شماره 1054/ق
تاريخ:26/ 11/ 77
محضر مبارك اعضاء محترم شوراي نگهبان دامت بركاتهم 
سلام عليكم 
احتراما در پاسخ به سوال قاضي ارجاع حوزه 5 قضائي مشهد مبني بر استعلام شرعي يا غير شرعي يا غير شرعي بودن ماده 16 قانون حمايت خانواده مصوب 1353 به استحضار مي رساند؛ 
آنچه از نظر حقوقي در اين باره قابل طرح است اين است كه :
ماده 16 قانون حمايت خانواده ، اختيار همسر دوم را، جز در موارد معينه ممنوع نموده است اما نسبت به اثر اين ممنوعيت ساكت است.
ماده 17 همان قانون در تكميل ماده پيشين، نهي از نكاح مجدد را موجب بطلان آن ندانسته و فقط حكم به كيفر عاقد و متعاقدين داده است. 
از طرفي فقهاي محترم شوراي نگهبان طي نظريه ي شماره 1488 مورخ 9 /5/ 63 (پيوست) كيفر مقرر در ماده 17 را مغاير شرع اعلام فرموده اند. 
مخالفت با تنها اثر حاصل از نهي مذكور در ماده 16، در واقع به منزله ي مخالفت با اصل حكم مندرج در ماده 16 بوده و بنابراين ، به نظر مي رسد نيازي به اظهار نظر مجدد فقهاي معظم شوراي نگهبان نباشد. 
در خاتمه به استحضار مي رساند همچنانكه در تحقيق انجام شده تحت عنوان « طريق اعمال اصل چهارم نسبت به قوانين سابق» آمده است، حفظ نظم در امر قانونگذاري ايجاب مي نمايد كه اظهار نظر شوراي محترم نگهبان در خصوص قوانين سابق موجبد تكليف براي قواي سه گانه ( يا لااثل قوه مجريه) جهت اصلاح يا جايگزيني قانون تلقي گردد و ترديد مكلفين در اجراء قوانين مرتفع گردد تا علاوه بر رفع ترديد از مكلفين در اجراء قوانين، خلاء قانوني نيز ايجاد نشود.
والسلام عليكم و رحمۀ الله و بركاته 
مركز تحقيقات.

محضر مبارك فقها معظم شوراي نگهبان دامت بركاته
سلام عليك 
احتراما در خصوص نامه قاضي ارجاع حوزه 5 قضايي مشهد پيرامون ماده 16 قانون حمايت خانواده مصوب 1353 به استحضار مي رساند؛ 
همانگونه كه در نامه شماره 1054-مورخ 26/ 11 /77 به عرض رسيد در ماده 16 قانون حمايت خانواده اصلاحي بعمل نيامده ليكن ماده 17 قانون مذكور كه ضمانت اجراي تخلف از ماده 16 را مقرر كرده بود، طبق نظريه شماره 1488، مورخ 9/ 5 /63 فقهاي عظيم الشأن شوراي نگهبان غير شرعي اعلام شده است. در مورد ساير مواد قانون حمايت خانواده تغييراتي به شرح زير بعمل آمده است:
1-	ماده 1 قانون حمايت خانواده كه مرجع رسيدگي به اختلافات خانوادگي را دادگاه شهرستان تعيين كرده بود، بوسيله لايحه قانوني تشكيل دادگاه مدني خاص و متعاقبا قانون اختصاص تعدادي از دادگاههاي موجود به دادگاههاي موضوع اصل 21 قانون اساسي، لغو گرديده است.
2-	مواد 5و 6 قانون مذكر راجع به ارجاع اختلافات خانوادگي به داوري بوسيله تبصره 2 ماده 3 لايحه قانوني تشكيل دادگاه مدني خاص و متعاقبا ماده واحده اصلاح مقررات طلاق مصوب مجمع تشخيص مصلحت نظام نسخ گرديده است. 
3-	ماده 8 قانون راجع به موارد صدور گواهي عدم امكان سازش بوسيله صدر تبصره 2 ماده 3 لايحه قانوني تشكيل دادگاههاي مدني خاص و اطلاق ماده واحده اصلاح مقررات طلاق نسخ گرديده است.
4-	مواد 10 و 12 قانون مذكور نيز با توجه به لايحه قانوني تشكيل دادگاه مدني خاص و قانون اصلاح مقررات طلاق نسخ گرديده است.
5-	مواد مربوط به حضانت( شامل مواد 12 و 13 و 14 و 15) با توجه به لايحه قانوني الغاء مقررات مخالف با قانون مدني راجع به ولايت و قيوميت مصوب شوراي انقلاب و قانون اصلاح مقررات طلاق مصوب مجمع تشخيص مصلحت نظام غير قابل اجرا شده اند.
6-	در مورد ماده 16 و 17 فوقا توضيح داده شد. 
7-	ماده 19 قانون حمايت خانواده راجع به موارد قطع ييا قابل تجديد نظر بودن احكام دادگاهها در دعاوي خانادگي، با توجه به ماده 12 لايحه قانوني تشكيل دادگاههاي مدني خاص و نيز قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب نسخ گرديده است. 
8-	ماده 21 راجع به مدت اعتبار گواهي عدم امكان سازش با توجه به قانون تعيين مدت اعتبار گواهي عدم امكان سازش مصوب 1376 مجلس شوراي اسلامي نسخ گرديده است. 
9-	ماده 23 قانون مذكور راجع به سن ازدواج با توجه به اطلاق ماده 1041 قانون مدني اصلاحي سال 1370 نسخ گرديده است.
10-	لازم به ذكر است كه حتي مواد نسخ نشده قانون حمايت خانواده نيز در حال حاضر كمتر مورد استناد قضات قرار مي گيرد و باور اكثريت حقوقدانان اين است كه با اصلاحات انجام دشه و روند كنلي قانونگذاري بعد از انقلاب اسلامي اين قانون در زمره ي قوانين متروكه و حتي به اعتقاد برخي غير قابل استناد است. 
والسلام عليكم و رحمۀ الله و بركاته 
مركز تحقيقات