لايحه آيين دادرسي كيفري
جلسه 15/‏4/‏1390

منشي جلسه ـ «لايحه آيين دادرسي كيفري[1]
فصل دوم- دعواي عمومي و دعواي خصوصي
ماده 8- محكوميت به كيفر فقط ناشي از ارتكاب جرم است و جرم ميتواند دو حيثيت داشته باشد:
1- حيثيت عمومي از جهت تجاوز به حدود و مقررات الهي يا تعدي به حقوق جامعه و اخلال در نظم عمومي؛
2- حيثيت خصوصي از جهت تعدي به حقوق شخص يا اشخاص معين.»
آقاي عليزاده ـ در قانون فعلي آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور كيفري مصوب 28/‏6/‏1378 [كميسيون امور قضايي و حقوقي مجلس شوراي اسلامي] هم همين مطلب آمده است. در ماده (2) آن قانون كه مصوبهي آن، همان زمان در مجلس تصويب شد و به تأييد شوراي نگهبان رسيد، آمده است: «ماده 2- كليه جرائم داراي جنبه الهي است و به شرح ذيل تقسيم ميگردد:
اول- جرائمي كه مجازات آن در شرع معين شده، مانند موارد حدود و تعزيرات شرعي؛
دوم- جرائمي كه تعدي به حقوق جامعه و يا مخل نظم همگاني ميباشد؛
سوم- جرائمي كه تعدي به حقوق شخص يا اشخاص معين حقيقي يا حقوقي است. 
تبصره 1- تعزيرات شرعي عبارت است از مجازاتي كه در شرع مقدس اسلام براي ارتكاب فعل حرام يا ترك واجب بدون تعيين نوع و مقدار مجازات، مقرر گرديده و ترتيب آن به شرح مندرج در قانون مجازات اسلامي ميباشد.
تبصره 2- جرمي كه داراي دو جنبه باشد، ميتواند موجب دو ادعا شود:
الف- ادعاي عمومي براي حفظ حدود الهي و حقوق و نظم عمومي؛
ب- ادعاي خصوصي براي مطالبه حق از قبيل قصاص و قذف يا ضرر و زيان اشخاص حقيقي يا حقوقي.»
آقاي مدرسي يزدي ـ واقعاً اين موضوعي كه در ماده (8) آمده، به گونهاي تبيين شده است [كه پذيرش آن مشكل است]. البته قابل توجيه است، اما اينكه در ماده (8)، «تعدي به حقوق جامعه و اخلال در نظم عمومي» را قسيم «تجاوز به حدود و مقررات الهي» قرار داده است، غلط است؛ چون حدود و مقررات الهي اعم است و حتي شامل تجاوز به حقوق جامعه و اخلال در نظم عمومي هم ميشود و بلكه اشدّ از آنها است. نبايد اين موضوع را اينگونه ذكر ميكردند. كاري كه در ماده (8) كردهاند، كار درستي نيست.
آقاي جنتي ـ آقايان [= اعضاي مجمع مشورتي فقهي] نسبت به اين ماده ميگويند كه در قوانين ما، جرم را به آن چيزي كه در مقابل آن مجازات تعيين شده باشد، تعريف ميكنند؛ بنابراين چيزهاي خلاف شرعي كه در مقابل آنها مجازات تعيين نشده است از شمول تعريف جرم خارج ميشود. بعد خودشان گفتهاند مگر اينكه اشكال اين ماده نسبت به كارهاي خلاف شرع از اين ناحيه كه تعزيرات براي هر فعل حرام و ترك واجبي معين شده است، حل شود.
آقاي عليزاده ـ آقايان مجمع فقهي قم دربارهي اين ماده گفتهاند: «با توجه به تفسيري كه در ماده (2) قانون راجع به مجازات اسلامي (مصوب 21/‏7/‏1361 مجلس شوراي اسلامي) و تكرار شبيه اين تفسير در قانون مجازات اسلامي (مصوب 25/‏9/‏1388 كميسيون قضايي مجلس شوراي اسلامي) آمده و بر اساس آن جرم را منحصر به آن دانسته است كه در قانون براي آن مجازات تعيين شده باشد و واضح است كه مواردي امور خلاف شرع وجود دارد كه قانوني در مورد آن تصويب نشده است و مسلّماً از نظر شرع جرم ميباشد و لذا انحصار مستفاد از صدر ماده (8) كه محكوميت به كيفر را ناشي از ارتكاب جرم دانسته است خلاف شرع ميباشد؛ مگر اينكه اين اشكال جرم با توجه به جعل تعزير بر هر فعل حرام يا ترك واجب (جرم دانستن آنها) حل گردد.»[2]
آقاي مدرسي يزدي ـ در ماده (8) گفتهاند كه «محكوميت به كيفر فقط ناشي از ارتكاب جرم است»، حالا تعريف جرم هر چه ميخواهد باشد. اين ماده كه به تعريف جرم كاري ندارد. اين ماده اشكالي ندارد. بايد آنجايي را درست كنند كه جرم را تعريف كرده است. در اين ماده نوشتهاند: «محكوميت به كيفر فقط ناشي از ارتكاب جرم است»، حالا هر جرمي باشد؛ چه در قانون آمده باشد و چه در غير قانون آمده باشد. آن مادهي قانوني كه جرم را تعريف كرده است بايد درست شود، نه اين ماده. اين ماده مشكلي ندارد. اين ماده ميگويد هر كس مرتكب هر جرمي شد بايد كيفر آن را ببيند.
آقاي مؤمن ـ جرم يعني چه؟
آقاي مدرسي يزدي ـ معناي جرم معلوم است؛ جرم يعني خلاف كردن، يعني گناه كردن.
آقاي جنتي ـ معناي جرم را كه قانون گفته است. اينجا، جرم را معني كرده است.
آقاي مدرسي يزدي ـ بايد آن مادهاي كه جرم را تعريف كرده است اصلاح شود، نه اين ماده.
آقاي جنتي ـ ماده (8) عطف به آنجا [= ماده (2) مجازات اسلامي كه جرم را تعريف كرده است] است.
آقاي مدرسي يزدي ـ نه، عطف به آنجا نيست. كجايش عطف است؟!
آقاي جنتي ـ اين ماده ناظر به آنجاست. بالاخره جرم در يكجايي از قوانين تعريف شده است.
آقاي مدرسي يزدي ـ عيبي ندارد. بايد تعريف جرم را در قانون اعم كنند نه اينكه اين ماده را عوض كنند. اتفاقاً ما آنجا [به تعريف جرم در ماده (2) لايحه مجازات اسلامي] اشكال گرفتيم.[3]
آقاي عليزاده ـ بله، ما به تعريف جرم در مصوبهي مجازات اسلامي، ايراد گرفتيم.
آقاي يزدي ـ جرم در قانون مجازات اسلامي تعريف شده است؛ در آنجا گفته شده كه جرم چيزي است كه به مقتضاي قانون، داراي مجازات است.
آقاي مدرسي يزدي ـ بله، تعريفِ آنجا بايد اصلاح شود، نه ماده (8) اين مصوبه.
آقاي عليزاده ـ شما در آنجا به تعريف جرم، ايراد گرفتهايد.
آقاي يزدي ـ در آنجا در تعريف جرم همين را گفتهاند كه جرم چيزي است كه به مقتضاي قانون، مجازات داشته باشد.
آقاي جنتي ـ خب اينجا هم بيايد شما ميگوييد ابهام دارد. تا مادامي كه جرم تعريف نشود، ما نميتوانيم اظهار نظري بكنيم.
آقاي مدرسي يزدي ـ معناي جرم واضح است. مجرم يعني كسي كه گناه انجام ميدهد. بايد تعريف جرم را در قانون مجازات اسلامي اصلاح كرد.
آقاي جنتي ـ خيلي خب، اگر اينطور است، پس مصوبهي مجازات اسلامي اشكال دارد. اگر مرادتان تعريف جرم در آنجا است كه آن مصوبه اشكال دارد.
آقاي يزدي ـ اشكال آقايان [در مجمع مشورتي فقهي] فقط استظهار انحصار است، و الا ماده (8) اشكالي ندارد. آقايان ميگويند چرا در اين ماده، تعريف جرم را منحصر به آنچه در قانون براي آن مجازات تعيين شده است، كردهاند.
آقاي مدرسي يزدي ـ بله، البته ماده (8) به حَسَب لغتي، عيبي ندارد؛ چون به هر حال، هر جرمي بايد جرم باشد و تا كسي مرتكب جرم نشده و گناهي نكرده است، تعزير يا حد ندارد؛ منتها مصوبهي ديگري [= مصوبهي مجازات اسلامي] گفته است كه تعريف جرم، اين است. بنابراين اين ماده مشكلي ندارد و بايد آن تعريف را اصلاح كنند.
آقاي يزدي ـ اشكال اين عبارت كه گفته است «محكوميت به كيفر فقط ناشي از ارتكاب جرم است» چيست؟ اين عبارت كه اشكالي ندارد.
آقاي مدرسي يزدي ـ به نظر ميآيد مخصوصاً آن توجيهي كه اعضاي مجمع فقهي در ذيل اشكالِ اين ماده گفتهاند درست است؛ يعني واقعاً به حسب موازين شرعي، هر كسي مرتكب خلافي شد مستحق مجازات است و تعزير ميشود.
آقاي عليزاده ـ دربارهي جرمي كه حكم آن در قانون نباشد، بايد ديد فتاواي معتبر دربارهي آن چه گفته است. اين ماده كه نگفته است فقط جرمي كه در قانون آمده باشد، محكوميت كيفري دارد.
آقاي يزدي ـ بله، ماده (8) نفي غير نكرده است تا بگوييم اگر كسي مثلاً مرتكب يكي از محرمات الهي شد، كار او جرم نيست ولي بايد مجازات داشته باشد. اگر قائل شديم كه كار كسي حرام است و مثلاً تعزير دارد، اين ماده كه آن را نفي نميكند. عبارت اين ماده، اين را نميگويد. اين عبارت ميگويد كيفر در جايي اعمال ميشود كه جرمي رخ داده است.
آقاي مؤمن ـ ماده (8) ميگويد محكوميت به كيفر فقط ناشي از ارتكاب جرم است.
آقاي يزدي ـ «فقط» ندارد.
آقاي مؤمن ـ «فقط» دارد.
آقاي يزدي ـ محكوميت به كيفر يعني مجازات، مربوط به وقتي است كه كسي مجرم باشد.
آقاي مؤمن ـ و الا محكوميت ندارد؟
آقاي يزدي ـ اگر مجرم نباشد، نه. اگر كسي مجرم نباشد نه، محكوميت ندارد.
آقاي مؤمن ـ جرم يعني چه؟
آقاي يزدي ـ جرم در جاي خودش معنا شده است. يك معناي متعارف آن، چيزي است كه به مقتضاي قانون مجازات دارد. به تعريف جرم كه رسيديم، ممكن است بگوييم «و به مقتضاي شرع هم مجازات داشته باشد». آنجا جرم را معنا ميكنيم. اين ماده كه جرم را معنا نكرده است. حالا به هر حال، مطلب خيلي روشن است.
آقاي مؤمن ـ خود قانونگذار در مجلس گفته است جرم به چيزي ميگويند كه «قانون» گفته باشد مرتكب آن نشويد. پس تعريف مجلس شامل ارتكاب حرام الهي كه در قانون نيامده است، نميشود.
آقاي يزدي ـ اين ماده، مجازاتِ ارتكابِ حرام الهي را نفي نميكند. من آن [مصوبه‌ي مجازات اسلامي] را خواندم؛ در آنجا اين‌طور بود كه اول جرم معنا شده بود، بعد اين مسئله گفته شده بود؛ منتها در اين مصوبه، اول جرم را معنا نكرده است.
آقاي مؤمن ـ درباره‌ي اين مواردي كه آقايان به آن اشاره كردند بايد بگويم، خود مجلس گفته است كه جرم عبارت است از ارتكاب چيزي كه قانون گفته باشد ممنوع است. حالا خود مجلس كه اين‌طور گفته و اين حرف را زده است، در اينجا دارد مي‌گويد «محكوميت به كيفر فقط ناشي از ارتكاب جرم است». اگر جلوتر [= در قوانين و مصوبات قبليِ مجلس] در تعريف جرم، چيزي نيامده بود و خود اين مصوبه مي‌خواست جرم را معنا بكند، مي‌گفتيم به اين ماده‌اي كه جرم را در آن معنا مي‌كنند، ايراد مي‌گيريم و مشكل حل مي‌شود؛ ولي الآن فرض بر اين است كه در قانوني كه قبلاً تصويب شده است و محل عمل دادگستري و قوه‌ي قضائيه است، گفته‌اند كه تعريف جرم اين است كه طرف مرتكب چيزي بشود كه قانون مي‌گويد ارتكاب آن اشكال دارد. از آن طرف، اين ماده هم مي‌گويد محكوميت به كيفر فقط ناشي از ارتكاب جرم است؛ يعني اگر جرم نباشد كسي محكوم به كيفر نمي‌شود. بنابراين اگر يك حرامي باشد – حتي حرامي كه همه‌ي فقها آن را حرام دانسته‌اند- اما در قانون نيامده است، نمي‌شود مرتكب آن را كيفر كرد! اين حرف، خلاف شرع مي‌شود.
آقاي جنتي ـ شما به ذيل نظر مجمع مشورتي قم هم توجه بكنيد؛ آنها خودشان يك راه براي حل اين مشكل دارند. آنها مي‌گويند: «... مگر اينكه اين اشكال جرم با توجه به جعل تعزير بر هر فعل حرام يا ترك واجب (جرم دانستن آنها) حل گردد.»
آقاي مدرسي يزدي ـ بايد همين مطلب در قانون هم آمده باشد.
آقاي جنتي ـ همين، اگر اين مطلب در قانون آمده باشد راه حلِ آن اشكال است؛ اما اگر نيامده باشد، [اين اشكال به جاي خودش باقي است].
آقاي مدرسي يزدي ـ بايد اين مطلب را در قانون مجازات اسلامي بياورند. لايحه‌ي مجازات اسلامي كه هنوز تصويب نهايي نشده و دست خود ما است. بايد تعريف جرم را در آنجا اصلاح كرد. ما آن وقتي كه آن مصوبه را بررسي مي‌كرديم، همين را به مجلس گفته‌ايم.
آقاي مؤمن ـ هنوز آن را اصلاح نكرده‌اند.
آقاي مدرسي يزدي ـ خب ما بايد آن تعريف را قبول نكنيم. آن مصوبه كه هنوز از دست ما خارج نشده است.
آقاي مؤمن ـ قانوني كه من مي‌گويم مصوب سال 1360 است. اين قانون حداقل قبل از آنكه بنده به شوراي نگهبان بيايم تصويب شده است و هنوز هم قانوني خلاف آن نيامده است.[4] يكي هم در سال 88 تصويب شده است.[5]
آقاي عليزاده ـ مصوبه‌ي سال 1388 همين است كه الآن به شوراي نگهبان آمده و شما به آن ايراد گرفته‌ايد.
آقاي مؤمن ـ بله، آن لايحه، در مجلس تصويب شده و شما به آن ايراد گرفته‌ايد. كار بررسي آن هم هنوز به پايان نرسيده است. به هر حال، قانوني كه الآن در كشور هست مي‌گويد جرم، ارتكاب چيزي است كه قانون مي‌گويد آن را انجام ندهيد.
آقاي مدرسي يزدي ـ حالا آن عبارت را بخوانيد، شايد چيز ديگري هم داشته باشد.
آقاي مؤمن ـ من آن را مطالعه كرده‌ام. چيز ديگري ندارد. من اشاره كرد‌ه‌ام كه نافي آن دو مورد است.
آقاي يزدي ـ عبارت معروف همين است كه جرم چيزي است كه به ركن قانون، مجازات داشته باشد. ماده (2) مجازات اسلامي [مصوب 27/‏5/‏1388 كميسيون قضايي و حقوقي مجلس] اين است: «جرم، فعل يا ترك فعلي است كه در قانون براي آن مجازات تعيين شده است.»
آقاي مدرسي يزدي ـ عبارت، بيشتر از اين است. ذيل اين عبارتي كه خوانديد يا اين طرف و آن طرف آن، حتماً عبارت ديگري هم دارد.
آقاي عليزاده ـ قانون اساسي هم همين را مي‌گويد: «مقررات‌ مدون‌ جزايي‌ اسلام.»[6]
آقاي مؤمن ـ قانون اساسي كه نمي‌تواند ملاك شرعي قرار بگيرد. اگر جايي از قانون اساسي خلاف شرع باشد، اصل (4) قانون اساسي، آن را از بين مي‌برد.
آقاي مدرسي يزدي ـ بله.
آقاي جنتي ـ ما كنار اين ماده يك علامت مي‌زنيم؛ بررسي اين ماده باقي مي‌ماند تا وقتي كه قضيه‌ي تعزيرات بررسي بشود. اگر در آنجا گفته باشند كه مرتكب هر فعل حرامي تعزير مي‌شود، مشكل اين ماده حل مي‌شود.
آقاي مؤمن ـ موضوع كه فقط مربوط به تعزيرات نيست. نه، ممكن است يك حدّي وجود داشته باشد كه در قانون آن را نياورده باشند. شايد بعضي از حدود را در مصوبات مجلس نياورده باشند، آنها را چه‌كار كنيم؟
آقاي جنتي ـ مي‌گويم ممكن است در آينده در اين مصوبه چيزي راجع به ارتكاب فعل حرام آمده باشد.
آقاي مؤمن ـ حاج‌آقا، اين مصوبه، چيزي در اين باره نيامده است.
آقاي جنتي ـ شما همه‌ي اين مصوبه را تا آخر خوانده‌ايد؟
آقاي مؤمن ـ همه‌ي اينها كار دادستان‌ها است.
آقاي جنتي ـ پس اين چيزي كه مجمع مشورتي قم گفته است چيست؟
آقاي مؤمن ـ اينها مي‌خواهند بگويند كه [اگر تعريف جرم به درستي] در قانون مجازات اسلامي آمده باشد، مشكل ماده (8) حل شده است. حالا من چيزي نمي‌گويم، ولي آنچه كه اين برادرها در مجمع قم درباره‌ي ماده (8) گفته‌اند ظاهراً در جلسه‌اي بوده است كه من نتوانستم در آن شركت كنم. من حالم مساعد نبود و به آن جلسه نرفتم. اينها در همان جلسه اين ايراد را گرفته‌اند.
