منظور تأمين نور پلاك­هاي شمالي، ملزم به احداث بنا در ضلع غربي قطعه زمين خود به‌منظور تأمين نور پلاك واقع‌شده در ضلع شمال شرقي شده است.
ثانياً ميزان مساحت مجاز براي احداث بنا با توجه به دلايل بند پيشين، 60 درصد از مساحت كل زمين مي­باشد درحالي‌كه در مورد زمين­هاي تقسيم­بندي شده بر اساس اضلاع به‌صورت شمالي-جنوبي، به ميزان 60 درصد به اضافه 20/1 متر مي­باشد كه با احتساب اين متراژ، در مجموع حدود 7 درصد به مساحت كل بناي احداثي افزوده مي­شود.
ثالثاً در نتيجه تعيين ضوابط جديد از طرفي ارزش قطعه زمين خريداري‌شده (به‌منظور احداث بنا) به نصف قيمت واقعي تقليل يافته است اما براي پلاك­هاي واقع‌شده در ضلع شمال و شمال شرقي ارزش افزوده ايجاد نموده است. همچنين مالك مدعي است براي افزايش ارتفاع احداث بنا و يا تغيير در ضلع محل احداث بنا، ملزم به كسب رضايت پلاك­هاي شمالي و پلاك واقع‌شده در ضلع شمال شرق قطعه زمين خود شده است و در ضلع شمالي زمين خود به‌منظور تعريض كوچه شمالي (كه امكان تعبيه درب ورود و خروج و يا رفت و آمد براي مالك از آن كوچه وجود ندارد) ملزم به عقب‌نشيني شده است. مبتني بر همين امر حق ارتفاقي در قطعه زمين شاكي براي مجاورين شمالي و شمال شرقي ايجاد شده است و درنتيجه تاكنون حدود هفت سال مانع از احداث بنا شده است و اساساً كميسيون مربوطه صلاحيتي در وضع چنين احكامي كه موجبات نقض و تحديد حقوق مالكانه مي­شود را ندارد.
علاوه بر اين شاكي مدعي است با احداث بنا، بر اساس همين ضابطه جديد، نورگيري دو پلاك ثبتي واقع در ضلع شمالي هم كاسته مي­شود اما به دليل قرارگيري در مجاورت كوچه، نسبت به اين پلاك­ها مانعي براي احداث وجود ندارد. در نتيجه تلاش اين ضابطه بر اين بوده است كه نورگيري بناها محفوظ بماند، ازاين‌رو پلاك واقع در ضلع شمال شرقي زمين شاكي، به علت وجود حياط امكان تأمين نور را دارد و نيازي به تحميل ضابطه جديد به شاكي وجود ندارد. افزون بر اين پلاك موصوف از كوچه شمال هم به ميزان يك‌سوم عرض بنا، نورگيري دارد.
در همين راستا، شاكي مدعي است مستند به ادله‌ي قانوني و شرعي مصوبه‌ي مذكور مغاير موازين قانوني و شرعي است؛ چراكه اولاً نظريه شماره 2378/102/96 مورخ 7/6/1396 فقهاي محترم شوراي نگهبان[3] كه در پاسخ به نامه شماره ۲۰۰/ ۱۲۱۰۸۳/ ۲۱۰/ ۹۰۰۰ مورخ ۲۸ /۰۷/ ۱۳۹۵ ديوان عدالت اداري صادر شد و در نهايت منجر به تنظيم دادنامه شماره 919 مورخ 21/9/1396 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري[4] در خصوص «بند «۱-۱-۵» طرح تفصيلي شهر اصفهان در ارتباط با ضوابط حريم سايه‌انداز كه ميزان ارتفاع بناهاي قطعات جنوبي را به‌منظور تأمين نور بناهاي قطعات شمالي با محدوديت­هايي مواجه مي­كرد»، گرديد؛ مبيّن ملاك­هايي است كه در فروض تأمين نور قطعات شمالي از طرق ديگر و يا تساوي و بيشتر شدن ضرر مالكان قطعات جنوبي به‌واسطه محدوديت ارتفاع احداث بن، نسبت به كمبود نور مالكان قطعات شمالي، مصوبه خلاف موازين شرعي مي­باشد. ازاين‌رو ملاك­هاي اين نظريه در خصوص بندهاي مورد شكايت هم صادق است.
