تاريخ: 14 فروردين 1384 

كلاسه پرونده: 177/79 

شماره دادنامه: 84/9 

موضوع رأي: ابطال بندهاي بخشنامه شماره 149 درآمد سازمان تأمين اجتماعي. 

شاكي: شركت سيماياران شرق. 

مقدمه:
شاكي به شرح دادخواست و لايحه تقديمي آن اعلام داشته‎است، شركت سيماياران شرق متعلق به 175 نفر از كاركنان بازنشسته صدا و سيما مي‎باشد كه طبق قانون تجارت به ثبت رسيده است و در اجراء پيمانهاي مختلف در حوزه موضوع فعاليت شركت حتي الامكان از خدمات افراد بازنشسته استفاده مي‎نمايد.
تأمين اجتماعي مشهد به استناد بخشنامه شماره 149 بر خلاف مواد قانون تأمين اجتماعي و قانون اساسي با دريافت حق بيمه اضافه بر ميزان در قانون باعث تضييع حقوق كاركنان شركت شده است. با توجه به دلايل ذيل تقاضاي ابطال بندهاي يك و 2 بخشنامه شماره 149 را دارد.
در بند يك بخشنامه مذكور آمده است «حق بيمه كليه قراردادهاي پيمانكاري و مهندسين مشاور فاقد شرايط و ضوابط طرحهاي عمراني كه از تاريخ 24 /1/ 1370 به بعد منعقد مي‎شوند، بايستي بر اساس مفاد مصوبه محاسبه و وصول گردد.» اضافه شدن كلمه (كليه) به ابتداي قراردادهاي پيمانكاري سبب شد بخشنامه به كليه قرادادهاي پيمانكاري تسري داده شود، در حالي كه تصويب‎نامه دويست‎وچهلمين جلسه شوراي عالي تأمين اجتماعي مورخ 24 /1 /1370 كه به استناد ماده 41 قانون تأمين اجتماعي حق بيمه موضوع ماده 28 قانون مزبور در مورد كاركنان شاغل در قراردادهاي پيمانكاري و مهندسين مشاور تعيين مي‎نمايد كه در تعارض با ساير مواد قبل از ماده 41 قانون تأمين اجتماعي است و خارج از حدود اختيارات مي‎باشد.
بند 2 بخشنامه كه به استناد ماده 5 تصويب‎نامه تنظيم گرديده اشعار مي‎دارد «در كليه حالات قيد شده در تصويب‎نامه به استثناي پيمانكاران و مهندسين مذكور در ماده 6 و تبصره آن در صورتي كه حق بيمه طبق ليست‎هاي ارسالي پيمانكار در دوره اجراي عمليات پيمان بيش از حق بيمه به ماخذ تعيين شده در تصويب‎نامه باشد، ليست‎هاي ارسالي پيمانكار مبناي مطالبه و وصول حق بيمه قرار مي‎گيرد يك طرفه و غير شرعي است. زيرا اگر حق بيمه اخذ شده از پيمان چنانچه بيشتر از بيمه متعلقه به ليست‎هاي مشمول بيمه دستمزد اخذ شده باشد وجهي مسترد نمي‎شود كه امري است غير شرعي».
مديركل دفتر امور حقوقي و دعاوي سازمان تأمين اجتماعي در پاسخ به شكايت مذكور طي نامه شماره 36194/د/7100 مورخ 17/ 12 /1383 اعلام داشته‎اند، با عنايت به اينكه موضوع دادخواست تقديمي، ابطال بخشنامه شماره 149 مي‎باشد و هيأت عمومي ديوان عدالت اداري قبلاً در پرونده‎هاي كلاسه 77/ 118، 76 /197 و 77/ 79 در خصوص همين موضوع مبادرت به صدور دادنامه‎هاي شماره 221، 222، 223 نموده است. فلذا پاسخ اين سازمان درخصوص دعوي مذكور به شرح لوايح پيش گفته مي‎باشد.
دبير محترم شوراي نگهبان در خصوص ادعاي خلاف شرع بودن بند 2 بخشنامه شماره 149 درآمد سازمان تأمين اجتماعي طي نامه شماره 207/ 30 /81 مورخ 25 /9/ 1381 اعلام داشته‎اند، موضوع بند 2 بخشنامه شماره 149 درآمد سازمان تأمين اجتماعي در جلسه فقهاء محترم شوراي نگهبان مطرح شد كه مغاير با موازين شرع شناخته نشد.
هيأت عمومي ديوان عدالت اداري در تاريخ فوق با حضور رؤساي شعب بدوي و رؤسا و مستشاران شعب تجديدنظر تشكيل و پس از بحث و بررسي و انجام مشاوره با اكثريت آراء به شرح آتي مبادرت به صدور رأي مي‎نمايد.
رأي هيأت عمومي
الف- حكم مقرر در ماده 38 قانون تأمين اجتماعي مصوب 1354 مصرح در تعهد مقاطعه كار به بيمه كردن كاركنان خود و كاركنان مقاطعه كاران فرعي نزد سازمان تأمين اجتماعي و پرداخت حق بيمه قانوني آنان بر اساس ماده 28 آن قانون به سازمان تأمين اجتماعي است و با عنايت به مدلول ماده 39 قانون مزبور در باب الزام كارفرما به تنظيم ليست صورت مزد يا حقوق بيمه شدگان و ارسال آن به سازمان تأمين اجتماعي در مهلت مقرر در قانون و وجوه تمايز و افتراق موارد فوق الذكر با مواردي كه حق بيمه به اقتضاي نوع كار و نسبت مزد به كل كار از جمله به شرح ماده 41 قانون مزبور محاسبه و وصول مي‎شود، عموم و اطلاق مفاد بند يك بخشنامه 149 درآمد كه محاسبه و وصول حق بيمه كليه قراردادهاي پيمانكاري و مهندسين مشاور فاقد شرايط و ضوابط طرحهاي عمراني كه از تاريخ 24/ 1/ 1370 به بعد منعقد مي‎شوند را علي‎الاطلاق مشمول پرداخت حق بيمه مندرج در مصوبه مذكور اعلام داشته است، مغاير احكام قانونگذار در خصوص وصول حق بيمه قراردادهاي پيمانكاري متفاوت، تشخيص داده مي‎شود و در نتيجه مستنداً به قسمت دوم ماده 25 قانون ديوان عدالت اداري كلمه «كليه» از متن بند يك مصوبه مورد اعتراض ابطال و حذف مي‎گردد.
ب- به شرح نظريه شماره 207 /30 /81 مورخ 25 /9/ 1381 فقهاي محترم شوراي نگهبان بند 2 بخشنامه شماره 149 درآمد سازمان تأمين اجتماعي مبني بر اينكه «در كليه حالات قيد شده در تصويب‎نامه به استثناي پيمانكاران و مهندسين مشاور مذكور در ماده 6 و تبصره آن در صورتي كه حق بيمه طبق ليستهاي ارسالي پيمانكار در دوره اجراي عمليات پيمان بيش از حق بيمه به مأخذ تعيين شده در تصويب‎نامه باشد، ليستهاي ارسالي پيمانكار مبناي مطالبه و وصول حق بيمه قرار مي‎گيرد.» خلاف احكام شرع شناخته نشده است و نظر به اينكه مندرجات بند مزبور مفيد وضع قاعده آمره‎اي در جهت دريافت حق بيمه غير قانوني نيست و در جهت تعيين خط مشي سازمان تأمين اجتماعي در اجراي مقررات قانون تأمين اجتماعي تهيه و تنظيم شده است و خلاف قانون نيست، موجبي براي ابطال آن وجود ندارد.