آقاي جنتي ـ آقاي دكتر، شما مي‌توانيد در اين مصوبه، راجع به تعزير چيزي پيدا كنيد؟ در چه ماده‌اي از اين مصوبه در مورد آن بحث شده است؟
آقاي مؤمن ـ تعزيرِ تنها فايده ندارد. ما مي‌خواهيم بگوييم كه ارتكاب هر حرمتي، مستوجب كيفر است، اما اين ماده دارد خلاف اين را مي‌گويد. اين ماده دارد مي‌گويد فقط در قبال ارتكاب جرم بايد به اشخاص كيفر داد. جرم يعني چه؟ در قوانين ديگر مجلس گفته است جرم آن چيزي است كه در قانون آمده است؛ پس ارتكاب آن چيزي كه در قانون نيامده است جرم نيست.
آقاي سليمي ـ ماده (16) قانون مجازات فعلي [= قانون مجازات اسلامي مصوب 7/‏9/‏1370] درباره‌ي تعزيرات است.[7]
آقاي مؤمن ـ تعزيراتش را نوشته است، اما اگر يك حدي باشد كه در قانون نيامده باشد چه مي‌شود؟
آقاي عليزاده ـ اصل‌ يكصد و شصت و هفتم: «قاضي‌ موظف‌ است‌ كوشش‌ كند حكم‌ هر دعوا را در قوانين‌ مدوّنه‌ بيابد و اگر نيابد با استناد به‌ منابع معتبر اسلامي‌ يا فتاواي‌ معتبر، حكم‌ قضيه‌ را صادر نمايد و نمي‌تواند به‌ بهانه‌ سكوت‌ يا نقص‌ يا اجمال‌ يا تعارض‌ قوانين‌ مدوّنه‌ از رسيدگي‌ به‌ دعوا و صدور حكم‌ امتناع‌ ورزد.» مثلاً اگر اين آقا دروغ گفته است، قاضي بايد مجازات آن را با استناد به‌ فتاواي‌ معتبر فقهي تعيين كند.
آقاي مؤمن ـ نه، اين هم خلاف قانون اساسي است.
آقاي رضواني ـ چه كسي مي‌گويد به كسي كه دروغ گفته است، چوب بزنيد؟!
آقاي عليزاده ـ فتوا و منابع فقهي.
آقاي مؤمن ـ نه، دروغ گفتن كه جرم نيست. اينها [= مجمع مشورتي فقهي] مي‌گويند اگر كسي مرتكب كاري شد كه از لحاظ شرعي، جرم است، مي‌شود او را مجازات كرد.
آقاي رضواني ـ فتاوا مي‌گويند كه دروغ حرام است.
آقاي يزدي ـ اين يك بحث ديگري است كه آيا هر حرامي مجازات دارد يا ندارد. برخي از حرام‌ها هست كه فتاوا هم مي‌گويد جرم است و مجازات دارد، اما برخي از حرام‌ها جرم نيست و مجازات ندارد. هيچ‌كس نمي‌گويد هر حرامي مجازات دارد، ولي مي‌گويند برخي از حرام‌ها مجازات دارد و برخي حرام‌ها هم مجازات ندارد.
آقاي مؤمن ـ ماده (8) اين مصوبه مي‌گويد فقط آن جرمي كه در قانون آمده است، كيفر دارد.
آقاي رضواني ـ چرا؟
آقاي يزدي ـ در مقام فتوا، تكليف هر حرامي مشخص است كه يا به دليلي مجازات دارد و يا به دليلي مجازات ندارد. كسي به طور كلّي نگفته است كه حرام بماهو حرام جرم است. آنها كه اين اشكال را مطرح مي‌كنند منظورشان ارتكاب حرام‌هايي است كه مجازات داشته باشد.
آقاي جنتي ـ نه، برخي مي‌گويند كه براي هر ترك واجب و فعل حرامي، تعزير وجود دارد.
آقاي مدرسي يزدي ـ بله، در روايت گفته شده است: «لِكُلِّ شَيءٍ حَدٌّ وَ لِمَن تَجاوَزَ الحَدَّ حَدٌّ.»[8]
آقاي رضواني ـ آيا در اين موارد تعزيري، حاكم مي‌تواند كسي را تعزير نكند يا نمي‌تواند؟
آقاي مؤمن ـ نه، نمي‌تواند.
آقاي مدرسي يزدي ـ اعمال تعزير با مصلحت است.
آقاي يزدي ـ تعزير، تأديب است.
آقاي رضواني ـ اگر مي‌تواند تعزير نكند، اين‌طور نيست. اگر جرم، آن چيزي باشد كه كيفر دارد، منظور اين است كه كيفر دنيوي دارد؟
آقاي مدرسي يزدي ـ درست است كه هر جرمي كيفر دارد، اما اين ماده فقط گفته است كه محكوميت به كيفر بايد براي ارتكاب جرم باشد، ولي از آن طرف نگفته است كه هر جرمي كيفر دارد.
آقاي مؤمن ـ پس اين ماده اشكال دارد ديگر.
آقاي مدرسي يزدي ـ كسي كه مرتكب حرامي مي‌شود جايزالكيفر است نه واجب‌الكيفر.
آقاي مؤمن ـ نه، واجب‌الكيفر است.
آقاي مدرسي يزدي ـ نه، اعمال تعزير در برخي مواقع، مصلحت است.
آقاي مؤمن ـ چه كسي مي‌گويد؟ اين را شما مي‌فرماييد، اما مرجع تقليدي مثل امام(ره) اين را نمي‌گويد و نظرش خلاف شماست.
آقاي عليزاده ـ [در ابتداي انقلاب] آن موقعي كه مصوبه‌ي تعزيرات به شوراي نگهبان ارسال شده بود[9] من عضو شورا نبودم.[10] آن موقع آقايان فقهاي شورا مي‌گفتند اصلاً چرا داريد براي تعزيرات قانون وضع مي‌كنيد و مجازات تعيين مي‌كنيد؛ تعزيرات بايد به دست خود حاكم باشد، بايد به دست قاضي باشد و قاضي با نظر خودش عمل كند. مبناي آيت‌الله صافي[11] و برخي ديگر از آقايان فقها اين بود. بالاخره در اين باره اختلاف پيدا شد و لذا براي كسب تكليف خدمت امام عليه‌الرحمه رفتند و موضوع را براي ايشان شرح دادند. آنجا بعضي از آقايان گفتند ممكن است قاضي فردا بگويد كه اين آقاي متهم بايد من را كول كند و ببرد خانه، آن هم نه يك بار، بلكه صد بار ببرد و بياورد. امام(ره) هم فرمودند بياييد تعزيرات را قانونمند بكنيد و براي حاكم هم نسبت به آن يك اختياري بگذاريد. روي همين نظرِ ايشان بود كه تعزيرات را قانونمند كردند و گفتند آقاي قاضيِ منصوب، منِ قانون‌گذار مي‌گويم اين اعمال جرم است و اين هم مجازاتش است كه برايش اقل و اكثر مي‌گذارم، شما هم بياييد طبق اين قانون، مجرم را مجازات بكنيد. چون فردا ممكن است كه يك قاضي به منِ نوعي بگويد كه شما در خانه‌ات روزه‌خواري كرده‌اي و مرتكب حرام شده‌اي، لذا من مي‌خواهم تو را شلاق بزنم.
آقاي مدرسي يزدي ـ چنين حقي ندارد.
آقاي عليزاده ـ مگر نمي‌فرماييد هر فعل حرامي مجازات دارد؟
آقاي يزدي ـ داستان به اين شكل بود كه آقاي اردبيلي،[12] در دوره‌اي كه رئيس ديوان عالي كشور بودند مي‌گفتند قانون اساسي مي‌گويد در محاكم و مجازات‌ها بايد وحدت رويه‌ي قضايي وجود داشته باشد.[13] آن زمان، آقاي صافي هم كه دبير شوراي نگهبان بودند مي‌گفتند حكم به مجازات تعزيري «بِما يَراهُ الحاكِمُ» است؛ يعني تعزير بايد در اختيار حاكم باشد. من هم آن موقع كه بحث قانون تعزيرات مطرح بود، رئيس كميسيون قضايي مجلس شوراي اسلامي بودم. اين دو تا بزرگوار در مورد اين موضوع با هم كنار نمي‌آمدند. آقاي موسوي اردبيلي مي‌گفتند تعزيرات بايد مضبوط باشد، اما آقاي صافي مي‌گفتند تعزيرات بايد در اختيار قاضي باشد، ضمن اينكه نظر آقاي صافي اين بود كه تعزير چيزي غير از شلاق هم نيست. بعد من نامه‌اي در اين رابطه به محضر امام(ره) نوشتم. امام(ره) هم در جواب مرقوم فرمودند كه دو نفر از مجلس، دو نفر از شوراي نگهبان و دو نفر از قوه‌ي قضائيه، شش نفري بنشينيد و تكليف اين مسائل را معين بكنند.[14] من به عنوان مسئول، اين نامه را خدمت امام(ره) نوشتم. وقتي جواب امام(ره) رسيد، جلسه‌اي با حضور دو نفر از مجلس كه من و آقاي موسوي تبريزي - خدا رحمتشان كند- بوديم، دو نفر از شوراي نگهبان كه آيت‌الله صافي و حاج‌آقاي جنتي بودند و دو نفر از دستگاه قضايي كه آقاي موسوي اردبيلي و آقاي خوئيني‌ها بودند، تشكيل شد. من مي‌آمدم اينجا خدمت آقايان [فقهاي شوراي نگهبان] و جلسه همين‌جا [در شوراي نگهبان] تشكيل مي‌شد، يا يكي دو جلسه هم در مجلس تشكيل شد. بالاخره مجدداً اختلاف نظر پيش آمد؛ لذا درباره‌ي تعزيرات از امام(ره) استفتا كردند.[15] الآن مدارك همه‌ي اينها موجود است. بحث به اينجا منتهي شد و متن استفتا خدمت امام(ره) نوشته شد. همين بحث دوباره اينجا مطرح شد، آقاي موسوي اردبيلي مي‌گفتند معنا ندارد كه [براي تعزيرات، قانوني نداشته باشيم و وحدت رويه نباشد]. راست هم مي‌گفتند. راست هم مي‌گفتند؛ چون به حكم [اصل (161)] قانون اساسي، لزوم وحدت رويه ايجاب مي‌كند كه اگر مي‌خواهند كسي را تعزير كنند، [در همه‌جا اين تعزير به يك ميزان و به يك نحو اعمال شود]؛ نمي‌شود در كرمان يك طور، در اصفهان يك طور و در شيراز يك طور ديگر كسي را تعزير كنند. تعزير بايد مضبوط باشد. بعد از بحث‌هاي زيادي كه در جلسه‌ي شش‌نفره انجام گرفت، ما مطالب را خدمت امام(ره) نوشتيم. امام(ره) در جواب آخرين مسئله يعني در استفتاي دوم، مرقوم فرمودند كه تعزير در غير موارد منصوص بايد بازدارنده باشد؛ تعزير در غير موارد منصوص بايد نقش بازدارندگي داشته باشد. اين عبارت امام(ره) بود. اين فرمايش ايشان سبب شد كه در قانون، تعزيرات را دو قِسم كردند و گفتند تعزيرات منصوص بايد همان‌طوري باشد كه در روايت آمده است؛ مثل زندان براي زني كه چنين و چنان باشد و در تعزيرات غير منصوص هم اولاً انحصار به شلاق از دست آقاي صافي گرفته شد و معلوم شد كه مثلاً بستن مغازه هم تعزير است يا تعزيرات مالي هم مي‌تواند تعزير باشد؛ چون تعزيرات مالي هم گاهي تعزير حساب مي‌شود، و ثانياً تعزير بايد بازدارنده باشد. بالنتيجه ما در مجلس گفتيم كه در تعزيرات هم بايد وحدت رويه حفظ بشود و هم اختيار قاضي؛ بنابراين در مجازات‌هاي تعزيرات، اقل و اكثر گذاشته شد.
آقاي عليزاده ـ يعني تعزيرات را قانوني كرديد.
آقاي يزدي ـ بله، تعزيرات را قانوني كرديم؛ يعني بالاخره قاضي مضبوط مي‌شود. براي مجازات‌هاي تعزيري اقل و اكثر گذاشته شد و گفته شد مجازات اين جرم مثلاً از اين مبلغ تا اين مبلغ است، يا تعزير اين جرم از اين مقدار حبس تا فلان مقدار است. اين‌طوري هم وحدت رويه محفوظ شد، هم اختيار قاضي محفوظ شد و هم تعزيرات دو قِسم شد: منصوص و غير منصوص. در تعزير بايد نقش بازدارندگي هم وجود داشته باشد و الّا هر چيزي كه تعزير نيست.
آقاي رضواني ـ در تمام محرمات اين‌طور شد؟
آقاي يزدي ـ اين كلّي بود ديگر؛ در تعزيرات به طور كلّي قانون‌گذاري شد.
آقاي جنتي ـ اين ماده (16) قانون مجازات اسلامي مصوب 1370 مي‌گويد: «تعزيرات، تأديب و يا عقوبتي است كه نوع و مقدار آن در شرع تعيين نشده و به نظر حاكم واگذار شده است؛ از قبيل حبس و جزاي نقدي و شلاق كه ميزان شلاق بايستي از ميزان حد كمتر باشد.»
آقاي مؤمن ـ اينكه خلاف فرمايشي است كه امام(ره) فرمودند! اين ماده دارد مي‌گويد [تعيين نوع و مقدار تعزير] به نظر حاكم واگذار شده است.
آقاي يزدي ـ الآن تعزيرات را به وسيله‌ي قانون، مضبوط كرده‌اند.
آقاي رضواني ـ با اين تعريف، ارتكاب محرمات جرم هست يا نيست؟
آقاي مدرسي يزدي ـ اين ماده كه محرم را تعريف نكرده است، تعزير را تعريف كرده است.
آقاي رضواني ـ مي‌خواهم بگويم كه بالاخره ارتكاب محرمات [طبق اين قانون] جرم هست يا نيست؟
آقاي مؤمن ـ جرم در ماده (2) قانون مجازات اسلامي تعريف شده است.[16]
آقاي مدرسي يزدي ـ ارتكاب محرمات از نظر لغوي جرم است، ولي از نظر قانون جرم نيست.
آقاي رضواني ـ من مي‌خواهم بگويم آنجايي كه دارند جرم را معني مي‌كنند، نمي‌خواهند آن را شامل هر چيزِ خلاف شرعي كنند؛ براي آنكه جرم را به هر چه بر خلاف قانون است تعريف كرده است و در قانون هم، فقط آن مواردي كه عقوبت دارد را نوشته‌اند.
آقاي يزدي ـ خب هر خلاف شرعي كه جرم نيست. برخي كارها خلاف شرع هست ولي جرم نيست.
آقاي مؤمن ـ يك بحث اين است كه در جايي كه مي‌خواهند شخصي را كيفر كنند، بايد كيفر او محدود باشد. فرمايشي كه جناب آقاي يزدي فرمودند، اين بود. يعني در جايي كه مي‌خواهند كسي را تعزير بكنند، آيا مقدار تعزير طبق صحيحه‌ي حمّاد بن عثمان كه مي‌گويد: «عَلَى قَدْرِ مَا يَرَى الْوَالِي مِنْ ذَنْبِ الرَّجُلِ وَ قُوَّةِ بَدَنِهِ»،[17] بِما يَراه الحاكِم است، يا نه، بايد آن را محدود كرد. حاج‌آقاي يزدي مي‌فرمايند بالاخره كار به اينجا رسيد كه امام(ره) فرمودند چند نفر بنشينند و مجازات‌هاي تعزيري را محدود كنند. اين جمع هم محدوديت مجازات‌هاي تعزيري را براي قضات ذكر كردند و هم به فرمايش ايشان نوع مجازات‌هاي تعزيري را توسعه دادند، و لذا اعم از شلاق شد و غير شلاق.
آقاي يزدي ـ بله، يعني تعيين مجازات‌هاي تعزيري در يك دايره‌اي، بِما يَراه الحاكِم شد.
آقاي مؤمن ـ ولي حرفي كه ما الآن در اينجا مي‌زنيم و ايراد ما به ماده (8) اين نيست. ما مي‌گوييم اصل جرم يعني چه؟ آيا معناي جرم اعم از آن چيزي است كه در قانون آمده است، يا جرم، فقط خصوصِ همان چيزي است كه در قانون آمده است؟ اگر عنوان و مجازاتِ جرمي در قانون آمده باشد، خب حكم آن در قانون هست و لذا به آن كاري نداريم. اما الآن ماده (8) دارد مي‌گويد كه «محكوميت به كيفر فقط ناشي از ارتكاب جرم است»؛ اين يعني آن چيزي كه طبق قانون، جرم نباشد اصلاً كيفر ندارد. چون اين ماده گفته است كه «محكوميت به كيفر فقط ناشي از ارتكاب جرم است» و تعريف جرم را هم خود آن كسي كه اين حرف را در اينجا زده است -كه مجلس باشد- در جايي ديگر گفته است؛ مجلس در ماده (2) [قانون مجازات اسلامي فعلي] گفته است كه جرم عبارت از آن چيزي است كه در قانون برايش كيفر تعيين شده باشد. پس اين تعريف شامل ارتكاب چيزهايي غير از آنچه در قانون برايش كيفر تعيين شده است، نمي‌شود. وقتي اين‌طور شد، اينكه اين ماده مي‌گويد «محكوميت به كيفر فقط ناشي از ارتكاب جرم است» يعني اصلاً به طور كلّي نمي‌شود مرتكب محرماتي كه به فرضِ اتفاقِ كلمه‌ي فقها، داراي تعزير هستند را محكوم به كيفر كرد، چرا؟ چون ارتكاب آنها طبق قانون، جرم دانسته نشده و از آن طرف، محكوميت به كيفر هم فقط ناشي از ارتكاب جرم است. ما داريم به اين مورد، اشكال مي‌گيريم، نه به مقدار تعزير كه چقدر بايد باشد، تا در جواب ما گفته شود بالاخره آقايان بر اساس آن دستوري كه حضرت امام(ره) فرمودند تصميم گرفتند كه براي تعزيرات، حدودي ذكر كنند. اين اشكالي كه اينجا هست غير از آن موضوعي است كه شما مي‌فرماييد. شما مي‌فرماييد اگر بنا شد كه آن عملي كه موجب تعزير است جرم باشد، حد و مقدار تعزيرش، آن چيزي است كه آن هيئت تعيين كرده است؛ اما اين ماده مي‌گويد اگر كسي مرتكب جرمي كه در قانون آمده است نشود، كيفر ندارد. اين حرف، اشكال دارد.
