مقدمه
بر اساس مقررات فوق‌الذكر كه در خصوص نحوه تسويه اعتبارات اسناديِ صادره توسط بانك‌ها است، كالاهايي كه تا زمان ابلاغ بخشنامه‌ها ترخيص نشده‌اند اگر در اولويت «1» يا «2» باشند مشمول نرخ ارز مرجع خواهند بود، در صورتي كه در اولويت «3» تا «9» بوده مشمول ارز به نرخ مركز مبادلات ارزي مي‌باشند. اولويت «10» نيز مشمول نرخ ارز متقاضي خواهد بود. شاكي اين مقررات را به دليل عطف بماسبق شدن مغاير اصل لاضرر و قاعده فقهي قبح عقاب بلابيان تلقي كرده و از ديوان عدالت اداري درخواست ابطال آن‌ها را نموده است. در ادامه ادله شاكي و پاسخ طرف شكايت بررسي مي‌شود.
شرح و بررسي
شركت مهر طب ماكو، در تاريخ 26/7/1391 و 18/10/1391 به ثبت سفارش واردات مواد اوليه و تهيه ارز به نرخ مرجع از طريق بانك سپه اقدام نموده است. به همين منظور در تاريخ‌25/8/1391 و 28/11/1391 معادل ريالي ارز مورد نظر را به همراه كارمزد آن در حساب بانك تأمين نموده است و پس از صدور حواله ارزي لازم در تاريخ‌هاي 3/11/1391 و 22/12/1391 ارز تخصيص‌يافته (كه روپيه هندوستان بوده است) را در تاريخ 5/12/1391 و 5/1/1392 دريافت كرده است. هر كدام از سفارش‌هاي ثبت شده در دو قسمت وارد شده‌اند. قسمت اول از سفارش شماره 85342611 مورخ 26/7/1391 بدون مشكل خاصي وارد شده است. اما ورود و ترخيص ساير سفارش‌ها (قسمت دوم از سفارش اول و قسمت‌هاي اول و دوم سفارش دوم) منوط شده است به پرداخت مابه‌التفاوت قيمت ارز تخصيص‌ يافته نسبت به نرخ مبادله‌اي آن. نهايتاً با پرداخت مابه‌التفاوت مذكور قسمت‌هاي اخيرالذكر نيز ترخيص شده‌اند. بانك سپه اقدام خود را مستند به بخشنامه‌ها و دستورالعمل‌هاي موضوع شكايت (صادره از بانك مركزي) مي‌داند و از اين رو شاكي درخواست ابطال آنها را مطرح كرده است.
الف) موارد موضوع شكايت عبارت است از:
* جزء «ب» از ماده (1) اصلاحي دستورالعمل چگونگي ايفاي تعهدات ارزي گذشته به شماره 5154/92 مورخ 17/1/1392: 
« ماده 1- در صورتي كه معادل ريالي كل مبلغ اعتبار/ برات اسنادي به صورت يكجا يا به دفعات از متقاضي دريافت گرديده است:
الف- در صورتي كه كالاي مربوطه ترخيص شده باشد، فروش ارز به نرخ اعتبار/ برات اسنادي در زمان دريافت وجه ريالي، قطعي تلقي شده و بانك عامل موظف است از محل منابع خود تعهدات مربوطه را انجام داده و اسناد و مدارك و وثايق مربوطه را بدون هيچگونه قيد و شرطي به متقاضي تحويل نمايد. مفاد اين بند مشمول كليه كالاها صرف نظر از اولويت كالايي مي‌باشد.
ب- در صورت عدم ترخيص كالاي مربوطه، مي‌بايستي ارز مورد نياز كالاهاي با اولويت 1 و 2 دارويي - انساني به نرخ مرجع اعلامي از سوي بانك مركزي و كالاهاي با اولويت 2 غيردارويي، 3 تا 9 به نرخ مورد معامله از مركز مبادلات ارزي تأمين شود. در مورد گروه كالايي با اولويت 10 تأمين ارز صرفاً از محل ارز متقاضي خواهد بود.