ثانياً ازنظر مغايرت با اصول قانون اساسي مي‌توان به اصول ۴۰، 46 و 47 قانون اساسي استناد نمود. ازنظر مغايرت با اصل 40[5] بايد بيان كرد كه با استناد به ضوابط و مقررات طرح تفصيلي شهر اصفهان، تأمين روشنايي و نور يك ملك نمي‌تواند موجب از بين ‌بردن حقوق ارتفاعي ملك ديگر و همچنين تغيير در نحوه استقرار عرصه ملك ديگر برخلاف تمامي پلاك­هاي مجاور و حتي ضوابط استقرار ساير پلاك­هاي شهر اصفهان و ساير شهرهاي كشور و درنتيجه، ورود ضرر به مالكان آن شود. مطابق با اصل ۴۶[6] قانون اساسي نيز هيچ‌كس نمي‌تواند به‌عنوان مالك، امكان بهره‌‌مندي ديگران را از اموال و املاك خودشان را از بين ببرد، درحالي‌كه مقررات مرتبط با حريم سايه‌اندازي و مشرفيت موجب اين امر‌ مي‌شود. مطابق با اصل ۴۷[7] قانون اساسي نيز مالكيت اشخاص محترم بوده و تعيين ضوابط آن صرفاً بر عهده‌ي قانون است و مصوبه‌ي نهادهاي خاص نمي‌تواند موجب تضييع اين حقوق شود؛ لذا با توجه به اينكه روشنايي يك ملك از طريق حياط خود آن ملك به‌طور عرفي تأمين مي­شود، بنابراين براي بهره­گيري از نور بيشتر، تحديد حقوق مالكانه از طريق الزام به تغيير در ضلع احداث بنا و يا اناطه اعمال حق، به كسب رضايت مالك بناي مستقر در ضلع شمال شرقي (و به تعبير ديگر واقع در شمال ملك مجاور شاكي) برخلاف اصل مذكور مي­باشد.
علاوه بر اين به استناد مواد (30) و (31) قانون مدني نيز اين مصوبه مغاير با موازين قانوني است. با استناد به ماده (۳۰) «قانون مدني»،[8] هر مالكي حق تصرف و انتفاع از ملك خود را دارد، مگر در موضوعاتي كه قانون به‌صراحت استثنا كرده است و اين در حالي است كه حقوق ارتفاقي املاك در خصوص مجاوران مطابق با مواد (۱۰۹) تا (۱۳۵) «قانون مدني»[9] به‌صراحت مشخص شده و هيچ‌گونه اشاره‌اي به تأمين نور مجاورين و حق‌ سايه‌اندازي نشده است. ماده (۳۱) «قانون مدني» نيز مقرر مي‌دارد: «هيچ مالي را از تصرف صاحب آن نمي‌توان بيرون كرد مگر به حكم قانون.» ازآنجاكه حق استقرار بنا مطابق رويه معمول و مشابه آنچه كه براي عموم اختصاص يافته است، قسمتي از حقوق مالكانه‌ي يك شخص در خصوص ملك خود است، فلذا سلب اين حق از شخص به‌منظور تأمين نور اضافي براي ساير پلاك­ها مخالف نص صريح اين ماده قانوني مي­باشد.
علاوه بر اين مفاد مصوبه مورد شكايت نيز با قواعد شرعي «الناس مسلّطون علي اموالهم» و «لاضرر و لا ضرار في الاسلام» مغاير است و متضمّن احكامي است كه موجب ضمان يد و تجاوز اشخاص به اموال ديگران مي­شود و ازاين‌رو برخلاف احكام شرعي است.