آقاي سليمي ـ الآن در بخش عمومي قانون مجازات اسلامي كه حقوق جزاي عمومي را بحث مي‌كند، جرم را تعريف كرده است. در آنجا گفته شده كه جرم چيزي است كه در قانون برايش مجازات تعيين شده باشد؛ اما آيا در قانون براي همه‌ي افعال مُحرّم، مجازات تعيين شده است؟ قطعاً چنين چيزي نيست؛ خيلي از محرمات هست كه در قانون برايش مجازات تعيين نشده است. بر اساس ماده (2) قانون مجازات اسلامي، محرماتي كه از نظر شرعي قابل تعزير هستند ولي براي آنها از نظر قانوني مجازات تعيين نشده است، جرم محسوب نمي‌شوند و دادگاه‌ها بر اساس «اصل قانوني بودن جرم و مجازات» نمي‌توانند متعرض افرادي كه مرتكب اين محرمات هستند بشوند. به نظرم اگر بنا بر درست شدن اين مشكل مي‌بود، ما بايد قانون مجازات را درست مي‌كرديم. به نظرم، همان موقع اين قانون براي همين جهت به مجمع تشخيص مصلحت نظام رفته است. من نتوانستم سابقه‌ي آن را ببينم. اصلاً ببينيد چرا قانون مجازات اسلامي به مجمع تشخيص رفته است؟ شايد آن دوره، اين قانون براي همين جهت به مجمع تشخيص رفته و تأييدش را هم از آنجا گرفته است.[18] در اين صورت، اگر در آنجا مي‌نوشتند هر فعل يا ترك فعلي كه در قانون يا شرع براي آن مجازات تعيين شده باشد، جرم محسوب مي‌گردد، اين اشكال حل مي‌شد. يعني اگر در آنجا هر فعلي كه در شرع براي آن مجازات تعيين شده است را هم جرم مي‌دانستند و آن را قابل مجازات مي‌دانستند، اين مشكلِ الآن حل مي‌شد. اگر اين مشكل حل نشود و همين‌طور باقي بماند، خيلي از افعالي كه افراد مرتكب مي‌شوند و مشمول فرمايش حضرت امام(ره) هستند، [بدون مجازات باقي مي‌مانند]. امام(ره) مي‌فرمايد: «كُلُّ مَن تَرَكَ واجِباً أو إرتَكَبَ حَراماً فَلِلإمامِ عَلَيهِ السَّلامُ وَ نائِبِهِ تَعزيرُهُ...» البته ايشان در يك جاي همين مسئله مي‌فرمايد: «... بِشَرطِ أن يَكونَ مِن الكَبائِرِ.» بعد هم در ذيل اين مسئله مباحثي آمده است.[19] باز تحريرالوسيله با فاصله‌ي اندكي از اين مسئله، در يك جاي ديگر دارد كه «وَ لَو إرتَكَبَ شَيئاً مِن المُحَرَّماتِ غَيرَ ما قَرَّرَ الشّارِعُ فيهِ حَدّاً عالِماً بِتَحريمِها لا مُستَحِلّاً عُزِّرَ».[20] اينجا ديگر قيد اينكه فعلِ محرم از كبائر باشد را هم ندارد. اين فتواي حضرت امام(ره) يك فتواي عمومي است و شامل كساني است كه مرتكب محرمات مي‌شوند؛ يعني مي‌گويد محرماتي كه در شرع برايش تعزير در نظر گرفته شده باشد هم جرم تلقي مي‌شود؛ اما اين مصوبه مي‌گويد نه، هر چيزي كه در قانون مجازات اسلامي برايش مجازات تعيين شده باشد، جرم است. در اين مورد، قانون مجازات اسلامي خلاف فتواي حضرت امام(ره) تدوين شده است. من يك وقت خدمت حاج‌آقاي [جنتي] رسيدم و گفتم اگر قيد شرع را هم در تعريف جرم مي‌گذاشتيد، مشكل آن را حل مي‌كرديد. البته در اين صورت، مجامع حقوقي با اين توجيه كه جمهوري اسلامي در اين قانون، «اصل قانوني بودن جرم و مجازات» را زير پا گذاشته و از آن تعدي كرده است سر و صدا مي‌كردند.
آقاي يزدي ـ همين نكته‌اي كه ايشان درباره‌ي اختلاف فتاوا مي‌گويند آن موقع و در هنگام قانون‌گذاري هم محل بحث بود. برخي مي‌گفتند به دليل اختلاف فتاوا نبايد اين موضوع را در قانون ذكر كرد و بايد آن را به قاضي واگذار كرد؛ يعني در مواردي كه مثلاً به محكمه مراجعه مي‌شود و در قانون نسبت به آن موضوع، چيزي وجود ندارد، قاضي مي‌تواند به فتاوا مراجعه كند و مطابق فتواي مرجع تقليدش يا مثلاً فتواي حاكم زمان عمل كند؛ بنابراين در آن موارد، به دليل اختلاف فتوا، دست قاضي در اينكه ارتكاب كدام يك از محرمات شرعي مجازات دارد و كدامش ندارد، باز است.
آقاي رضواني ـ يك وقت مي‌خواهيد بگوييد كه تخصيص جرم به مجازات معين در قانون، خلاف شرع است،  چون معني جرم را مضيق مي‌كند، يا اينكه مي‌خواهيد بگوييد اين مصوبه، چون مستلزم اين است كه مي‌گويد چيزي كه در شرع عقوبت دارد، عقوبت ندارد، اشكال دارد. به نظرم، اين مصوبه، اين جهت اخير را مي‌خواهد بگويد [و از همين جهت هم اشكال دارد]، نه از جهت اينكه معني جرم را مضيق كرده است. چون نتيجه‌ي جهت اول اين مي‌شود كه يك عده‌اي را كه مطابق با شرع بايد عقوبتشان كرد، اين قانون مي‌گويد نه، وليكن وقتي به اين قانون، اين تكه‌اي را كه ايشان خواندند ضميمه كنيم كه هر فعل حرامي كه باشد، قانون مي‌تواند آن را، عقوبت كند.
آقاي مدرسي يزدي ـ [ماده (16) قانون مجازات اسلامي مصوب 1370] هر فعل حرامي را كه نگفته است؛ اين ماده، فقط تعزير را تعريف كرده و گفته است تعزير به چه چيزي تعلق مي‌گيرد.
آقاي يزدي ـ بله، اين ماده هر فعل حرامي را نگفته است. ماده (16) مي‌گويد: «تعزير، تأديب و يا عقوبتي است كه نوع و مقدار آن در شرع تعيين نشده و به نظر حاكم واگذار شده است؛ از قبيل حبس و جزاي نقدي و شلاق كه ميزان شلاق بايستي از ميزان حد كمتر باشد.»
آقاي مؤمن ـ ولي ماده (8) اين مصوبه مي‌گويد كيفر فقط براي جرم است.
آقاي رضواني ـ جرائمي كه در قانون برايشان عقوبت معيني مشخص شده است دو قِسم هستند: يك قِسم آنهايي است كه حدود شرعي دارند؛ يعني شرع، حد آنها را معين كرده است و يك عده‌اي خير، يك عقوباتي است كه قانون آنها را تعيين كرده است. اگر قانون، عقوبت كاري را تعيين كرده باشد يعني اين كار از نظر قانون جرم است، اما حد شرعي ندارد؛ پس قانون به چه چيزي جرم مي‌گويد؟ قانون به آن چيزي جرم مي‌گويد كه در قانون برايش مجازات مشخصي معين شده است و به اينكه براي بقيه‌ي چيزها هم عقوبت مي‌كنند يا نمي‌كنند، كاري ندارد.
آقاي يزدي ـ بله، [تعيين مجازات براي برخي رفتارها در قانون،] نفي مجازات از غير نمي‌كند.
آقاي مؤمن ـ ماده (8) اين مصوبه چه مي‌گويد؟
آقاي رضواني ـ اين ماده مي‌گويد آن چيزي كه طبق قانون جرم نيست، كيفر ندارد.
آقاي مؤمن ـ پس يعني تعزير ندارد.
آقاي يزدي ـ ماده (8) مي‌گويد ارتكاب جرم، كيفر دارد، ولي نمي‌گويد چه چيزي جرم است و چه چيزي جرم نيست؛ فقط مي‌گويد ارتكاب جرم كيفر دارد.
آقاي مؤمن ـ آن وقت خود جرم يعني چه؟
آقاي يزدي ـ تعريف جرم بحث ديگري است. جرم آن چيزي است كه در قانون، مجازات دارد.
آقاي مؤمن ـ پس چيزي كه در قانون مجازات ندارد، كيفر ندارد.
آقاي يزدي ـ ولي در اين ماده كه نگفته‌اند جرم يعني چي. در آن خصوص، بايد بر معناي تعريف جرم، بحث كرد.
آقاي مؤمن ـ ولي خود مجلس در جاهاي ديگر گفته است كه جرم يعني چه.
آقاي يزدي ـ بله، در جاهاي ديگر گفته است جرم يعني چه و حدود آن را مشخص كرده است.
آقاي مؤمن ـ پس بنابراين، اين مصوبه وقتي به آن قانون ضميمه بشود، معنايش اين مي‌شود كه از آنچه در قانون نيامده است نفي كيفر مي‌كند.
آقاي يزدي ـ شما مي‌گوييد مقنن بايد معناي جرم را هم در اينجا بگويد؟
آقاي مؤمن ـ نه.
آقاي يزدي ـ مثل اينكه در قانون قبلي هم همين طور بوده است؛ يعني اول جرم را معنا مي‌كند و بعد مجازات را اعلام مي‌كند؛ ولي اينجا در ماده (8) بيشتر از اين نمي‌گويد؛ اين ماده مي‌گويد مجازات فقط براي جايي است كه طرف مرتكب جرم شده باشد؛ يعني تا جرم واقع نشده باشد، مجازات ندارد. اما اينكه جرم چيست، در اين ماده چيزي راجع به آن نمي‌گويد؛ يعني نسبت به جرم، اثبات و نفي ندارد و درباره‌ي حدود آن چيزي نمي‌گويد.
آقاي مؤمن ـ [اين ماده دارد مي‌گويد ارتكاب كاري كه در قانون جرم شناخته نشده باشد،] محكوميت به كيفر ندارد.
آقاي رضواني ـ خب ندارد؛ چرا داشته باشد؟
آقاي مؤمن ـ براي اينكه ارتكاب هر كاري كه حرام باشد، كيفر دارد.
آقاي يزدي ـ ارتكاب هر حرامي كيفر ندارد.
آقاي مؤمن ـ لااقل بعضي از حرام‌ها كيفر دارد كه ماده (8) دارد اين را نفي مي‌كند.
آقاي رضواني ـ اعمال تعزيرات با نظر حاكم است كه ممكن است نظر حاكم بر اين باشد كه اين شخص را تعزير نكند.
آقاي مدرسي يزدي ـ ولي اگر اعمال تعزير با نظر حاكم باشد و بخواهد آن را اعمال بكند، چه؟
آقاي مؤمن ـ در اينجا چيزي در خصوص نظر حاكم نيامده است! «نظر حاكم» در كجا آمده است؟!
آقاي رضواني ـ آنكه قانون نمي‌شود؛ آن قانون نمي‌شود.
آقاي مؤمن ـ چرا نمي‌شود؟! [ارتكاب حرامي كه در قانون نيامده است هم] ممكن است كيفر داشته باشد؛ به فتواي امام(ره) كه كيفر دارد.
آقاي يزدي ـ قانون گفته است كه بعضي از حرام‌ها مجازات دارد و بعضي‌ها هم مجازات ندارد.
آقاي مؤمن ـ اگر به كسي فحش دادند، نه فحش مربوط به زنا و لواط، طرف نمي‌تواند برود شكايت كند و فحش‌دهنده تعزير بشود؟
آقاي رضواني ـ مي‌تواند.
آقاي مؤمن ـ خب همين است؛ «و عليه التعزير».
آقاي رضواني ـ [خب چنين چيزي] قانون ندارد.
آقاي مؤمن ـ حالا اگر مجازات چنين كاري در قانون نيامد، يعني تعزيراتي هست كه در قانون نيامده است، ما بايد يك كاري بكنيم كه نگويند آن تعزيرات نبايد بر مرتكب اعمال بشود.
آقاي يزدي ـ اين را بايد در فصل تعزيرات بگوييم؛ اينجا نبايد بگوييم.
آقاي مؤمن ـ نه، فرقي نمي‌كند. اينجا در ماده (8) در مقام كلّي‌گويي است. اين ماده مي‌گويد مجازات فقط آنجايي است كه در قانون برايش كيفر تعيين شده باشد. البته اين را نمي‌گويد، بلكه مي‌گويد مجازات براي جايي است كه جرم باشد و اگر جرم نباشد مجازات هم نيست.
آقاي يزدي ـ خب درست گفته است؛ حرف درستي است.
آقاي مؤمن ـ نه، درست نيست؛ اينكه اگر چيزي در قانون نيامده باشد، مجازات ندارد، غلط است.
آقاي يزدي ـ عنوان جرم براي جايي است كه طبق قانون مجازات داشته باشد.
آقاي جنتي ـ در قانون اصلاً راجع به نماز نخواندن بحثي نيامده است. حالا فرض كنيد يك كسي را پيش قاضي آورده‌اند و مي‌گويند اين نماز نمي‌خواند. قاضي هم كه آدم قانونمندي است مي‌گويد من براي مجازات اين فرد ماده‌ي قانوني مي‌خواهم، من طبق كدام قانون اين را مجازات كنم؟
آقاي مؤمن ـ در اين موارد، قاضي نمي‌تواند او را مجازات كند.
آقاي يزدي ـ بله، قاضي در اين موارد نمي‌تواند فرد را مجازات كند.
آقاي جنتي ـ ما مي‌خواهيم بگوييم مي‌تواند؛ ما مي‌خواهيم بگوييم قاضي بايد اختيار داشته باشد كه او را مجازات كند.
آقاي عليزاده ـ قاضي كه الآن داريم، آن قاضي كه شما مي‌گوييد نيست. الآن حاكم هم به معناي مجلس است و هم به معناي قاضي. مجلس مي‌گويد من اين عمل را جرم مي‌دانم، حاكم هم بايد به پرونده‌ها طبق آنچه مجلس جرم مي‌داند، رسيدگي كند. به اين قاضي [= قاضي مأذون] مي‌گويند ما غير از اين به شما اجازه‌ي مداخله نمي‌دهيم؛ همان طوري كه فرضاً به قاضي مي‌گويند تو قاضي حقوقي هستي و فقط به پرونده‌هاي حقوقي رسيدگي كن و به قاضي ديگري مي‌گويند تو قاضي كيفري هستي و فقط به پرونده‌هاي كيفري رسيدگي كن، يا به ديگري مي‌گويند تو قاضي مدني خاص هستي و فقط به پرونده‌هاي مدني خاص رسيدگي كن. [در نظام فعلي قضايي، به  قاضي حقوقي يا مدني خاص مي‌گويند] اگر تو [خارج از حوزه‌ي اختيارت، مثلاً] به كسي شلاق بزني، ما تو را از قضاوت منفصل مي‌كنيم. به بازپرس مي‌گويند تو فقط تحقيقات جرم را انجام بده و نمي‌تواني شلاق بزني. اين مطابق با قانون اساسي است كه گفته است تأييد صلاحيت قاضي با من است. الآن اين مصوبه هم بر همين اساس دارد مي‌گويد تو قاضي بايد به همين‌هايي كه منِ مجلس مي‌گويم جرم است، جرم بگويي و غير از اين نمي‌تواني بگويي. حالا اگر مي‌فرماييد اين حرف، خلاف شرع است، بفرماييد.
آقاي مؤمن ـ بله، [خلاف شرع است؛ چون] مجلس نمي‌تواند غير از آن چيزي كه خدا گفته است را بگويد.
آقاي يزدي ـ حالا اگر به همين قاضي مراجعه شد و او درباره‌ي آن موضوع، چيزي در قانون نيافت، مطابق اصل (167) قانون اساسي كه مي‌گويد در اين موارد مي‌تواني به منابع شرعي مراجعه كني، به منابع شرعي مراجعه مي‌كند.
آقاي مؤمن ـ اين مصوبه مي‌گويد قاضي نمي‌تواند به منابع شرعي مراجعه كند.
آقاي يزدي ـ اگر فتواي آن مرجع و يا حاكم وقت و وليّ امر اين بود كه تارك‌الصلات بايد مجازات بشود، قاضي مي‌تواند او را مجازات كند، وگرنه نمي‌تواند مجازات كند. ممكن است طرف با اينكه تارك‌الصلات است و مرتكب حرام شده است، اما وليّ امر مصلحت نمي‌داند او را شلاق بزند؛ مي‌گويد او را نصيحت كنيد كه برود نماز بخواند و قضاي نمازش را به جا بياورد. خيلي‌ها هستند كه در جواني نماز نمي‌خوانند ولي بعد كم‌كم نماز مي‌خوانند و قضاي نمازهاي قبلشان را هم مي‌خوانند. هر تارك‌الصلاتي را كه نمي‌شود مجازات كرد. اما اگر فتوا بر مجازاتِ تارك‌الصلات بود بايد او را مجازات كرد. بنابراين جرم آن چيزي است كه مجازاتش در قانون ذكر شده باشد.
آقاي مؤمن ـ نه، اگر فتواي وليّ امر هم بر اين باشد كه تارك‌الصلات بايد مجازات شود، باز اين ماده مي‌گويد قاضي نمي‌تواند چنين شخصي را مجازات كند.
آقاي يزدي ـ نه، اين ماده اين را نمي‌گويد. اگر فتواي وليّ امر بر مجازاتِ تارك‌الصلات باشد، قاضي مي‌تواند اين كار را بكند. اين ماده اين حق قاضي را نفي نمي‌كند؛ قاضي مي‌تواند طبق اصل (167) قانون اساسي كه مي‌گويد وقتي قاضي حكم مسئله را در قوانين مدونه نيافت بايد به منابع معتبر اسلامي يا فتاواي معتبر مراجعه كند، عمل كند. حكم ماده (8) اين است كه هر چيزي كه مجازاتش در قانون ذكر شده است جرم است و الّا جرم نيست. خب آيا تارك‌الصلات مرتكب جرم شده است يا نه؟ اگر فتواي وليّ امر يا آن فقيه اين است كه اين كار جرم است و بايد تارك‌الصلات را شلاق بزنند، قاضي مي‌تواند از آن اصل قانون اساسي استفاده كند و او را مجازات كند؛ اما اگر فتوا اين نيست، قاضي حق مجازات ندارد. در مورد همين مسئله‌ي تارك‌الصلات، اختلاف فتوا وجود دارد؛ يك فقيه مي‌گويد هر كسي كه تارك‌الصلات شد را بايد شلاق بزنند، ولي ديگري مي‌گويد نخير، نبايد شلاق بزنند و اصلاً چرا بايد تارك‌الصلات را شلاق بزنند؟ خب كسي كه نماز نخوانده است، خودش روز قيامت مجازاتش را مي‌كِشد يا ممكن است بعداً قضايش را بخواند. حالا اگر كسي از شخص تارك‌الصلات شكايت كرد، قاضي مي‌تواند از آن قانون استفاده كند و براي مجازات او به منابع شرعي مراجعه كند؛ چون حكم تارك‌الصلات در قوانين مكتوب و مدون نيامده است. اگر در منابع شرعي آمده بود يا وليّ امرِ وقت اين فتوا را داشت كه چنين كسي را مي‌شود شلاق زد، قاضي مي‌تواند او را شلاق بزند؛ اگر هم نه، نمي‌تواند شلاق بزند، اما نه به واسطه‌ي حكم اين قانون، بلكه به حكم آن مبناي شرعي.