ج- درخصوص اعتبارات/ بروات اسنادي صرفاً خدماتي، ايفاي تعهدات به شرط تأييد انجام خدمات توسط بالاترين مقام دستگاه اجرايي ذيربط به نرخ اعتبار/ برات اسنادي خواهد بود.»
* جزء «الف» بند «2» بخشنامه شماره 87/92/3 مورخ 31/2/1392 بانك سپه:
«2- با توجه به مفاد بند (1)، در رابطه با معرفي‌نامه‌هاي صادره از سوي وزارتخانه‌هاي صنعت، معدن و تجارت و بهداشت، درمان و آموزش پزشكي به منظور تخصيص ارز به نرخ مرجع كه كالاي آنها تاكنون ترخيص نشده، به ترتيب ذيل اقدام گردد:
الف) چنانچه ارز كالاهاي مذكور به نرخ مرجع تأمين شده، ليكن كد تخصيص ارز دريافت نگرديده و كالا نيز از گمرك ترخيص نشده است، ارائه تقاضاي صدور گواهي ثبت آماري از سوي بانك‌ها با نرخ مرجع مقدور نبوده و در اين راستا بانك‌ها مي‌توانند درخواست مورد بحث را با نرخ مبادله‌اي به اداره نظارت ارز بانك مركزي ج.ا.ا. ارسال نمايند تا پس از اخذ كد تخصيص ارز، نسبت به ترخيص كالا اقدام گردد.»
* دستورالعمل شماره 1670/91/2 مورخ 13/12/1391 بانك سپه
* تصميم‌نامه كميته ويژه ارزي وزراي دولت دهم در خصوص اخذ مابه‌التفاوت از خريداران ارز خارجي
ب) ادله شاكي:
مطابق اظهارات شاكي موارد فوق‌الذكر مغاير ماده (4) قانون مدني مبني بر عدم سرايت اثر قوانين و مقررات نسبت به گذشته، و نيز قاعده‌هاي «لاضرر» و «قبح عقاب بلابيان» مي‌باشند. زيرا كل مبالغ ارز دريافتي توسط شركت مهر طب ماكو پيش از صدور بخشنامه‌هاي مذكور و در تاريخ‌هاي مذكور در پرونده پرداخت و تأديه شده و معامله شركت با بانك پيش از دريافت ارز خارجي قطعي و كامل شده است و نمي‌توان بدون توافق دو طرفه و به صورت يك‌طرفه شرايط معامله از جمله قيمت آن را تغيير داد. همچنين بانك عامل موظف بوده است تا ارز موضوع معامله را از منابع خود در سال 1391 تأمين نمايد. بنابراين با توجه به قطعي شدن قرارداد، مصوباتي كه پس از آن به تصويب مي‌رسند نمي‌توانند شرايط قرارداد را تغيير دهند. از اين رو مقررات موضوع شكايت مغاير ماده (4) قانون مدني و قاعده «قبح عقاب بلابيان» مي‌باشد. 
از سوي ديگر تصويب مقررات مزبور موجبات ايراد ضرر به شاكي شده است و از اين جهت مغاير قاعده «لاضرر» مي‌باشد.
ج) جوابيه مشتكي‌عنهما
بانك سپه در پاسخ خود به شكايت شاكي صرفاً عمل به بخشنامه‌ها و دستورالعمل‌هاي بانك مركزي را به عنوان دليل اقدامات خود ذكر كرده است و شكايت را متوجه بانك مركزي دانسته است.