بررسي موضوع
به‌منظور بررسي ادعاي شاكي نسبت به تقاضاي ابطال بندهايي از ضوابط و مقررات سايه­اندازي، استقرار بنا و مشرفيت ضروري است ابتدا صلاحيت مقام واضع ضوابط طرح تفصيلي شهر اصفهان و حدود صلاحيت‌هاي آن تحليلي گردد و سپس محتواي مفاد مورد شكايت از لحاظ حقوقي مورد بررسي و ارزيابي قرار گيرد.
در خصوص مبناي قانوني وضع ضوابط و مقررات حريم مشرفيت در طرح تفصيلي شهر اصفهان بايد بيان نمود كه ماده (۵) «قانون تأسيس شوراي عالي شهرسازي و معماري ايران» مصوب ۲۲/۱۲/۱۳۵۱، كميسيون ويژه‌اي را به‌منظور بررسي و تصويب طرح تفصيلي شهر ايجاد نموده و در خصوص صلاحيت‌هاي اين نهاد مقرر مي‌دارد: «بررسي و تصويب طرح‌هاي تفصيلي شهري و تغييرات آن‌ها در هر استان به‌وسيله‌ي كميسيوني به رياست استاندار (و در غياب وي معاون عمراني استانداري) و با عضويت شهردار و نمايندگان وزارت مسكن و شهرسازي، وزارت جهاد كشاورزي و سازمان ميراث فرهنگي و گردشگري و صنايع دستي و همچنين رئيس شوراي اسلامي شهر ذي‌ربط و نماينده‌ي سازمان نظام مهندسي استان (با تخصص معماري يا شهرسازي) بدون حق رأي انجام مي‌شود.» ذيل اين ماده نيز در خصوص لزوم انطباق طرح‌ تفصيلي با نقشه‌ي جامع شهري بيان مي‌دارد: «تغييرات نقشه‌هاي تفصيلي اگر بر اساس طرح جامع شهري[10] مؤثر باشد، بايد به تأييد مرجع تصويب‌كننده طرح جامع (شوراي عالي شهرسازي و معماري ايران يا مرجع تعيين‌شده از طرف شوراي عالي)[11] برسد.»
در خصوص تعريف طرح تفصيلي نيز بند «۳» ماده (۱) «قانون تغيير نام وزارت آباداني و مسكن به وزارت مسكن و شهرسازي و تعيين وظايف آن» مقرر مي‌دارد: «طرح تفصيلي عبارت از طرحي است بر اساس معيارها و ضوابط كلي طرح جامع شهر، نحوه‌ي استفاده از زمين‌هاي شهري در سطح محلات مختلف شهر و موقعيت و مساحت دقيق زمين براي هريك از آن‌ها و وضع دقيق و تفصيلي شبكه عبور و مرور و ميزان و تراكم جمعيت و تراكم ساختماني در واحدهاي شهري و اولويت‌هاي مربوط به مناطق بهسازي و نوسازي و توسعه و حل مشكلات شهري و موقعيت كليه‌ي عوامل مختلف شهري در آن تعيين مي‌شود و نقشه‌ها و مشخصات مربوط به مالكيت بر اساس مدارك ثبتي تهيه و تنظيم مي‌گردد.»
همچنين به‌موجب رأي وحدت رويه‌ي شماره‌ي ۱۸۶ مورخ ۳۰/۸/۱۳۷۱ ديوان عدالت اداري،[12] حدود صلاحيت‌هاي كميسيون ماده (۵) در تصويب طرح تفصيلي صرفاً در محدوده‌ي بند «۳» ماده‌ي (۱) «قانون تغيير نام وزارت آباداني و مسكن به وزارت مسكن و شهرسازي و تعيين وظايف آن» است. در مقام بررسي صلاحيت كميسيون ماده (۵) در تصويب ضوابط و مقررات استقرار بنا و مشرفيت در شهر اصفهان لازم به ذكر است كه اين ضوابط مندرج در طرح بازنگري طرح تفصيلي شهر اصفهان كه جايگزين ضوابط شهرسازي و ساختماني مصوب ۱۳۷۲ شده است، به‌عنوان ضوابط و مقررات ساختماني پايه براي سراسر شهر اصفهان بوده و عام­الشمول است. اين متن پس‌ازآنكه در كميسيون ماده (۵) استان اصفهان بررسي و ارزيابي شد و به تصويب رسيد، با توجه به مغايرت‌هاي موجود در آن با طرح جامع مصوب شهر اصفهان، به استناد ذيل ماده (۵) قانون تأسيس شوراي عالي شهرسازي و معماري ايران، به اين شورا ارسال شد و پس از بررسي مغايرت‌هاي موجود در كميسيون‌هاي فني شورا، در تاريخ ۲۷/۴/۱۳۹۰ به تصويب رسيد. بر اين اساس، طرح بازنگري طرح تفصيلي شهر اصفهان بر اساس ضوابط و معيارهاي قانوني به تصويب رسيده است.