آقاي رضواني ـ اگر دادستان با يك تارك‌الصلات مواجه شد، آيا مي‌تواند براي آن فرد كيفرخواست تنظيم كند؟
آقاي يزدي ـ نه، مگر اينكه به فتوا مراجعه كند.
آقاي مؤمن ـ ماده (8) كه مي‌گويد نه، نمي‌تواند.
آقاي يزدي ـ اين ماده نمي‌گويد نه؛ اين ماده، نفي غير نمي‌كند.
آقاي مؤمن ـ معناي كلمه‌ي «فقط» كه در اين ماده آمده است چيست؟ معنايش اين است كه قاضي نمي‌تواند به فتوا مراجعه كند.
آقاي يزدي ـ «فقط» يعني تنها اين موضوع مد نظر است؛ يعني محكوميت كيفري فقط براي ارتكاب جرم است؛ يعني فقط جرم مجازات دارد، همين. شما مي‌فرماييد صدر ماده (8) مفهوم دارد، ولي بنده عرض مي‌كنم مفهوم ندارد. اين ماده مي‌گويد جرم مجازات دارد، اما اينكه جرم چيست، به اين ماده ربطي ندارد.
آقاي عليزاده ـ ايرادي كه شما [در نظر شماره 37135/‏30/‏88 مورخ 29/‏10/‏1388 به ماده (2) لايحه] مجازات اسلامي [مصوب 27/‏5/‏1388 كميسيون قضايي و حقوقي مجلس شوراي اسلامي][21] گرفته‌ايد اين است: «ماده (2) از اين جهت كه فعل يا ترك فعلي را كه شرعاً مجازات داشته باشد ولي قانون متعرض مجازات آن نشده مستوجب مجازات نمي‌داند، خلاف موازين شرع شناخته شد. هرگاه اين ماده به صورت متن سابق اصلاح شود ايراد برطرف مي‌گردد.» پس شما الآن تعريف جرم در قانون سابق مجازات اسلامي[22] را قبول داريد.
آقاي مدرسي يزدي ـ پس معلوم مي‌شود كه تعريف جرم در قانون سابق ايراد نداشته است.
آقاي عليزاده ـ بله، تعريف قانون سابق، ايرادي ندارد؛ شما خودتان فرمودهايد كه ايرادي ندارد. متن قانون سابق همين است كه الآن هم حاكم است؛ چون اين لايحهي مجازات اسلامي جديد كه هنوز اجرايي نشده است. ما تازه به مصوبهي اين لايحه ايراد گرفتهايم. ماده (2) لايحهي مجازات اسلامي مصوب 1388 كه شما به آن ايراد گرفتهايد - و البته هنوز اصلاح نشده است- اين است: «ماده 2- جرم، فعل يا ترك فعلي است كه در قانون براي آن مجازات تعيين شده است و هيچ فعل يا ترك فعلي را نميتوان جرم دانست مگر آنكه در قانون براي آن مجازات در نظر گرفته شده باشد.» شما در ايراد به اين ماده فرمودهايد: «ماده (2) از اين جهت كه فعل يا ترك فعلي را كه شرعاً مجازات داشته باشد ولي قانون متعرّض مجازات آن نشده مستوجب مجازات نميداند، خلاف موازين شرع شناخته شد. هرگاه اين ماده به صورت متن سابق اصلاح شود، ايراد برطرف ميگردد.» من متن ماده (2) قانون سابق كه الآن حاكم است را ميخوانم؛ اين ماده گفته است: «هر فعل يا ترك فعلي كه در قانون براي آن مجازات تعيين شده باشد، جرم محسوب ميشود.» شما در اشكال خود به ماده (2) لايحهي مجازات اسلامي مصوب 1388 گفتهايد كه اگر اين ماده به صورت ماده (2) فعلي باشد، اشكالي ندارد.
آقاي جنتي ـ بالاخره ماده (2) مجازات اسلامي جديد اصلاح شده است يا نه؟ لابد مجلس بايد اين مادهاي كه ما به آن ايراد گرفتهايم را اصلاح كرده باشد.[23]
آقاي مؤمن ـ ماده (8) اين مصوبه هم دارد ميگويد كه «محكوميت به كيفر فقط ناشي از ارتكاب جرم است»؛ يعني نميشود كسي كه اينطور نباشد را كيفر كرد.
آقاي عليزاده ـ الآن ماده (8) اين مصوبه، جرم را با توجه به آنجا [= قانون مجازات اسلامي] تعريف كرده است. الآن تعريف قانون فعلي از جرم اين است كه خواندم. بنابراين، شما با آن تحليلي كه ميگوييد، به تعريف جرم در قانونِ مجازات فعلي ايرادي نداريد.
آقاي مؤمن ـ اما ماده (8) ميگويد كه «محكوميت به كيفر فقط ناشي از ارتكاب جرم است». ما به اين ماده ايراد داريم.
آقاي عليزاده ـ خب بفرماييد اين قيد «فقط» را از اين ماده بردارند.
آقاي مؤمن ـ بله، اشكال اين ماده مثل همان [اشكال ماده (2) لايحهي مجازت اسلامي مصوب 1388] است. در اين ماده نبايد بگويند «محكوميت به كيفر فقط ناشي از ارتكاب جرم است». مجلس در اينجا دوباره همان چيزي كه آقايان فقها در مصوبهي مجازات اسلامي به آن ايراد گرفته بودند را آورده است كه از اين جهت، اين ماده ايراد پيدا ميكند.
آقاي عليزاده ـ پس بنويسيم همانگونه و به همان شرحي كه در ماده (2) مصوبهي مربوط به مجازات اسلامي نوشتيم، اين ماده هم ايراد دارد.
آقاي مؤمن ـ بله، اين ماده هم به همان خاطر، ايراد دارد.
آقاي مدرسي يزدي ـ ما بايد ماده (2) آن مصوبه را اصلاح كنيم؛ ماده (8) اين مصوبه مشكلي ندارد.
آقاي مؤمن ـ ماده (8) دارد ميگويد كه محكوميت به كيفر فقط در اينجاها است. حالا ميگوييد مجلس بايد آن ماده را درست كند؟ ما بايد به آن ماده (2) ايراد بگيريم و بگوييم اين ماده ايرادي ندارد؟! خب اين ماده هم ذيل همان ماده دارد حكم ميدهد. اصلاً ما به آن ماده (2) كاري نداريم. ماده (8) اين مصوبه ميگويد: «فقط». همين آوردن «فقط» در اينجا غلط است، سواي آنچه كه در آن قانون گفتهاند.
آقاي مدرسي يزدي ـ ماده (8) ميگويد جرم، اما نگفته است جرمي كه در قانون آمده است؛ اما شما ميگوييد بايد بگويد كه در قانون آمده باشد.
آقاي رضواني ـ آن قانون [= ماده (2) مجازات اسلامي] عام است و ماده (8) اين مصوبه دارد آن را تقييد ميكند.
آقاي مؤمن ـ ماده (8) فقط جرمِ [قانوني] را گفته است كه در ذيل آن ماده آمده بود كه نميشود مرتكب هر چيزي كه طبق قانون جرم نباشد را تعزير كرد.
آقاي عليزاده ـ براي رفع آن ايراد ماده (2)، در جلسهاي كه آقايان [نمايندگان مجلس] خدمت آيتالله شاهرودي آمده بودند و من هم در آن جلسه بودم، قرار شد ماده (2) آن مصوبه را به همان صورت سابق [كه در قانون مجازات اسلامي فعلي] آمده است اصلاح كنند. لذا ماده (2) آن مصوبه را به آن صورت در ميآورند.
آقاي مؤمن ـ يعني ميفرماييد ميخواهند ذيل آن ماده (2) را حذف كنند. اما حالا همان ذيلي كه ميخواهند از آن ماده حذف كنند را در ماده (8) اين مصوبه آوردهاند و ميگويند فقط ميشود به مرتكب جرم كيفر داد.
آقاي يزدي ـ خب فقط جرم مجازات دارد، غير جرم كه مجازات ندارد. مجازات فقط منحصر به جرم است.
آقاي مؤمن ـ اين ماده گفته است: «محكوميت به كيفر فقط ناشي از ارتكاب جرم است.»
آقاي يزدي ـ اگر ما بگوييم كه مجازات منحصر به جرم است، اشكال حاجآقاي مؤمن وارد است، چرا؟ براي اينكه يك حرامي هم هست كه در قانون برايش مجازات مشخص نشده است؛ اما اينجا كه نميگويند مجازات منحصر به جرم است، بلكه اينجا دارند ميگويند جرم فقط مجازات دارد. عنايت بفرماييد، عبارت ماده (8) اين را ميگويد كه فقط براي جرم ميشود مجازات قائل شد، نه اينكه مجازات منحصر به جرم باشد. البته ممكن است كه به فتواي شما بشود تاركالصلات را هم مجازات كرد.
آقاي مدرسي يزدي ـ اگر ميخواهيد اين مشكل را حل كنيد، به عنوان يك ابهام بگوييد كه مقصود شما از جرم در اين ماده، فقط همان جرمي است كه در قانون آمده است يا اعم از جرم مذكور در قانون و شرع است؟ اگر اينطور بگوييد، بحث تمام ميشود. لذا يك استفساري در اين زمينه از مجلس بكنيد؛ يك ابهام به اين ماده بگيريد.
آقاي جنتي ـ شما دربارهي اين چيزي كه آقاي يزدي ميفرمايد، به معناي عبارت اين ماده دقت كنيد. اين ماده دارد ميگويد محكوميت به كيفر فقط در اينجا است؛ يعني غير از اينجا محكوميت به كيفر ندارد.
آقاي مدرسي يزدي ـ بله، اينكه معلوم است؛ اينكه حصر است. لذا بايد از مجلس بپرسيم معناي جرم اعم است يا اخص است.
آقاي يزدي ـ اين چيزي كه ميفرماييد، «مفهوم» است؛ اين عبارت كه مفهوم ندارد.
آقاي رضواني ـ اگر كلمهي «فقط» را از اين ماده برداريد مشكل آن حل ميشود.
آقاي مدرسي يزدي ـ نه، حل نميشود؛ چون باز هم ممكن است يك قاضي پيدا بشود كه بگويد چون مجازات فلان كار در قانون نيامده است، من مرتكب آن را مجازات نميكنم. [چون با حذف كلمهي «فقط»، باز هم عبارت ماده (8) متضمن] يك اثبات است، نفي كه نكرده است. از طرف ديگر، در اصل كار هم كه نوشتهاند اگر كسي خلاف قانون عمل كرد، تعزير ميشود.
آقاي مؤمن ـ و اگر در قانون نيامده باشد تعزير نميشود.
آقاي مدرسي يزدي ـ ميدانم؛ اين حرف كه ايراد دارد.
آقاي مؤمن ـ ما به آن ماده ايراد گرفتهايم ديگر.
آقاي مدرسي يزدي ـ من ميگويم اصلاح قانون قبلي [= ماده (2) لايحهي مجازات اسلامي مصوب 1388] هم به آن شيوه درست نيست؛ چون قانون قبلي [= ماده (2) قانون مجازات اسلامي مصوب 1370] هم دارد ميگويد كه مجازات در مقابل جرم است و جرم همان چيزي است كه خلاف قانون است. آن ماده هم تعريف جرم را به صورت اثباتي گفته است، اما آن را توسعه نداده است. ما بايد در همانجا هم معناي جرم را توسعه ميداديم. ايراد ما به آنجا هم بايد بيشتر باشد.
آقاي مؤمن ـ به هر حال آن شبههاي كه در آنجا وجود دارد ...
آقاي مدرسي يزدي ـ آن شبهه، [با آوردن متن ماده (2) قانون مجازات اسلامي مصوب 1370] هم رفع نميشود. آنجا را هم بايد درست كنيد. اگر تعريف جرم در آنجا را اعم كنيد، اينجا ديگر احتياجي به اصلاح ندارد. به ماده (8)، اين ابهام را بگيريد.
آقاي مؤمن ـ بايد ماده (8) اين مصوبه را هم درست كنند. مگر از كلمهي «فقط» در اين ماده، استفادهي حصر نميشود؟
آقاي مدرسي يزدي ـ چرا؛ ولي معناي جرم در ماده (8) معلوم نيست؛ اينكه جرم اعم از خلاف شرع است يا نه، در اين ماده معلوم نيست.
آقاي مؤمن ـ معناي جرم در آنجا [= قانون مجازات اسلامي] معلوم است.
آقاي مدرسي يزدي ـ آن قانون، غير از اين مصوبه است.
آقاي مؤمن ـ يعني ميفرماييد ماده (8) اين مصوبه يك چيزي در عالَم خودش ميگويد! قانون ندارد!
آقاي مدرسي يزدي ـ جرم معناي لغوي دارد.
آقاي رضواني ـ اين مصوبه، «آيين دادرسي» است؛ يعني ميخواهد آن قانون مجازات اسلامي را پياده كند.
آقاي مدرسي يزدي ـ به هر حال، به اين ماده ابهام بگيريد. واقعش من نميگذارم اين ماده همين طوري از اينجا برود. چون كه اگر اين عبارت، مفهوم داشته باشد كه دارد؛ يعني مفهوم نيست، استثناست؛ يعني اين ماده كيفر را فقط به ارتكاب جرم حصر كرده است كه اشكال دارد. اينكه من ميگويم اين ماده ابهام دارد به خاطر اين است كه مقصود از جرم ميتواند اعم از كار خلاف شرع و كار خلاف قانون باشد. لذا يا به اين ماده ايراد بگيريد يا ابهام بگيريد. من به ابهام آن با طيب خاطر رأي ميدهم، ولي حاضر هم نيستم همين طوري از كنار اين بگذرم. من ميگويم ابهام بگيريم. آقايان هم رأي بدهند، ضرر كه نميكنند. در نهايت اين ماده را اصلاح ميكنند، بالاتر از اين كه نيست.
آقاي مؤمن ـ اين كلمهي «فقط» با اصل (167) قانون اساسي مغاير نيست؟ بگوييم اين كلمه مغاير اصل (167) قانون اساسي است كه رأي داشته باشد. «اصل‌ يكصد و شصت و هفتم‌‌‌‌‌: قاضي‌ موظف‌ است‌ كوشش‌ كند حكم‌ هر دعوا را در قوانين‌ مدوّنه‌ بيابد و اگر نيابد با استناد به‌ منابع معتبر اسلامي‌ يا فتاواي‌ معتبر، حكم‌ قضيه‌ را صادر نمايد و نمي‌تواند به‌ بهانه‌ سكوت‌ يا نقص‌ يا اجمال‌ يا تعارض‌ قوانين‌ مدوّنه‌ از رسيدگي‌ به‌ دعوا و صدور حكم‌ امتناع‌ ورزد.»
آقاي عليزاده ـ نظر ما بر اين است كه طبق قانون اساسي مجازات بايد مدون باشد. اگر آقايان فقها اين ماده را خلاف شرع بدانند، ما [آن را خلاف قانون اساسي] نميدانيم. شما فعل «نيابد» را در اصل (167) ببينيد؛ بحث «حكم دعوا» در اين اصل غير از اصل موضوع است. اين يعني اينكه ابتدا بايد گفته باشند كه كاري، جرم است ولي حكمش در قوانين نباشد. بند (4) اصل (156) قانون اساسي [در ذيل وظايف قوهي قضائيه] ميگويد: «كشف جرم و تعقيب و مجازات و تعزير مجرمين و اجراي حدود و مقررات مدوّن جزايي اسلام». اين اصل قانون اساسي ميگويد كه اينها بايد «مدوّن» باشد.
آقاي مؤمن ـ اگر قاضي حكم دعوا را در قوانين نيابد چه ميشود؟ اگر حكم دعوا نبود چه كار كنيم؟ شما اصل (167) را بخوان. چرا آن اصل را قلم ميگيري؟ اصل (167) ميگويد اگر حكم دعوا در قوانين نبود، قاضي بايد برود به منابع فقهي مراجعه كند.
آقاي مدرسي يزدي ـ اين، اعم و اخص است. اگر به اين ماده ابهام بگيريد، مجلس مشكل آن را حل ميكند. چه اصراري است كه روي اين ماده ايستادهايد؟
آقاي رضواني ـ مقررات مدون يعني بايد جرم هم مدون باشد؟
آقاي مؤمن ـ اگر حكم دعوايي در قوانين مدون نبود، چطور ميشود؟ اصل (167) جواب اين سؤال را گفته است.
آقاي عليزاده ـ ما ميگوييم [مطابق قانون اساسي و اصل (167)] «قانون» اصلش را بايد جرم بداند، ولي مجازاتش را نگويد. قانونگذار بايد بگويد كه اين عمل جرم است ولي مجازات تعيين نكرده باشد. شما فكر اين را هم بكنيد كه فردا يك قاضي پيدا ميشود كه همهي مردم را با اين دليل كه مرتكب فلان حرام شدهاي، در خيابان ميخواباند و ميزند. اگر آيتالله مؤمن، آيتالله جنتي و شماها قاضي باشيد، من قبول دارم [كه چنين برداشتي از قانون اساسي داشته باشيم]؛ اما در غير اين صورت فردا هر كسي در خيابان يقهي يك كسي را ميگيرد و ميگويد اين عمل شما خلاف شرع است. من الآن ميگويم با توجه به آن ايرادي كه شما از جهت شرعي به آنجا [= ماده (2) لايحهي مجازات اسلامي مصوب 1388] گرفتيد، دربارهي اين ماده بفرماييد بايد كلمهي «فقط» را از آن حذف كنند. من هم اين را قبول دارم، اما ما واقعاً ماده (8) را خلاف قانون اساسي نميدانيم. در اينجا ملاك وجود دارد.
