مقدمه
شاكي به موجب درخواستي بند «3» مصوبه شماره 202- 21/7/1380 سازمان ميراث فرهنگي، صنايع دستي و گردشگري را مغاير قواعد فقهي «لا ضرر و لا ضرار في الاسلام» و «من أتلف مال الغير فهو له ضامن» دانسته و از ديوان عدالت اداري ابطال بند مزبور را به استناد مغايرت با قانون و موازين شرعي درخواست كرده است. بر اساس اين بند ضوابط و محدوديت‌هايي در عمليات عمراني و ساخت‌وساز در محدوده حريم تعيين‌شده پيرامون اثر تاريخي «چشمه‌علي شهرري» وضع شده است. در ادامه به بررسي موضوع، ادله شاكي و پاسخ طرف شكايت مي‌پردازيم.
شرح و بررسي
سازمان ميراث فرهنگي، صنايع دستي و گردشگري به موجب مصوبه مجلس شوراي اسلامي در تاريخ 10/11/1364 تشكيل شد و قانون اساسنامه اين سازمان نيز در تاريخ 1/2/1367 به‌تصويب مجلس رسيده است. در بند «12» ماده (3) اين اساسنامه «تعيين حريم بناها، مجموعه‌ها، محوطه‌ها و تپه‌هاي تاريخي ثبت‌شده و ضوابط خاص معماري و طراحي داخل حريم» به‌عنوان يكي از وظايف سازمان تلقي شده است و بر همين اساس سازمان ميراث فرهنگي، براي آثار متعدد تاريخي حريم‌هايي را تعيين و براي ساخت‌وساز در محدوده آن‌ها ضوابط گوناگوني را تصويب كرده است. از همين‌رو از جمله آثار تاريخي كه براي آن حريم تعيين شده و ضوابطي نيز درخصوص آن به تصويب رسيده است «محوطه باستاني چشمه‌علي» واقع در شهر ري است. حريم اثر تاريخي چشمه‌علي و ضوابط آن در تاريخ 21/7/1380 به تصويب كميته حرائم اداره كل ميراث فرهنگي استان تهران رسيده است. بر اساس اين ضوابط، ارتفاع مجاز جهت احداث بنا در حريم درجه يك اثر تاريخي مزبور 5/6 متر از سطح معبر بوده و ارتفاع مجازي كه براي احداث بنا در محدوده حريم درجه دو تعيين شده، عبارت است از 5/9 متر از سطح معبر مجاور. 
حال ضوابط مزبور توسط شاكي مورد اعتراض قرار گرفته و درخواست ابطال آن به ديوان عدالت اداري تقديم شده است كه در ادامه به بررسي ادله شاكي مي‌پردازيم.
الف- ادله شاكي
محدوديت وضع‌شده در ارتفاع مجاز ساخت‌وساز در محدوده حريم مورد شكايت، تأثير قابل توجهي بر املاك موجود در محدوده گذاشته است و با توجه به شرايط مالي و اقتصادي صاحبان املاك واقع در محدوده، عملاً امكان هرگونه بازسازي را از سوي مالكين يا كساني كه به صورت مشاركتي اقدام به ساخت‌وساز مي‌نمايند از بين برده است. اين در حالي است كه محدوده تعيين‌شده تناسبي با واقعيت خارجي ندارد و به طور مثال در يك كوچه، 6 ملك انتهايي يك كوچه در محدوده‌ي حريم قرار گرفته است و خانه‌هاي مجاور مشمول محدوديت وضع‌شده نمي‌باشند و از اين حيث نوعي تبعيض در محدوده وضع‌شده مشاهده مي‌شود. بر اين اساس با توجه به محدوديت‌هايي كه من‌غير حق در نتيجه اعمال قواعد حاكم بر حريم مربوطه بر مالكين وضع شده است، ضوابط مربوطه به دلايل ذيل مغاير قانون و موازين شرعي مي‌باشد:
1. ماده (38) قانون مدني مبني بر اينكه «مالكيت زمين مستلزم مالكيت فضاي محاذي آن است تا هر كجا بالا رود و همچنين است نسبت به زير زمين بالجمله مالك، حقِ همه‌گونه تصرف در هوا و فراز گرفتن دارد مگر آنچه را كه قانون استثناء كرده باشد.» شاكي مدعي است، مصوبه مورد شكايت، حق تصرف وي در مايملك او را محدود كرده است.
2. مواد (328) و (331) قانون مدني و بند «2» ماده (9) قانون آيين دادرسي كيفري مصوب 1378 ناظر به اينكه هركس كه مال ديگري يا منافع ممكن‌الحصول وي را از بين ببرد، ضامن است. شاكي مدعي است كه در اينجا مال و منافع ممكن‌الحصول وي با مصوبه مورد شكايت، از بين رفته است. 
3. وي همچنين مدعي است كه مصوبه مذكور مغاير با قواعد «لا ضرر» و «اتلاف» مي‌باشد.