در خصوص گستره‌ي صلاحيتي طرح تفصيلي شهر اصفهان در تصويب ضوابط و مقررات استقرار بنا و مشرفيت نيز بايد بيان كرد كه بر اساس تعريف ارا‌ئه‌شده از طرح تفصيلي در مقام تعيين حدود و صلاحيت‌هاي كميسيون ماده (۵) در وضع قواعد مندرج در طرح‌هاي تفصيلي موضوعاتي مانند مقررات مربوط به نحوه‌ي استفاده از زمين‌هاي شهري در سطح محلات مختلف شهر، موقعيت و مساحت دقيق زمين براي هريك از آن‌ها و تراكم جمعيت و تراكم ساختماني در واحدهاي شهري در دايره‌ي موضوعات مندرج در طرح تفصيلي شهرها قرار مي‌گيرد.
 بر اين اساس، در طرح‌هاي تفصيلي، نحوه‌ي استفاده از زمين‌هاي شهري و ميزان تراكم مجاز ساختماني تعيين مي‌شود و رعايت آن در شهر الزامي مي‌باشد. ازاين‌رو ضوابط و مقررات شهرسازي و ساختماني طرح بازنگري طرح تفصيلي شهر اصفهان نيز در مقام تبيين حدود و نحوه‌ي استفاده از زمين‌هاي مسكوني در سطح شهر و موقعيت و مساحت آن‌ها بوده و به همين جهت مقررات مربوط ‌به استقرار بنا و مشرفيت را وضع كرده است كه به‌موجب آن، در قطعات مستطيلي شكل (با عرض كمتر از 12 متر) و داراي امتداد در جهات شرق به غرب، احداث بنا بايد در ضلع غربي پلاك ثبتي صورت گيرد.
در اين خصوص ذكر اين نكته ضروري است كه ادعاي شاكي در خصوص مغايرت بندهاي مورد شكايت طرح تفصيلي با مواد (۱۰۹) تا (۱۳۵) قانون مدني با اين استدلال كه قانون در مقام بيان احكام و آثار املاك نسبت املاك مجاور است و نسبت به حريم سايه‌انداز و يا حقوق ارتفاعي ساكت بوده و درنتيجه، كميسيون ماده (۵) امكان توسعه‌ي صلاحيت قانون را ندارد فاقد وجاهت حقوقي است چراكه ميزان صلاحيت كميسيون ماده (۵) قانون تأسيس شوراي عالي شهرسازي و معماري ايران مصوب ۲۲/۱۲/۱۳۵۱، در تعريف قانوني طرح تفصيلي مشخص شده است و بنابراين از طرفي به‌موجب قانون خاص اين صلاحيت به كميسيون مربوطه اعطاء شده است و از طرفي ديگر هم درصورتي‌كه ضوابط تعييني و محدوديت­هاي ايجادشده در زمينه­ي نحوه‌ي استفاده از زمين‌هاي شهري و موقعيت و مساحت آن­ها، بر اساس معيارها و ضوابط كلي طرح جامع شهري باشد، توسعه‌ي قانون محسوب ‌نشده و مغاير مواد مذكور قانون مدني به نظر نمي‌رسد. درنتيجه تصويب ضوابط و مقررات مربوط به استقرار بنا و مشرفيت در طرح تفصيلي شهر اصفهان، از نظر شكلي مطابق با صلاحيت‌هاي قانوني كميسيون ماده‌(۵) «قانون تأسيس شوراي عالي معماري و شهرسازي ايران» و از نظر ماهوي، مبتني‌بر صلاحيت‌هاي طرح‌هاي تفصيلي مذكور در بند «۳» ماده ‌(۱) «قانون تغيير نام وزارت آباداني و مسكن به وزارت مسكن و شهرسازي و تعيين وظايف آن» است.