آقاي يزدي ـ مسلّماً كار همهي خانمهايي كه به خيابان ميآيند و يك مقدار موهاي جلوي سرشان بيرون است حرام است و آنها هم مرتكب حرام شدهاند، تازه كار آنها حرام اجتماعي است؛ اما چيزي كه مجازات داشته باشد، حرامي است كه مفسده داشته باشد.
آقاي مدرسي يزدي ـ چه عيبي دارد كه به اين ماده ابهام بگيريد. چه اصرار عجيب و غريبي داريد [كه دربارهي اين ماده چيزي نگوييم]. خب فقط از مجلس بپرسيد مقصودتان از جرم، اعم از جرم قانوني و مدون است يا نه؟ از اين جهت، به اين ماده ابهام بگيريد.
آقاي ره‌پيك ـ در امورِ خصوصاً جزايي با توجه به اختلاف فتاوايي كه بين فقها وجود دارد، [تدوين قوانين و بيان حكم واحد لازم است]. آقايان فقهاي شورا در همينجا [= شوراي نگهبان] هم كه مثلاً در مسئلهاي بين فتواي حضرت امام(ره) و آقاي خوئي اختلاف بود، يك نظر را انتخاب ميكردند. خب حالا بالاخره اين اختلاف فتوا در امور جزايي بايد تبديل به قانون بشود؛ يعني بايد حكم شرع را [به صورت حكم واحد] در قانون بياورند و البته يك جايي هم براي مصاديق اصل (167) باز ميكنند؛ يعني با اينكه قانون عادي تدوين شده است، ولي آن مواردي كه به هر صورت در قانون نيامده است را از آن طريق حل ميكنند. بنابراين بايد تمام اينها به قانون تبديل بشود؛ يعني فتواي مورد نظر در مسئله انتخاب بشود و بالاخره بايد تكليف آن كسي كه مقلَّدش فرق ميكند هم در ميان اين اختلاف فتاوا روشن بشود. پس اينها بايد تبديل به قانون بشود؛ يعني همان احكام شرعي، الآن در قانون مجازات اسلامي آمده است.
آقاي رضواني ـ نميشود تبديل به قانون بشود.
آقاي ره‌پيك ـ بالاخره اگر شما اين نظر كه هر فعل حرامي تعزير دارد را انتخاب كرديد، همين نظر را در قانون بياورند، نه آن فتوايي كه ميگويد بعضي از محرمات مجازات دارد؛ اينطوري مكلَّف هم ميداند كه اين فتوا در قانون آمده است. بالاخره تكليف مكلفين بايد معلوم بشود ديگر.
آقاي مدرسي يزدي ـ تكليف مكلّف در اموري كه حرام بودن آنها مسلّم است كه معلوم است، اما در امور اختلافي، اگر مرتكب، مقلِّد كسي است كه فعل ارتكابي را حرام نميدانسته است، خب مجازات نميشود.
آقاي ره‌پيك ـ مگر اصل (167) گفته است كه رأي مقلَّد شخص معتبر است؟! اين اصل گفته است فتاواي معتبر، كه خب ممكن است فتواي معتبر، مطابق نظر مقلَّد او هم نباشد.
آقاي مدرسي يزدي ـ عيبي ندارد.
آقاي ره‌پيك ـ چطور عيبي ندارد؟! شما ميگوييد اين ميداند. بالاخره اين شخص بايد بداند مكلف به چه كاري است يا نه؟
آقاي مدرسي يزدي ـ نه.
آقاي ره‌پيك ـ نبايد بداند؟! اينكه قبح عقاب بلابيان است.
آقاي مدرسي يزدي ـ نه، مكلف فقط بايد بداند كه به فتواي مقلَّدش، چه كاري حرام است، اما لازم نيست كه بداند مجازاتش چه مقدار است.
آقاي اسماعيلي ـ اينكه هر عمل حرامي مستوجب تعزير است و قاضي ميتواند مرتكب را مجازات كند، مطلبي است در تحريرالوسيله آمده است، ولي در قانون نيامده است. شوراي نگهبان قبلاً اين را رد كرده و گفته است كه [جرايم و مجازاتها] بايد مدوّن باشد و در قانون ذكر شده باشد، نه اينكه هر چه در تحريرالوسيله آمده است، [بتواند مستند قاضي و صدور حكم قرار گيرد].[24]
آقاي يزدي ـ حرف درستي هم هست.
آقاي مؤمن ـ در يكي دو تا از مواد همين مصوبهي مجازات اسلامي كه هنوز مرحلهي نهايياش را نگذرانده است آمده بود كه در جايي كه وضع مسئلهاي در قانون روشن نباشد از مقام معظم رهبري سؤال كنند تا ايشان بفرمايند بايد چه كار كرد؛ يعني به جاي اين كه شما ميفرماييد بيايند در اين موارد يك چيزي درست كنند، در آنجا مجلس گفته بود كه هر جا حكمش روشن نيست بروند از آقا [= مقام معظم رهبري] بپرسند كه چه كار كنند![25]
آقاي عليزاده ـ آقايان فقهايي كه مطابق همان ماده (2) مصوبهي مجازات اسلامي ميفرمايند حذف كلمهي «فقط»، ماده (8) اين مصوبه را كاملتر ميكند، رأي بدهند.
آقاي مدرسي يزدي ـ من حل آن را بدين شيوه كافي نميدانم؛ حل نميشود. به ماده (8) ابهام بگيريد تا مجلس خودش هر طور كه خواست آن را اصلاح كند. كلمهي «جرم» در اين ماده، ابهام ايجاد كرده است و معلوم نيست كه مقصود از آن جرمِ بهخصوص قانوني است يا اعم از جرم شرعي و قانوني است؟
آقاي عليزاده ـ حالا آقاياني كه ميفرمايند كلمهي «جرم» در اين ماده مبهم است و مشخص نيست كه مقصود از آن جرم قانوني است يا اعم از جرم شرعي و قانوني است، رأي بدهند. ميگوييم پس از روشن شدن اين ابهام، راجع به اين ماده اظهار نظر ميگردد. اين ابهام، رأي آورد.
آقاي مدرسي يزدي ـ ماده (8) يك اشكال ديگري هم دارد؛ در اين ماده نوشته شده است كه «محكوميت به كيفر فقط ناشي از ارتكاب جرم است و جرم ميتواند دو حيثيت داشته باشد:
1- حيثيت عمومي از جهت تجاوز به حدود و مقررات الهي يا تعدي به حقوق جامعه و اخلال در نظم عمومي»؛ يعني در بند (1) «حدود و مقررات الهي» را قسيم «حقوق جامعه و نظم عمومي» قرار داده است؛ كأنَّ تعدي به حقوق جامعه و اخلال در نظم عمومي را جداي از حدود و مقررات الهي قرار داده است! اين اشتباه است؛ كأنَّ شارع، تعدي به حقوق جامعه و اخلال در نظم عمومي را تجاوز به حدود الهي نميداند! بعد در بند (2) هم گفته شده است: «2- حيثيت خصوصي از جهت تعدّي به حقوق شخص يا اشخاص معين»، در حالي كه قانون فعلي را خيلي خوب و قشنگ درست كرده بودند. در آن ماده نوشته بودند: «كليه جرائم داراي جنبه الهي است».[26] حق هم همان است و درست هم گفته است.
آقاي يزدي ـ يعني كار كسي كه از چراغ قرمز عبور ميكند هم داراي جنبهي الهي است؟
آقاي مدرسي يزدي ـ بله، چون اين كارش خلاف حكومت اسلامي است؛ او مجبور است از قوانين حكومت اسلامي اطاعت كند.
آقاي يزدي ـ حكم الهي، غير از حكم حكومتي است.
آقاي مدرسي يزدي ـ ولي حكومت الهي است.
آقاي يزدي ـ حكم حكومتي غير از حكم الهي است؛ خدا كه نگفته است از چراغ قرمز نگذر، خدا گفته است «اَطيعوا الرّسول»، رسول [يا جانشين او] هم گفته است از چراغ قرمز نگذر؛ اين چه ربطي به حكم خدا دارد؟
آقاي مدرسي يزدي ـ پس در نهايت به خدا برميگردد.
آقاي يزدي ـ رسول گفته است، ولي خدا نگفته است. خدا گفته است «اَطيعوا الرّسول»؛ پس منع عبور از چراغ قرمز، حكم الهي نيست.
آقاي مدرسي يزدي ـ «الهي» يعني منسوب به اله و نه خود خدا. در قرآن هم كه اين موارد هست، وقتي گفتيم «الهي» يعني منسوب به خدا؛ يعني وقتي كسي در حكومت اسلامي از چراغ قرمز گذشت، خلاف شرع انجام داده است.
آقاي يزدي ـ معناي حكم حكومتي و حكم شرعي همين است. حكم حكومتي ماهيتاً با حكم شرعي فرق ميكند.
آقاي مدرسي يزدي ـ همهي اينها را ميدانيم.
آقاي يزدي ـ شما ميگوييد «نظم عمومي» همان «حد الهي» است، اما من ميگويم حد الهي نيست، بلكه حد حكومتي است.
آقاي مدرسي يزدي ـ آيا گذشتن از چراغ قرمز، خلاف شرع است يا نه؟
آقاي يزدي ـ به عنوان حكم حكومتي خلاف شرع است، نه به عنوان حكم شرعي؛ بنابراين ميشود دو قِسمش كرد.
آقاي مدرسي يزدي ـ خيلي خب، دو قِسم دانستنش هم عيبي ندارد؛ ولي نه اينكه اصل حكم حكومتي، الهي نباشد. حكم حكومتي هم منسوب به اله است، و الّا ديگر هيچ كس احكام حكومتي را اطاعت نميكند.
آقاي عليزاده ـ ايراد سابق شوراي نگهبان [مندرج در بند (1) نظر شماره 4601/‏21/‏78 مورخ 18/‏2/‏1378، در خصوص ماده (2) لايحهي آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور كيفري مصوب 7/‏11/‏1377 كميسيون امور قضايي و حقوقي مجلس شوراي اسلامي[27]] را هم همين طور نوشته بودند. آقايان فقها در آنجا هم اين ايراد را گرفته بودند. بگذاريد تا من متن آن ايراد را بخوانم: «1- با توجه به اينكه جرم در نظام اسلامي عبارت از تخلفي است كه موجب حد يا تعزير شود و كلاً جرائم جنبه الهي دارند، اختصاص جنبه الهي به بند اول ماده (2) خلاف موازين شرعي است و ماده مذكور بايد با رعايت اين جهت اصلاح گردد.» بعد نمايندگان مجلس براي رفع ايراد شورا، آن ماده را اينطوري اصلاح كردند: «كليه جرائم داراي جنبه الهي است و به شرح ذيل تقسيم ميگردد...».[28] اين سابقه هم در اينجا وجود دارد. اولين باري كه مصوبهي مجازات اسلامي تدوين و به اينجا ارسال شد در زمان رياست حضرت آيتالله يزدي بر قوهي قضائيه بود.[29]
آقاي يزدي ـ اينكه در ماده (2) آن قانون گفته است: «... به شرح ذيل تقسيم ميگردد»؛ خب پس بالاخره جرائم، تقسيم دارد يا ندارد؟
آقاي عليزاده ـ بله.
آقاي يزدي ـ خب اين ماده (8) مصوبهي فعلي هم جرائم را تقسيم كرده است. مگر ميخواهيد ايندفعه، نظري مقابل آنچه قبلاً نظر دادهايد، به مجلس بفرستيد.
آقاي مدرسي يزدي ـ ما هم نميگوييم جرائم را تقسيم نكنند؛ تقسيم كنند، منتها حدود الهي و حقوق جامعه را قسيم هم قرار ندهند؛ اينها را قِسم يك مقسم قرار ندهند.
آقاي يزدي ـ خب معناي «تقسيم ميگردد» همين است ديگر.
آقاي مؤمن ـ ايشان [= آيتالله يزدي] ميگويد كه ماده (8) مصوبهي فعلي در مصوبههاي قبلي هم وجود داشته است، با اين تفاوت كه در ماده (2) آيين دادرسي كيفري سال 1378، جرائم به سه بخش تقسيم شده است: «اول- جرائمي كه مجازات آن در شرع معين شده ...».
آقاي عليزاده ـ «دوم- جرائمي كه تعدي به حقوق جامعه و يا مخل نظم همگاني ميباشد.
سوم- جرائمي كه تعدي به حقوق شخص يا اشخاص معين است.» در بالاي همين ماده هم گفتهاند: «كليه جرائم داراي جنبه الهي است و به شرح ذيل تقسيم ميگردد: ...».
آقاي مؤمن ـ [در اشكال شوراي نگهبان به ماده (2) لايحهي آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور كيفري مصوب 7/‏11/‏1377 گفته شده بود:] «... اختصاص جنبه الهي به بند اول ماده (2) خلاف موازين شرعي است.»
آقاي مدرسي يزدي ـ اعضاي شورا آنزمان خوب دقت كرده بودند. خيلي واضح است؛ گفتهاند اينكه هر دو تجاوز به حدود اجتماعي و اخلال در نظم عمومي را قسيم جنبهي الهي قرار دادهاند، خلاف شرع است. اين نوع نوشتن، پايهي حقوق را لق ميكند.
آقاي عليزاده ـ اين نظر سابق شورا است. ما براي ماده (8) اين مصوبه هم بنويسيم با توجه به اينكه كليهي جرائم در نظام اسلامي داراي جنبهي الهي است ...
[آقاي مدرسي يزدي ـ] اين موضوع در ماده (12) قانون مجازات اسلامي [مصوب 1370] رساتر از اينجا آمده است. در آن ماده آمده است كه مجازاتها و اقدامات تأميني و تربيتي مقرر در اين قانون پنج قسم است: حدود، قصاص، ديات، تعزيرات و مجازاتهاي بازدارنده.[30]
آقاي جنتي ـ آن ماده كه الآن مورد بحث نيست.
آقاي عليزاده ـ اين ماده (8) مصوبهي فعلي ميخواهد از جهت شكايت افراد بگويد كه جرائم مختلف چه وضعي دارند. آن ماده (12) قانون مجازات اسلامي، جرائم را تقسيم كرده است، اما اينجا در ماده (8)، وضعيت جرائم را از جهت مراجعهي مردم به دادگستريها ميگويد. اگر موافقيد در خصوص ماده (8) بنويسيم با توجه به اينكه در نظام اسلامي، كليهي جرائم جنبهي الهي دارند و حقوق جامعه و نظم عمومي هم در بسياري از آنان ملحوظ نظر قرار گرفته است، قرار دادن حفظ حقوق جامعه و نظم عمومي در مقابل حفظ حدود و مقررات الهي، نادرست است. بنابراين بايد هر دو بند (1) و (2) ماده (8) اصلاح شود.
پس [در خصوص اشكالات ماده (8)] اينطور نوشتيم: «- كلمهي جرم در ماده (8) مبهم است و مشخص نيست كه آيا مراد از آن، جرم قانوني است يا اعم از جرم شرعي و قانوني است.
- با توجه به اينكه كليهي جرائم در نظام اسلامي داراي جنبهي الهي است و حقوق و نظم عمومي هم در بسياري از آنها ملحوظ نظر قرار گرفته است، بنابراين قرار دادن حفظ حقوق جامعه و نظم عمومي در مقابل حفظ حدود و مقررات الهي، نادرست است.»[31] ادامهاش بماند براي جلسات بعد.[32]
===============================================================================
[1]. لايحه آيين دادرسي كيفري كه بنا به پيشنهاد رئيس قوه‌ي قضائيه، براي بررسي و تصويب در مجلس شوراي اسلامي، به هيئت وزيران تقديم شده بود، در جلسه‌ي مورخ 23/‏9/‏1387 هيئت وزيران به تصويب رسيد و براي سير مراحل قانوني به مجلس شوراي اسلامي ارسال شد. با تصويب نمايندگان مجلس، اين لايحه، بر اساس اصل (85) قانون اساسي براي رسيدگي به كميسيون قضايي و حقوقي مجلس ارسال شد تا مواد آن، به صورت آزمايشي بررسي و تصويب شود. مواد اين لايحه، پس از برگزاري جلسات متعدد در كميسيون مزبور، سرانجام در جلسه‌ي مورخ 2/‏3/‏1390 كميسيون قضايي و حقوقي با اصلاحاتي به تصويب رسيد و در جلسه‌ي علني مورخ 19/‏11/‏1390 مجلس با اجراي آزمايشي آن به مدت سه سال موافقت گرديد. اين مصوبه بر اساس اصل (94) قانون اساسي ابتدا به طور غير رسمي طي نامه‌ي شماره 81083/‏56/‏د مورخ 3/‏12/‏1389 و سپس به طور رسمي طي نامه‌ي شماره 73632/‏270 مورخ 3/‏12/‏1390 براي اظهار نظر به شوراي نگهبان ارسال شد. اين مصوبه در مجموع، در شش مرحله بين شوراي نگهبان و مجلس شوراي اسلامي، رفت و برگشت داشته است كه تفصيل اطلاعات مربوط به هر يك از اين مراحل، در پاورقي ابتداييِ مشروح مذاكرات جلسه‌ي نخستِ بررسي اين مصوبه (جلسه‌ي مورخ 1/‏4/‏1390 شوراي نگهبان) آمده است. مشروح مذاكرات پيش‌رو، سومين جلسه از مشروح مذاكرات بررسي اين مصوبه در مرحله‌ي اول از مراحل شش‌گانه‌ي مزبور است كه در آن، ماده (8) مصوبه بررسي شده است.