ب- پاسخ طرف شكايت
سازمان ميراث فرهنگي، صنايع دستي و گردشگري در مقام پاسخ به شكايت صورت‌گرفته مواردي را به شرح زير بيان كرده است:
1. اثر تاريخي و فرهنگي «چشمه‌علي شهرري» در تاريخ 25/1/1313 در فهرست آثار ملي ايران به ثبت رسيده است و حريم مورد شكايت در تاريخ 8/8/1380 به مبادي ذيربط ابلاغ شده است.
2. بر اساس بندهاي «11» و «12» ماده (3) قانون اساسنامه سازمان، سازمان بر اساس وظيفه ذاتي خود اقدام به تعيين محدوده حريم اثر مذكور كرده است و تخلف شهرداري در اعطاي مجوز ساخت‌وساز بدون رعايت ضوابط مزبور نمي‌تواند ملاكي جهت صدور مجدد مجوزهاي غيرقانوني گردد.
3. با توجه به اصول 22 و 40 قانون اساسي، اقدام سازمان مستظهر به اساسنامه قانوني سازمان بوده است فلذا قانوني و صحيح شناخته مي‌شود. همچنين مطابق بند «22» ماده (55) و ماده (102) قانون شهرداري، اين نهاد مكلف به رعايت استعلامات و مقررات اعلامي سازمان مي‌باشد و عدم رعايت آن‌ها از جانب شهرداري تخلفي است كه متوجه سازمان نمي‌باشد.
ج- بررسي موضوع
در مقام تحليل اقدامات سازمان ميراث فرهنگي در خصوص وضع ضوابط و مقررات حريم آثار فرهنگي و تاريخي بايد به نكات زير توجه نمود:
1. مستند سازمان ميراث فرهنگي به منظور وضع حريم براي آثار فرهنگي، بند «12» ماده (3) قانون اساسنامه سازمان ميراث فرهنگي مصوب 1/2/1367 مجلس شوراي اسلامي است.
2. مبناي تعيين و شناسايي آثار فرهنگي فوق‌الذكر، «قانون راجع‌به حفظ آثار ملي مصوب 12/8/1309 مجلس شوراي ملي» است و بر اساس همين قانون، اثر تاريخي موضوع شكايت در تاريخ 25/1/1313 در فهرست آثار ملي ايران به ثبت رسيده است. به موجب نظر شماره 6076 مورخ 3/8/1361 فقهاي شوراي نگهبان، شمول قانون مزبور نسبت به اموال شخصي مغاير موازين شرعي شناخته شده است. همچنين اين قانون مجدداً و به صورت تفصيلي توسط مجمع فقهي شوراي نگهبان مورد بررسي قرار گرفته است كه به موجب نظر اين مجمع به شماره 680/ف/92 مورخ 17/10/1392، داراي ايرادات متعدد فقهي شناخته شده و بر همين اساس در جلسه مورخ 20/1/1393 فقهاي شوراي نگهبان مجدداً مورد رسيدگي قرار گرفته و نظر ضمني فقهاي شوراي نگهبان بر مغايرت برخي از مواد اين قانون با موازين شرعي ابراز گرديد.
3. علي‌رغم اينكه به موجب بند «12» ماده (3) «قانون اساسنامه سازمان ميراث فرهنگي كشور»، سازمان مزبور صلاحيت وضع حريم براي آثار فرهنگي و تاريخي ثبت‌شده را دارد، اما نمي‌توان اين صلاحيت را به گونه‌اي اجرايي كرد كه مانع اعمال حقوق مالكانه اشخاص گردد، بلكه به نظر مي‌رسد لازم است تا سازمان، با رعايت قوانيني نظير «لايحه قانوني نحوه خريد و تملك اراضي و املاك براي اجراي برنامه‌هاي عمومي، عمراني و نظامي دولت مصوب 17/11/1358» اقدام به خريد املاك واقع‌در حرايم مربوطه نمايد و يا جبران منافع سلب شده نمايد. به بيان ديگر، صلاحيت سازمان ميراث فرهنگي جهت تعيين حريم، شامل تعيين آثار مربوط به حريم به صورت مطلق و بدون رعايت حقوق مالكانه اشخاص نمي‌گردد و لازم است در تعيين آثار حريم، حقوق مزبور مراعات گردد.
نتيجه‌گيري
با توجه به توضيحات فوق، سازمان ميراث فرهنگي، صنايع دستي و گردشگري به موجب بند «12» ماده (3) قانون اساسنامه سازمان، صلاحيت وضع حريم براي آثار فرهنگي و تاريخي را دارد. از سوي ديگر «قانون راجع‌به حفظ آثار ملي» مصوب 1309 پيش از اين توسط فقهاي شوراي نگهبان مورد ايراد شرعي واقع شده است و اطلاق آن نسبت به املاك شخصي مغاير با موازين شرعي شناخته شده است. به طريق اولي در خصوص املاك پيراموني آثار ملي نيز بايد حقوق مالكانه اشخاص رعايت شود و تمسك به اطلاق مجوز تعيين حريم آثار مذكور، جهت تعيين آثار مترتب بر حريم مذكور، از حيث عدم رعايت حقوق اشخاص محل تأمل است.