با وجود صلاحيت‌هاي شكلي كميسيون ماده (5) قانون شوراي عالي شهرسازي و معماري در تصويب ضوابط مربوط به استقرار بنا و مشرفيت و امكان وضع ضوابط مربوط به نحوه‌ي استفاده از زمين‌هاي شهري در طرح‌هاي تفصيلي شهر اصفهان مصوبه‌ي مورد شكايت از منظر ماهوي و از جهت ايجاد محدوديت­هايي براي حقوق مالكانه محل تأمل مي­باشد. در اين خصوص بايد بيان نمود هرچند مفاد مصوبه مورد شكايت در خصوص حدود بناي مجاز در پلاك‌هاي ثبتي شرقي-غربي، اهدافي همانند حفظ جلوه­هاي بصري و سيما و منظر شهري از طريق ممانعت از احداث بناهاي طويل و باريك و نيز محدوديت در ارتفاع و مساحت احداث بنا در زمين­هاي شرقي-غربي، تشويق مالكان به احداث بنا در قطعات كوچك‌تر و به شكل شمالي- جنوبي به‌منظور حفظ يكنواختي در بافت­ها و تأمين نور بيشتر براي مجاوران اين شكل قطعات را دنبال مي‌كند اما ازاين‌جهت كه موجب ايجاد محدوديت براي حقوق مالكانه‌ي افراد مي‌شود، محل تأمل به نظر مي‌رسد. چراكه اولاً به نظر تصويب و اجراي چنين ضوابطي موجب ايجاد تبعيض ‌ناروا خواهد بود. ثانياً هدف تأمين نور ضلع شمال شرقي پلاك ثبتي (كه با رويكردي سخت‌گيرانه تأمين نور آن پلاك هم لحاظ شده است) عمدتاً بر مالكي كه شكل زمين وي شرقي-غربي است تحميل مي­شود و نسبت به قطعات زمين شمالي-جنوبي من‌جمله مجاور اصلي مانع از تأمين نور، اين الزام وجود ندارد. علاوه بر اين مقاصد ترسيم‌شده براي تصويب اين ضوابط من‌جمله حفظ سيما و منظر شهري كه از اصلي‌ترين آن‌ها مي‌باشد با تغيير ضلع احداث بنا لزوماً تأمين نمي‌شود و حتي موجب عدم حفظ يك‌نواختي و نظم ظاهري در قرارگيري بناها در كنار يكديگر مي‌شود. همچنين الزام به اجراي اين ضابطه و يا حفظ ضوابط قبلي به اذعان مسئولين شهرداري اصفهان، مؤيد يا نافي منافع شهرداري نمي‌باشد.
در كنار ادله‌ي بيان‌شده نظريه شماره 2378/102/96 مورخ 7/6/1396 فقهاي محترم شوراي نگهبان[13] نيز با بيان دو ضابطه‌ي امكان تأمين نور متعارف قطعات هم‌جوار از طرق ديگر و همچنين تساوي و يا بيشتر بودن ضرر تحميلي به مالك مشمول ضابطه جديد طرح تفصيلي به نسبت مالكان مجاور منتفع از نور، معياري را در بررسي اين موضوع تعيين مي­نمايد كه با بندهاي مورد شكايت هم انطباق دارد و در خصوص پلاك‌هاي ثبتي شرقي-غربي مشمول بندهاي مورد شكايت نيز كه در آن‌ها امكان تأمين نور متعارف قطعات هم‌جوار وجود دارد و يا ضرر تحميلي به مالك بيشتر است صدق مي‌كند.