[2] . نظر كارشناسي مجمع مشورتي فقهي شوراي نگهبان، شماره 414/‏ف/‏90 مورخ 8/‏4/‏1390، قابل مشاهده در نشاني زير:  yon.ir/eCMRg

[3]. در ماده (2) لايحه مجازات اسلامي مصوب 27/‏5/‏1388 كميسيون قضايي و حقوقي مجلس شوراي اسلامي آمده بود: «ماده 2- جرم، فعل يا ترك فعلي است كه در قانون براي آن مجازات تعيين شده است و هيچ فعل يا ترك فعلي را نمي‌توان جرم دانست مگر آنكه در قانون براي آن مجازات در نظر گرفته شده باشد.» شوراي نگهبان در بند (1) نظر شماره 37135/‏30/‏88 مورخ 29/‏10/‏1388 خود، نسبت به اين ماده چنين اظهار نظر كرد: «1- ماده (2) از اين جهت كه فعل يا ترك فعلي را كه شرعاً مجازات داشته باشد ولي قانون متعرض مجازات آن نشده مستوجب مجازات نمي‌داند، خلاف موازين شرع شناخته شد. هرگاه اين ماده به صورت متن سابق اصلاح شود ايراد برطرف مي‌گردد.» در راستاي اصلاح اين ايراد شورا، كميسيون قضايي و حقوقي مجلس شوراي اسلامي در مصوبه‌ي مورخ 2/‏5/‏1390 كميسيون، اين ماده را بدين ترتيب اصلاح كرد: «ماده 2- هر رفتاري اعم از فعل يا ترك فعل كه در قانون براي آن مجازات تعيين شده است جرم محسوب مي‌شود.»