بانك مركزي نيز در پاسخ به شكايت طرح شده موارد زير را عنوان نموده است:
1. بر اساس بند «د» ماده (1) و بند «ج» ماده (11) قانون پولي و بانكي كشور و بند «ج» ماده (81) قانون برنامه پنجم توسعه كشور، بانك مركزي مرجع تعيين نرخ خريد و فروش ارز و تنظيم مقررات مربوط به معاملات ارزي و نظارت بر آنها مي‌باشد. بر اين اساس، با توجه به صلاحيت حاكميتي بانك مركزي در حوزه پولي و ارزي كشور، تعيين نرخ ارز و تنظيم مقررات ارزي جزء صلاحيت‌هاي انحصاري بانك مركزي است و در ساير قوانين نظير قوانين بودجه ساليانه نيز به آن تأكيد شده است. بر همين اساس بانك مركزي در مقاطع زماني مختلف، با توجه به شرايط و تحولات داخلي و بين‌المللي اقدام به تعيين و تغيير نرخ ارز و صدور بخشنامه و دستورالعمل در حوزه مسائل ارزي كشور مانند اعتبارات اسنادي، بروات اسنادي و حواله‌هاي ارزي مي‌نمايد.
2. با توجه به توضيحات پيشين، براساس قوانين مزبور و بند «146» قانون بودجه سال 1392 كل كشور، بانك مركزي از تاريخ 1/1/1392، نرخ مرجع را از معاملات ارزي حذف نموده و نرخ مبادله‌اي را به عنوان نرخ روز معاملات ارزي تسويه نشده لحاظ نمود. با توجه به مدارك موجود در پرونده، تاريخ ترخيص كالاي پرونده پس از 1/1/1392 است.
3. دستورالعمل چگونگي ايفاي تعهدات ارزي گذشته موضوع بخشنامه شماره 1038/60 مورخ 3/12/1391 و نامه عمومي شماره 5154/92 مورخ 17/1/1392 مستند به مصوبه شوراي پول و اعتبار مورخ 1/12/1391 تنظيم و ابلاغ شده است. 
4. متقاضيان واردات كالا از طريق حواله‌هاي ارزي و اعتبارات اسنادي هنگام عقد قرارداد تعهدنامه‌هايي را مبني بر پذيرش تغييرات آتي نرخ ارز امضا مي‌كنند.
5. هم‌اكنون دستورالعمل شماره 1015/60 مورخ 16/2/1392 بر نحوه تسويه اعتبارات اسنادي گذشته حاكم است فلذا ابطال دستورالعمل چگونگي ايفاي تعهدات ارزي موضوع بخشنامه 1038/60 مورخ 3/12/1391 و اصلاحيه آن طي نامه عمومي شماره 5154/92 مورخ 17/1/1392 فاقد موضوعيت مي‌باشد.
د) بررسي موضوع
از آنجا كه موضوع بخشنامه‌ها و دستورالعمل مورد شكايت با «قرارداد اعتبار اسنادي» در ارتباط است و از سوي ديگر بخشنامه‌هاي صادره ناظر بر قراردادهاي في‌مابين بانك‌ها و مشتريان مي‌باشد لازم است ابتدا توضيحي در خصوص قرارداد اعتبار اسنادي و قرارداد في‌مابين بانك و مشتريان بيان شود:
تبيين ماهيت قرارداد اعتبار اسنادي 
1- اعتبار اسنادي: در بانكداري بين­المللي به‌منظور اطمينان فروشندگان از پرداخت قيمت كالاي فروخته‌شده توسط خريداران از ابزاري به نام «اعتبار اسنادي» استفاده مي­شود. بدين صورت كه يك بانك از سوي خريدار به بانك نماينده فروشنده متعهد مي­شود تا در صورت ارائه اسناد حمل كالا كه نشان از ارسال كالا براي خريدار دارد، به‌ويژه بارنامه و تطابق آن اسناد با شرايط اعتبار، ظرف مهلت مشخصي نسبت به پرداخت وجه آن اقدام نمايد و زمان پرداخت ارز موضوع تعهد، توسط بانك نماينده خريدار (كه معمولاً در مورد واردات كالا، بانكي ايراني است) به قرارداد فيمابين فروشنده و خريدار بستگي دارد. آنچه در قرارداد اعتبار اسنادي مهم به نظر مي‌رسد و از نام آن نيز قابل‌فهم است اعتباري ‌بودن آن مي‌باشد؛ بدين معنا كه مبناي اين قرارداد اعتبار است و بانك براي فرد خريدار اقدام به گشايش اعتباري مي‌كند كه فرد براي معامله خود به آن اعتبار نيازمند است. علي‌الاصول در اين قرارداد فرد درخواست‌كننده اعتبار اسنادي همه وجوه مورد نياز خود براي انعقاد قرارداد اصيل را نمي‌تواند تأمين كند يا به لحاظ اقتصادي برايش مقرون به صرفه نيست تا قبل از دريافت كالا تمام وجه آن را بپردازد. در چنين حالتي از بانك درخواست اعتبار اسنادي كرده و آنچه ابتدائاً به بانك مي‌پردازد، چه نقدي باشد و چه غيرنقدي، در حقيقت به نوعي وجه ضمانت يا توثيق پرداخت مبلغ نهايي جعل است. 