 جمع‌بندي
در خصوص شكايت شاكي پيرامون ابطال «تبصره ذيل بند 2-2-5 و بندهاي 12-2-5 و 14-2-5 دفترچه ضوابط و مقررات شهرسازي و ساختماني اصفهان» با موضوع درصد بناي مجاز و حداكثر ارتفاع پلاك‌هاي ثبتي شرقي-غربي در شهر اصفهان بايد بيان نمود كه:
اولاً، از نظر شكلي، ضوابط و مقررات ساختماني و شهرسازي طرح بازنگري طرح تفصيلي شهر اصفهان مصوب ۱۳۹0 مستند به ماده (۵) «قانون تأسيس شوراي عالي معماري و شهرسازي ايران» بوده و در كميسيون مقرر در اين ماده به تصويب رسيده و پس از آن، تغييرات طرح تفصيلي نسبت به طرح جامع شهر اصفهان، در شوراي عالي معماري و شهرسازي ايران تأييد شده است.
ثانياً، از نظر ماهوي نيز تعيين ضوابط و مقررات مربوط ‌به استقرار بنا و مشرفيت در طرح تفصيلي به‌عنوان بخشي از محدوديت‌هاي نحوه‌ي استفاده از زمين‌هاي شهري و ضوابط احداث بنا در ضلع غربي زمين­هاي مستطيلي شكل شرقي-غربي، به استناد بند «۳» ماده (۱) «قانون تغيير نام وزارت آباداني و مسكن به وزارت مسكن و شهرسازي و تعيين وظايف آن»، در صلاحيت كميسيون ماده (۵) بوده است.
ثالثاً فحواي بندهاي مورد شكايت متضمن الزاماتي است كه به تحميل ضرر و ايجاد تبعيض ناروا منتج مي­شود چراكه باعث تحميل ضرر به برخي مالكان به‌منظور الزام به حفظ سيماي شهري و انتفاع رساني به مجاوران به‌واسطه‌ي محدوديت در احداث بنا جهت تأمين نور واحدهاي شمالي است. علاوه بر اين بندهاي مورد شكايت با توجه به اخذ وحدت ملاك از نظر فقهاي محترم شوراي نگهبان در غيرشرعي دانستن بندي ديگر از همين مصوبه، منطبق بر نظر و رويه پيش­گفته مي­باشد.
 
[1]. «2-2-5- محل استقرار بناي جديد تا كد ارتفاعي مصوب طرح بازنگري طرح تفصيلي و با رعايت ارتفاع مجاز ساختمان، در حداكثر ۶۰ درصد مساحت خالص عرصه به اضافه 20/1 متر پيش‌آمدگي در طبقات تحت زاويه ۴۵ درجه و بدون احداث پخ با يك شكست با زاويه ۹۰ درجه مطابق تصاوير شماره ۱-۳ و ۲-۳ در بخش شمالي قطعه مالكيت و با رعايت سطح اشغال تعيين‌شده در طبقه همكف و مطابق ضوابط و مقررات ارتفاعي و احداث بنا و ساير ضوابط و مقررات مندرج در همين دفترچه مجاز مي‌باشد.
تبصره: قطعات مالكيت شرقي – غربي از مفاد بند فوق‌الذكر مستثني بوده و تابع ضوابط مندرج در بندهاي ۱۴-۲-۵ و ۱۵-۲-۵ همين دفترچه و تبصره¬هاي ذيل آن مي‌باشد.
12- ۲- 5- محل استقرار بناي جديد در قطعات مالكيت شرقي – غربي در حداكثر ۶۰ درصد سمت غرب پلاك مي‌باشد.
تبصره: در موارد خاص استقرار بناي جديد در سمت شرق قطعات مالكيت شرقي – غربي با توجه به وضعيت سطح اشغال مجاز (ساخت مجاز) قطعات مالكيت پيراموني و ساير ضوابط و مقررات مندرج در همين دفترچه با نظر و تأييد شهرداري مجاز مي‌باشد.