[4]. ماده (2) قانون راجع به مجازات اسلامي مصوب 21/‏7/‏1361 كميسيون امور قضايي مجلس شوراي اسلامي: «ماده ۲- هر فعل يا ترك فعل كه مطابق قانون قابل مجازات يا مستلزم اقدامات تأميني و تربيتي باشد، جرم محسوب است و هيچ امري را نمي‌توان ‌جرم دانست مگر آنكه به موجب قانون براي آن مجازات يا اقدامات تأميني يا تربيتي تعيين شده باشد.»

[5]. مقصود، ماده (2) لايحه مجازات اسلامي مصوب 27/‏5/‏1388 كميسيون قضايي و حقوقي مجلس شوراي اسلامي است كه متن آن، پيش‌تر ذكر شد.

[6]. بند (4) اصل (156) قانون اساسي، در ذيل وظايف قوه‌ي قضائيه مي‌گويد: «4- كشف‌ جرم‌ و تعقيب‌ و مجازات‌ و تعزير مجرمين‌ و اجراي‌ حدود و مقررات‌ مدون‌ جزايي‌ اسلام.»

[7]. ماده (16) قانون مجازات اسلامي مصوب 7/‏9/‏1370 كميسيون امور قضايي و حقوقي مجلس شوراي اسلامي: «ماده ۱۶- تعزير، تأديب و يا عقوبتي است كه نوع و مقدار آن در شرع تعيين نشده و به نظر حاكم واگذار شده است؛ از قبيل حبس و جزاي نقدي و شلاق كه ميزان شلاق بايستي از ميزان حد كمتر باشد.»

[8] . «عَنْ عَمْرِو بْنِ قَيْسٍ قَالَ: قَالَ أَبُوعَبْدِاللَّهِ(ع): يَا عَمْرَو بْنَ قَيْسٍ، أَ شَعَرْتَ أَنَّ اللَّهَ أَرْسَلَ رَسُولًا وَ أَنْزَلَ عَلَيْهِ كِتَاباً وَ أَنْزَلَ فِي الْكِتَابِ كُلَّ مَا يُحْتَاجُ إِلَيْهِ وَ جَعَلَ لَهُ دَلِيلًا يَدُلُّ عَلَيْهِ وَ جَعَلَ لِكُلِّ شَيْ‌ءٍ حَدّاً وَ لِمَنْ جَاوَزَ الْحَدَّ حَدّاً... .» (حر عاملى، محمد بن حسن، وسائل الشيعه، قم، مؤسسه آل‌البيت (عليهم السلام)، چ1، 1409ق، ج28، ص15)

[9]. مبحث چهارم از لايحه‌ي مجازات اسلامي (تعزيرات) در تاريخ 18/‏5/‏1362 به تصويب كميسيون امور قضايي مجلس شوراي اسلامي رسيد. اين لايحه پس از ارسال به شوراي نگهبان، در جلسات متعدد اين شورا بررسي شد، ليكن نهايتاً به علت عدم اعلام نظر شوراي نگهبان در مهلت قانوني، براي مدت پنج سال از تاريخ تصويب، به صورت آزمايشي قابل اجرا شد.

[10]. آقاي محمدرضا عليزاده، باسابقه‌ترين عضو حقوقدان شوراي نگهبان است كه از سال 1365 و از آغاز دوره‌ي‌ دوم، عضو شورا بوده است.

[11]. آيت‌الله صافي گلپايگاني، عضو فقيه و دبير وقت شوراي نگهبان در سال‌هاي 1359 تا 1367.

[12]. سيد عبدالكريم موسوي اردبيلي، عضو شوراي عالي قضايي و رئيس ديوان عالي كشور از سال 1360 تا 1368.

[13]. اصل يكصد و شصت و يكم قانون اساسي: «ديوان عالي كشور به منظور نظارت بر اجراي صحيح قوانين در محاكم و ايجاد وحدت رويه قضايي و انجام مسئوليت‌هايي كه طبق قانون به آن محول مي‌شود بر اساس ضوابطي كه شوراي عالي قضايي [= رئيس قوه قضائيه] تعيين مي‌كند تشكيل مي‌گردد.»

[14] . متن نامه‌ي آيت‌الله يزدي به حضرت امام خميني (يه) و پاسخ ايشان، بدين شرح است:
«محضر مبارك رهبر عظيم‌الشأن انقلاب اسلامى و بنيان‌گذار جمهورى اسلامى ايران حضرت آيت‌اللّه العظمى امام خمينى مدّ ظله‌
پس از عرض سلام و آرزوى طول عمر پر بركت آن حضرت به عرض مى‌رسانيم: نظر به اينكه قسمت عمده قوانين جزايى را بخش تعزيرات تشكيل مى‌دهد و همچنين اكثر دعاوى مطروحه در محاكم دادگسترى مشمول اين بخش مى‌باشد، و از سوى ديگر در شرايط قبلى با كمبود يا نبودن قاضى مجتهد، محاكم را قضاتى كه داراى ليسانس قضايى يا ليسانس الهيات رشته منقول يا ليسانس دانشكده علوم قضايى و ادارى يا كسانى كه داراى مدرك قضايى از مدرسه عالى قضايى قم هستند و يا طلابى كه حداقل دو سال خارج قضا را ديده‌اند تشكيل مى‌دهند، مجلس شوراى اسلامى به منظور مراعات وحدت رويه در محاكم جمهورى اسلامى كه امرى است ضرورى و جزء وظايف دستگاه قضايى (اصل 161) و رعايت اصل مسلّم فقهى (ما يراه الحاكم)، نوع تعزير را معين و مقدار آن را بين حداقل و حداكثر قرار داده تا بين اقل و اكثر در اختيار قاضى قرار گيرد، و اين مصوبات هم تاكنون مورد تأييد شوراى محترم نگهبان بوده است، و در محاكم دادگسترى بر اساس اين قوانين عمل مى‌گردد؛ ولى اخيراً شوراى محترم نگهبان نظرى داده است مبنى بر اينكه تعيين نوع و مقدار تعزير، غير شرعى است و لازم است به نظر قاضى واگذار شود تا نوع و مقدار آن را به هر ميزان معين نمايد. به نظر مى‌رسد چنانچه در قوانين، نوع و مقدار تعزير مشخص نگردد، علاوه بر اينكه تصويب قانون معنى نخواهد داشت، مشكلاتى را نيز دربر خواهد داشت: اولاً عدم وحدت رويه قضايى و تفاوت فاحش در احكام صادره به وجود خواهد آمد و هر دادگاه براى يك جرم، نوعى مجازات معين خواهد كرد كه سيستم قضايى را متزلزل ساخته و نظام قضايى را دگرگون خواهد ساخت؛ ثانياً مصوبات گذشته مجلس با اين استظهار سست شده و دستگاه قضايى متزلزل مى‌گردد. بدون ترديد راهنمايي‌هاى آن بزرگوار در حل اين مشكل راهگشا بوده و موجب امتنان خواهد شد.
24/‏8/‏64- كميسيون امور قضايى و حقوقى مجلس شوراى اسلامى- محمد يزدى‌»
«بسمه تعالى
در اين موقع كه اكثريت قاطع متصديان امر قضا واجد شرايط شرعيه قضاوت نيستند و از باب ضرورت اجازه به آنان داده شده است، حق تعيين حدود تعزير را بدون اجازه فقيه جامع‌الشرايط ندارند؛ بنابراين لازم است با تعيين هيئتى مركب از جناب‌عالى و حجت‌الاسلام آقاى اردبيلى و دو نفر از فقهاى شوراى محترم نگهبان به انتخاب فقهاى مذكور نگهبان، حدود تعزيرات را تعيين كنند كه در آن چهارچوب اجازه داده شود، و حق تخطى از آن نداشته باشند. و البته اين امر موقتى و اضطرارى است تا ان‌شاءالله قضات جامع‌الشرايط تعيين گردند.
28 آبان 64- روح‌الله الموسوي الخمينى‌.» (خميني، سيد روح‌الله، صحيفه امام، تهران، مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خميني(س)، چ5، 1389، ج19، صص424-423)

[15] . متن استفتاي آيت‌الله موسوي اردبيلي (رئيس ديوان عالي كشور) از حضرت امام خميني (ره) و پاسخ ايشان به اين استفتاء، به شرح زير است:
 «بسمه تعالى
محضر انور حضرت آيت‌اللّه العظمى امام خمينى ادام اللّه ظله‌
پس از عرض سلام، مستدعى است مسائل زير را جواب فرماييد؛ در هيئت بررسى تعزيرات مورد نياز است:
1- حبس، نفى بلد، تعطيل محل كسب، منع از ادامه خدمت در ادارات دولتى، جريمه مالى و به طور كلى هر تنبيهى كه به نظر برسد موجب تنبّه و خوددارى از ارتكاب جرايم مى‌گردد جايز است به عنوان تعزير تعيين شود، يا در تعزيرات به مجازاتهاى منصوص بايد اكتفا كرد؟
2- براى اداره امور كشور، قوانينى در مجلس تصويب مى‌شود، مانند قانون قاچاق، گمركات و تخلفات رانندگى، قوانين شهردارى، و به طور كلى احكام سلطانيه؛ و براى اينكه مردم به اين قوانين عمل كنند براى متخلفين مجازات‌هايى در قانون تعيين مى‌كنند. آيا اين مجازات‌ها از باب تعزير شرعى است و احكام شرعى تعزيرات از نظر كم و كيف بر اينها بار است يا قِسم ديگر است و از تعزيرات جدا هستند، و اگر موجب خلاف شرع نباشد بايد به آنها عمل كرد؟
3- در موارد تعزيرات، حسب نظر حضرت‌عالى، «قضاتِ مأذون» نمى‌توانند تعيين تعزير كنند. آيا مانند قضاتِ واجد شرايط كه در موارد تعزيرات حق عفو دارند، آنها نيز حق عفو دارند يا مانند اصل قضا، استفاده از حق عفو، احتياج به اجازه دارد؟
16/‏11/‏64- ادام اللَّه عمركم الشريف- عبد الكريم موسوى اردبيلى»
«‌[پاسخ سؤال 1:] بسمه تعالى- در تعزيرات شرعيه احتياط آن است كه به مجازات‌هاى منصوصه اكتفا شود، مگر آنكه جنبه عمومى داشته باشد؛ مثل احتكار و گران‌فروشى كه با مقررات حكومتى داخل در مسئله دوم مى‌باشد.
[پاسخ سؤال 2:] بسمه تعالى- در احكام سلطانيه كه خارج است از تعزيرات شرعيه، در حكم اوّلى است، متخلفين را به مجازات‌هاى بازدارنده به امر حاكم يا وكيل او مى‌توانند مجازات كنند.
[پاسخ سؤال 3:] بسمه تعالى- حق عفو ندارند، مگر به اذن فقيه جامع الشرايط.
روح‌اللّه الموسوي الخمينى‌.» (خميني، سيد روح‌الله، صحيفه امام، تهران، مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خميني(س)، چ5، 1389، ج19، صص473-472)

[16] . ماده (2) قانون مجازات اسلامي مصوب 7/‏9/‏1370 كميسيون امور قضايي و حقوقي مجلس شوراي اسلامي: «ماده ۲- هر فعل يا ترك فعلي كه در قانون براي آن مجازات تعيين شده باشد، جرم محسوب مي‌شود.»