2- ماهيت قرارداد اعتبار اسنادي: قرارداد اعتبار اسنادي در قالب عقد جعاله ميان خريدار و بانك منعقد مي­شود. بدين صورت كه خريدار به عنوان جاعل و بانك به‌عنوان عامل، طرفين قرارداد بوده و جعل آن نيز معمولاً عبارت است از معادل ريالي مبلغ مندرج در متن اعتبار و ساير هزينه­هايي كه از سوي بانك طبق ساير مواد قرارداد انجام مي­شود. بنابراين ماهيت اعتبار اسنادي در نظام بانكداري جمهوري اسلامي ايران صرفاً خريد و فروش نيست بلكه جعاله است و خريد و فروش ارز قسمتي از اين قرارداد محسوب مي‌شود و شرايط تفصيلي متنوعي در قرارداد نمونه (تيپ) آن پيش­بيني شده است.
3- تأثير پرداخت معادل كل مبلغ اعتبار اسنادي بر قرارداد اعتبار اسنادي
اما درخصوص تأثير پرداخت معادل كل مبلغ اعتبار اسنادي بر ماهيت قرارداد اعتبار اسنادي دو نظر وجود دارد؛ مطابق يك نظر قرارداد اعتبار اسنادي به هر صورت كه اجرا شود داراي ماهيتي بسيط و غيرقابل‌تجزيه مي‌باشد و آن هم جعاله اعتبار اسنادي است. بدين صورت كه بانك براي مشتري اقدام به گشايش اعتبار مي‌كند كه در اين گشايش اعتبار، عمليات مختلفي صورت مي‌گيرد؛ از قبيل تأمين ارز، انتقال ارز به بانك مورد توافق و ساير امور بانكي و اداري و حسابداري كه تسويه آن هم در تاريخ مشخصي (معمولاً زمان ترخيص كالا) صورت مي‌گيرد. در اين فرض ميان اينكه مشتري هنگام افتتاح اعتبار اسنادي كل معادل ريالي ارز درخواستي خود يا بخشي از آن را پرداخت كرده باشد، تفاوتي وجود نخواهد داشت. چراكه اساساً اين مبلغ ارتباطي با ارز تأمين‌شده توسط بانك ندارد و بانك صرفاً موظف است هنگام ترخيص كالا ارز را تأمين و به بانك طرف ديگر انتقال دهد. در اين حالت اساساً بيعي صورت نمي‌گيرد كه در نتيجه مبلغ پرداختي توسط مشتري نيز ثمن آن محسوب شود.