14- ۲- 5- در قطعات مالكيت شرقي- غربي داراي اسناد مالكيت رسمي شش‌دانگ و فاقد آراء ماده صد مبني بر تخريب يا جريمه، يا ساختمان¬هاي قديمي و تفكيكي مربوط به قبل از سال ۱۳۶۷ يا تفكيكي مصوب با كاربري مسكوني مشروط به رعايت حدنصاب تفكيك، كد ارتفاعي مصوب طرح بازنگري طرح تفصيلي و رعايت تبصره ۱ بند ۳-۱-۵، ارتفاع مجاز ساختمان برابر با 5/ 10 متر (دو طبقه روي پيلوت) است و محل استقرار بنا حداكثر ۶۰ درصد سطح اشغال مجاز در سمت غرب پلاك مي‌باشد.»
[2]. متن كامل دفترچه «ضوابط و مقررات شهرسازي و ساختماني طرح بازنگري طرح تفصيلي شهر اصفهان» و اطلاعات تكميلي در خصوص ضوابط استقرار بنا و مشرفيت، در درگاه الكترونيكي شهرداري اصفهان به آدرس زير قابل دسترسي است:
https://b2n.ir/798242
 
[3]. «موضوع بند ۱-۱- ۵ طرح تفصيلي شهر اصفهان، در جلسه مورخ ۲۷/ ۰۲ /۱۳۹۶ فقهاي معظم شوراي نگهبان مورد بحث و بررسي قرار گرفت و نظر فقها به شرح ذيل اعلام مي‌گردد:
_ اطلاق مصوبه در مواردي كه نور متعارف قطعه مالكيت شمالي با توجه به موقعيت و محل ملك مزبور، از طرق ديگري تأمين شود و يا ضرري كه مالك قطعه جنوبي از جهت محدوديت در ساخت طبقات مجاز مطابق ضوابط آن منطقه با آن مواجه مي‌شود بيشتر يا مساوي ضرري باشد كه بر فرض ساختن طبقات مزبور متوجه مالك قطعه شمالي از جهت كم بود نور ساختمان مي‌شود، خلاف موازين شرع شناخته شد.»
[4]. «نظر به اينكه مطابق تبصره 2 ماده 84 و ماده 87 قانون تشكيلات و آيين دادرسي ديوان عدالت اداري مصوب سال 1392 نظر فقهاي شوراي نگهبان براي هيأت عمومي لازم‌الاتباع است و قائم‌مقام دبير شوراي نگهبان به‌موجب نامه شماره 2378/102/96 مورخ 7/6/1396 اعلام كرده است كه بر مبناي نظر فقهاي شوراي نگهبان، اطلاق مصوبه در مواردي كه نور متعارف قطعه مالكيت شمالي با توجه به موقعيت و محل ملك مزبور، از طرق ديگري تأمين شد و يا ضرري كه مالك قطعه جنوبي از جهت محدوديت در ساخت طبقات مجاز مطابق ضوابط آن منطقه با آن مواجه مي‌شود، بيشتر يا مساوي ضرري باشد كه بر فرض ساختن طبقات مزبور متوجه مالك قطعه شمالي از جهت كمبود نور ساختمان مي‌شود، خلاف موازين شرع شناخته شد، بنابراين در اجراي بند 1 ماده 12 و ماده 13 و تبصره 2 ماده 84 و مواد 87 و 88 قانون تشكيلات و آيين دادرسي ديوان عدالت اداري مصوب سال 1392 و تبعيت از نظر فقهاي شوراي نگهبان حكم بر ابطال اطلاق مصوبه در حد نظريه فقهاي شوراي نگهبان از تاريخ تصويب صادر مي‌شود.»
[5]. «هيچ‌كس نمي‌تواند اعمال حق خويش را وسيله‌ي اضرار به غير يا تجاوز به منافع عمومي قرار دهد.»
[6]. «هركس مالك حاصل كسب ‌و كار مشروع خويش است و هيچ‌كس نمي‌تواند به‌عنوان مالكيت نسبت ‌به كسب ‌و كار خود، امكان كسب ‌و كار را از ديگري سلب كند.»