[17] . «عَنْ حَمَّادِ بْنِ عُثْمَانَ قَالَ قُلْتُ لِأَبِي عَبْدِاللَّهِ(ع) كَمِ التَّعْزِيرُ؟ فَقَالَ دُونَ الْحَدِّ. قَالَ قُلْتُ دُونَ ثَمَانِينَ؟ قَالَ فَقَالَ لَا وَ لَكِنْ دُونَ الْأَرْبَعِينَ فَإِنَّهُ حَدُّ الْمَمْلُوكِ. قَالَ قُلْتُ وَ كَمْ ذَلِكَ؟ قَالَ قَالَ عَلَى قَدْرِ مَا يَرَى الْوَالِي مِنْ ذَنْبِ الرَّجُلِ وَ قُوَّةِ بَدَنِهِ.» (كلينى، ابوجعفر محمد بن يعقوب، الكافي، تهران، دارالكتب الإسلاميه، چ4، 1407ق، ج7، ص241) (اين روايت و عبارت استشهادشده به آن در متن مشروح مذاكرات، دلالت دارد بر اينكه ميزان تعزيري كه بر مرتكب جرايم غير حدّي تعيين مي‌شود، بر حسب تشخيص حاكم و با نظرداشت نوع و ميزان گناه انجام‌شده و نيز توانايي جسمي و بدني مرتكب تعيين مي‌شود.)

[18]. ‌لايحه ‌مجازات اسلامي مشتمل بر (497) ماده، طبق اصل (85) قانون اساسي در مورخ 8/‏5/‏1370 به تصويب كميسيون امور قضايي و حقوقي مجلس شوراي اسلامي رسيد. اين مصوبه كه پيش‌تر در جلسه‌ي علني مورخ 18/‏10/‏1369 مجلس شوراي اسلامي مطرح و با اجراي آزمايشي آن به مدت پنج سال موافقت شده بود، پس از تصويب در كميسيون، براي بررسي و اظهار نظر به شوراي نگهبان ارسال شده بود. اما از آنجا كه ماده (5) اين لايحه مورد اختلاف مجلس و شوراي نگهبان قرار گرفت، در اجراي اصل (112) قانون اساسي، در جلسه‌ي مورخ 7/‏9/‏1370 مجمع تشخيص مصلحت نظام، بررسي و ماده (5) آن، عيناً به تصويب مجمع تشخيص مصلحت نظام رسيد.

[19] . «ألخامِسُ- كُلُّ مَن تَرَكَ واجِباً أو إرتَكَبَ حَراماً فَلِلإمامِ عَلَيهِ السَّلامُ وَ نائِبِهِ تَعزيرُهُ بِشَرطِ أان يَكونَ مِن الكَبائِرِ وَ التَّعزيرُ دونَ الحَدِّ، وَ حَدُّهُ بِنَظَرِ الحاكِمِ. وَ الأحوَطُ لَه فيما لَم يَدُلُّ دَليلٌ عَلى التَّقديرِ عَدَمُ التَّجاوُزِ عَن أقَلِّ الحُدودِ.» (موسوي خمينى، سيد روح‌الله، تحريرالوسيله، قم، مؤسسه مطبوعات دارالعلم، چ1، بي‌تا، ج2، ص477) ترجمه: «پنجم- هر كسى كه ترك واجب نمايد يا مرتكب حرام شود، پس امام (عليه السلام) و نائب او، حق دارد او را تعزير نمايد، به شرطى كه از گناهان كبيره باشد، و تعزير كمتر از حد مى‌باشد و حد آن به نظر حاكم مى‌باشد. و احوط براى حاكم در موردى كه دليلى بر مقدار آن دلالت ننمايد اين است كه از كمترين حدود، تجاوز ننمايد.» (موسوي خمينى، سيد روح‌الله، تحريرالوسيله، ترجمه علي اسلامى، قم، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، چ21، 1425هـ.ق، ج4، ص213)

[20] . «مسئلة 4- ... وَ لَو إرتَكَبَ شَيئاً مِن المُحَرَّماتِ غَيرَ ما قَرَّرَ الشّارِعُ فيهِ حَدّاً عالِماً بِتَحريمِها لا مُستَحِلّاً عُزِّرَ، سَواءً كانَت المُحَرَّماتُ مِن الكَبائِرِ أو الصَّغائِرِ.» (موسوي خمينى، سيد روح‌الله، تحريرالوسيله، قم، مؤسسه مطبوعات دارالعلم، چ1، بي‌تا، ج2، ص481) ترجمه: «چهارم: ... و اگر چيزى از محرمات را غير از آنچه كه شارع در آن حدى را تعيين فرموده، با علم به تحريم آن - نه آنكه حلال بداند - مرتكب شود تعزير مى‌شود، چه اينكه محرمات از كبائر باشند يا صغائر.» (موسوي خمينى، سيد روح‌الله، تحريرالوسيله، ترجمه علي اسلامى، قم، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، چ21، 1425هـ.ق، ج4، ص220)

[21]. ماده (2) لايحه مجازات اسلامي مصوب 27/‏5/‏1388 كميسيون قضايي و حقوقي مجلس شوراي اسلامي: «ماده 2- جرم، فعل يا ترك فعلي است كه در قانون براي آن مجازات تعيين شده است و هيچ فعل يا ترك فعلي را نمي‌توان جرم دانست مگر آنكه در قانون براي آن مجازات در نظر گرفته شده باشد.»

[22]. ماده (2) قانون مجازات اسلامي مصوب 7/‏9/‏1370 كميسيون امور قضايي و حقوقي مجلس شوراي اسلامي: «ماده ۲- هر فعل يا ترك فعلي كه در قانون براي آن مجازات تعيين شده باشد، جرم محسوب مي‌شود.»

[23] . كميسيون قضايي و حقوقي مجلس شوراي اسلامي، در مصوبه‌ي مورخ 2/‏5/‏1390، ماده (2) مجازات اسلامي را به اين صورت اصلاح كرده است: «ماده (2) به شرح زير اصلاح مي‌گردد:
ماده 2- هر رفتاري اعم از فعل يا ترك فعل كه در قانون براي آن مجازات تعيين شده است جرم محسوب مي‌شود.»

[24]. از جمله مواردي كه شوراي نگهبان، عمل بر طبق كتاب تحريرالوسيله امام خميني(ره) را مغاير با قانون اساسي شناخته شده است، مي‌توان به نظر شماره م/‏2737 مورخ 30/‏3/‏1360 شوراي نگهبان در خصوص طرح قانوني الحاق دادگاه‌هاي انقلاب به دادگستري جمهوري اسلامي ايران مصوب 17/‏4/‏1360 مجلس شوراي اسلامي و نظر شماره 2944 مورخ 20/‏4/‏1360 شوراي نگهبان در خصوص طرح قانوني الحاق دادگاه‌هاي انقلاب به دادگستري جمهوري اسلامي ايران مصوب 17/‏4/‏1360 مجلس شوراي اسلامي اشاره كرد. شوراي نگهبان در نظر مورخ 30/‏3/‏1360 خود در خصوص اين مصوبه، چنين اظهار نظر كرده است: «ماده (2) طرح قانوني مزبور كه قضات دادگاه‌هاي انقلاب را مكلف مي‌نمايد در صورت نبودن قانون مصوب شوراي انقلاب يا مجلس شوراي اسلامي، طبق فتاوي امام (مدظله) يا منابع معتبر ديگر اسلامي كه از جانب شوراي عالي قضايي ابلاغ مي‌گردد عمل نمايند، مغاير اصل (167) قانون اساسي شناخته شد. ... بديهي است اعمال ضد انقلاب كه رسيدگي به آنها در تبصره (1) ماده (2) در صلاحيت دادگاه‌هاي انقلاب گذاشته شده، بايد طبق قانون، موارد آن مشخص و مجازاتش تعيين گردد.» همچنين شوراي نگهبان در نظر مورخ 20/‏4/‏1360 كه در خصوص مصوبه‌ي اصلاحي طرح مزبور ارائه شده، چنين اظهار داشته است: «ماده (2) طرح مزبور كه به دادگاه‌هاي انقلاب اجازه مي‌دهد به كتاب تحريرالوسيله امام مراجعه نموده و طبق آن حكم دهند، نظر به اينكه كتاب تحريرالوسيله به زبان عربي است و طبق اصل (15) قانون اساسي زبان رسمي كشور، فارسي است و متون رسمي بايد به زبان فارسي باشند، از اين حيث مغاير قانون اساسي است. ذيل تبصره (4) نيز كه پس از برشمردن اعمال ضد انقلاب و آنها را در صلاحيت دادگاه انقلاب قرار دادن، مقرر داشته «حكم مقتضي طبق احكام اسلام صادر مي‌شود»، چون مجازات اعمال مزبور مشخصاً تعيين نشده و به قانون خاصي ارجاع نگرديده، با اصل (36) قانون اساسي مغايرت دارد.» براي آگاهي تفصيلي نسبت به مستندات قانوني اين نظرات و سير مراحل اين مصوبه، بنگريد به: فتحي، محمد و كوهي اصفهاني، كاظم، «اصول قانون اساسي در پرتو نظرات شوراي نگهبان (1394-1359)؛‌ جلد اول (اصول 1 تا 55 قانون اساسي)»، تهران، پژوهشكده شوراي نگهبان، 1394، ذيل اصل (36)، صص 334-337. همچنين براي آگاهي كامل از محتوا و سير مراحل اين مصوبه، بنگريد به پرونده‌ي اين مصوبه در سامانه‌ي جامع نظرات شوراي نگهبان، قابل دسترسي در نشاني زير: yon.ir/gc2qS

[25] . در ماده (221) لايحه مجازات اسلامي مصوب 27/‏5/‏1388 كميسيون قضايي و حقوقي مجلس شوراي اسلامي [= ماده (12 مكرر) لايحه مجازات اسلامي مصوب 14/‏9/‏1391 كميسيون قضايي و حقوقي مجلس] آمده بود: «هرگاه رجوع به اصل يكصد و شصت و هفتم قانون اساسي لازم شود، مقام قضايي از رهبري استفتاء خواهد كرد. مقام رهبري مي‌تواند اين امر را به فرد يا افرادي تفويض نمايد.» اين ماده در نظر شماره 49299/‏30/‏91 مورخ 9/‏11/‏1391 شوراي نگهبان، به شرح زير با ايراد شورا مواجه شد: «در ماده (12 مكرر)، در مواردي كه مقام معظم رهبري (مدظله‌العالي) فتوايي ندارند و قاضي مي‌تواند از منابع معتبر اسلامي يا فتاواي معتبر حكم قضيّه را استنباط نمايد، الزام قاضي به استفتاء از محضر مقام معظم رهبري (مدظله‌العالي)، مغاير اصل (167) قانون اساسي شناخته شد.» كميسيون قضايي و حقوقي مجلس در اصلاحيه‌ي مورخ 24/‏11/‏1391 براي برطرف كردن اين ايراد شورا، اقدام به حذف اين ماده از مصوبه كرد. براي آگاهي كامل از محتوا و سير مراحل اين مصوبه، بنگريد به پرونده‌ي اين مصوبه در سامانه‌ي جامع نظرات شوراي نگهبان، قابل دسترسي در نشاني زير: yon.ir/kEOyB 

[26] . ماده (2) قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري مصوب 28/‏6/‏1378 كميسيون قضايي و حقوقي مجلس شوراي اسلامي: «ماده 2- كليه جرائم داراي جنبه الهي است و به شرح ذيل تقسيم مي‌گردد:
اول- جرائمي كه مجازات آن در شرع معين شده، مانند موارد حدود و تعزيرات شرعي
دوم- جرائمي كه تعدي به حقوق جامعه و يا مخل نظم همگاني مي‌باشد.
سوم- جرائمي كه تعدي به حقوق شخص يا اشخاص معين حقيقي يا حقوقي است.»

[27]. ماده (2) لايحه آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري مصوب 7/‏11/‏1377 كميسيون امور قضايي و حقوقي مجلس شوراي اسلامي: «ماده 2- جرم ممكن است داراي يكي از جنبه‌هاي زير باشد:
اول- جنبه الهي، از آن جهت كه تعدي به حقوق الهي مي‌باشد و آن منحصر است به آنچه مستوجب حدود و تعزيرات شرعي است؛
دوم- جنبه عمومي، از آن جهت كه تعدي به حقوق جامعه و مخل نظم همگاني مي‌باشد و آن منحصر است به آنچه مستوجب مجازات‌هاي بازدارنده است؛
سوم- جنبه خصوصي، از آن جهت كه تعدي به حقوق شخص يا اشخاص معيني مي‌باشد.»

[28]. ماده (2) لايحه آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري مصوب 11/‏3/‏1378 مجلس شوراي اسلامي: «ماده 2- كليه جرائم داراي جنبه الهي است و به شرح ذيل تقسيم مي‌گردد:
اول- جرائمي كه مجازات آن در شرع معيّن شده، مانند موارد حدود و تعزيرات شرعي؛
‌دوم- جرائمي كه تعدّي به حقوق جامعه و يا مخل نظم همگاني مي‌باشد؛
‌سوم- جرائمي كه تعدّي به حقوق شخص يا اشخاص معيّن است.»

[29]. اين عضو محترم شورا به لايحه‌ي مجازات اسلامي كه ابتدائاً در تاريخ 2/‏10/‏1369 به تصويب كميسيون امور قضايي و حقوقي مجلس شوراي اسلامي رسيد، اشاره مي‌كند.
[30]. ماده (12) قانون مجازات اسلامي مصوب 7/‏9/‏1370 مصوب كميسيون امور قضايي و حقوقي مجلس شوراي اسلامي: «ماده ۱۲- مجازات‌هاي مقرر در اين قانون پنج قسم است:
۱- حدود ۲- قصاص ۳- ديات ۴- تعزيرات ۵- مجازات‌هاي بازدارنده.»

[31]. بندهاي (1) و (2) نظر شماره 46141/‏30/‏90 مورخ 23/‏12/‏1390 شوراي نگهبان: «1- واژه «جرم» در ماده (8) از اين حيث كه آيا مراد از آن، جرم قانوني است يا اعم از جرم شرعي و قانوني، روشن نيست و ابهام دارد؛ پس از بيان مراد، اظهار نظر مي‌گردد.
2- با توجه به اينكه كليه جرايم در نظام اسلامي داراي جنبه الهي هستند و حقوق الهي در بسياري از آنها ملحوظ نظر قرار گرفته است، بنابراين حقوق جامعه و نظم عمومي را در مقابل حفظ حدود و مقررات الهي قرار دادن در ماده (8)، نادرست است و بايد دو بند اين ماده اصلاح شوند.»

[32]. بررسي اين مصوبه در جلسه‌ي مورخ 22/‏4/‏1390 شوراي نگهبان ادامه يافته است.