[7]. «مالكيت شخصي كه از راه مشروع باشد، محترم است. ضوابط آن را قانون معين مي‌كند.»
[8]. «هر مالكي نسبت به مايملك خود حق همه‌گونه تصرف و انتفاع دارد؛ مگر درمواردي‌كه قانون استثنا كرده باشد.»

[9]. مواد (۱۰۹) تا (۱۳۵) «قانون مدني» با عنوان «در احكام و آثار املاك نسبت به املاك مجاور»، حدود حقوق و صلاحيت مالك را در قبال املاك مجاور بيان مي‌كند. ازجمله‌ي اين حقوق مي‌توان به حق مالكان در خصوص ديوارهاي مشترك، حق مالكان در خصوص ديوارهاي اختصاصي و سقف منزل، حق ورودي و خروجي ملك، تعيين معيارهاي تصرف متعارف و رفع حاجت و دفع ضرر براي تعيين ميزان تصرف در ملك كه مستلزم ضرر به همسايه است، اشاره كرد.
[10]. ماده (۱) «قانون تغيير نام وزارت آباداني و مسكن به وزارت مسكن و شهرسازي و تعيين وظايف آن» مصوب ۱۶/۴/۱۳۵۳ با اصلاحات بعدي، در خصوص تعريف طرح جامع شهر بيان مي‌دارد: «طرح جامع شهر عبارت از طرح بلندمدتي است كه در آن، نحوه‌ي استفاده از اراضي و منطقه‌بندي مربوط به حوزه‌هاي مسكوني، صنعتي، بازرگاني، اداري و كشاورزي و تأسيسات و تجهيزات و تسهيلات شهري و نيازمندي‌هاي عمومي شهري، خطوط كلي ارتباطي و محل مراكز انتهاي خط (ترمينال) و فرودگاه‌ها و بنادر و سطح لازم براي ايجاد تأسيسات و تجهيزات و تسهيلات عمومي مناطق نوسازي، بهسازي و اولويت‌هاي مربوط به آن‌ها تعيين مي‌شود و ضوابط و مقررات مربوط به كليه‌ي موارد فوق و همچنين ضوابط مربوط به حفظ بنا و نماهاي تاريخي و مناظر طبيعي، تهيه و تنظيم مي‌گردد. طرح جامع شهر برحسب ضرورت، قابل‌تجديدنظر خواهد بود.»
[11]. ماده (۱) «قانون شوراي عالي شهرسازي و معماري ايران»: «براي هماهنگ‌كردن برنامه‌هاي شهرسازي به‌منظور ايجاد محيط‌زيست بهتر براي مردم [و] همچنين به‌منظور اعتلاي هنر معماري ايران و رعايت سبك‌هاي مختلف معماري سنتي و ملي و ارائه‌ي ضوابط و جنبه‌هاي اصيل آن با درنظرگرفتن روش‌هاي نوين علمي و فني و در نتيجه، يافتن شيوه‌هاي اصولي و مناسب ساختماني در مناطق مختلف كشور با توجه به شرايط اقليمي و طرز زندگي و مقتضيات محلي، شوراي عالي شهرسازي و معماري ايران تأسيس مي‌شود.»
[12]. اين رأي مقرر مي‌دارد: «نظر به اينكه به‌‌موجب ماده (۵) قانون تأسيس شوراي عالي شهرسازي و معماري ايران، وظيفه و مسئوليت قانوني كميسيون موضوع ماده‌ي مذكور، بررسي و تصويب طرح‌هاي تفصيلي شهري و تغييرات آن‌ها در محدوده‌ي تعريف طرح تفصيلي مذكور در بند «۳» ماده‌ي يك قانون تغيير نام وزارت آباداني و مسكن به وزارت مسكن و شهرسازي و تعيين وظايف آن مصوب ۱۶ تيرماه ۱۳۵۳ با اصلاحيه‌ي بعدي آن مي‌باشد... .»
[13]. به شرح صفحات پيش­گفته