اما نظر ديگر قائل به تفصيل در بررسي ماهيت اعتبار اسنادي است. مطابق اين نظر در حالتي كه فرد درصدي از مبلغ قرارداد اعتبار اسنادي را پرداخت مي‌كند تحليل مذكور در نظر نخست صحيح است اما هنگامي‌كه متقاضيِ گشايش اعتبار اسنادي، معادل صد درصد (100%) مبلغ قرارداد را، آن هم بابت خريد قطعي ارز به بانك پرداخت مي‌كند ديگر نمي‌توان گفت همچنان اعتبار اسنادي با ماهيت فوق جاري است. بلكه در چنين فرضي قرارداد اعتبار اسنادي قابل تفكيك مي‌شود. با اين توضيح كه وقتي مشتري كل مبلغ را به منظور خريد قطعي ارز مي‌پردازد، ديگر مبلغ خريد ارز از جانب مشتري پرداخت شده و اساساً خريد ارز موضوع مستقلي محسوب مي‌شود و بانك صرفاً موظف و وكيل در انتقال ارز خريداري ‌شده و ساير تعهدات ضمن قرارداد اعتبار اسنادي است. پس در اين فرض ديگر جعاله اعتبار اسنادي كه دربردارنده خريد ارز نيز مي‌شود مطرح نيست. بنابراين آنچه موضوع اعتبار اسنادي مي‌باشد انتقال وجه و ساير تعهدات مربوط، به جز خريد ارز است. 
قرارداد في‌مابين بانك‌ها و مشتريان
اما مسئله حائز اهميت ديگري كه درخصوص موضوع شكايت حاضر وجود دارد ارتباط بخشنامه‌هاي مورد شكايت با قراردادهايي است كه بانك‌ها در خصوص «اعتبار اسنادي» و خريد ارز به صورت موردي با مشتريان خود در قالب قراردادهاي نمونه منعقد مي‌نمايند. با اين توضيح كه در هر مورد كه اشخاص متقاضي گشايش اعتبار باشند با بانك عامل، قراردادي به صورت فردي منعقد نموده كه ضمن اين قرارداد شرايطي مبني بر پذيرش نوسانات قيمت عرض از سوي مشتري مورد قبول واقع مي‌شود و در نتيجه مشتري به‌طور ضمني اين نوسانات را تا زمان اتمام قرارداد (ترخيص كالا) مورد پذيرش قرار مي دهد. از سوي ديگر قيمت‌گذاري ارز تابع ضوابط و قواعدي است كه در قوانين و مقررات مربوطه پيش بيني گرديده است و بخشنامه‌هاي مورد شكايت نيز از همين قبيل محسوب مي‌شوند كه در مقام نرخ‌گذاري ارز هستند. 
بنابراين باتوجه به توضيحات پيش گفته اتخاذ نظر نسبت به پرونده حاضر نيز از يكسو وابسته به ماهيت خريد ارز و از سوي ديگر ارتباط بخشنامه‌ها با شرط ضمن عقد مقرر در قراردادهاي في‌مابين بانك ها و اشخاص مبني بر پذيرش نوسانات قيمت ارز است كه به اين موارد در جمع‌بندي گزارش اشاره گرديده است.
لازم به ذكر است كه مشابه موضوع اين پرونده پيش از اين و در استعلام ديگري توسط ديوان عدالت اداري از فقهاي شوراي نگهبان مطرح شده است و شوراي نگهبان در اين خصوص اظهارنظر كرده است.
نتيجه‌گيري
با عنايت به مجموع بررسي‌هاي انجام شده آنچه در خصوص بخشنامه‌هاي مورد شكايت قابل توجه مي‌باشد، از يكسو تأثير پرداخت معادل كل مبلغ جهت خريد قطعي ارز، بر ماهيت قرارداد اعتبار اسنادي است كه توضيح آن بيان گرديد و اتخاذ هركدام از برداشت‌ها در ارزيابي موضوع حائز اهميت مي‌باشد و از سوي ديگر شرط ضمن عقدي است كه علي‌الاصول بانك ها با مشتريان در قرارداد اعتبار اسنادي مقرر نموده و براساس آن نوسانات قيمت ارز مورد پذيرش مشتري قرار مي‌گيرد. لذا درصورتي كه بخش‌نامه‌هاي مورد شكايت، در واقع تابعي از قراردادهاي في‌مابين بانك و مشتريان محسوب شود كه ضمن آن مشتري شرط مزبور را پذيرفته است، چنين امري مي‌تواند به نوعي از آثار قرارداد مذكور محسوب گردد و در صورتي كه بخشنامه‌هاي مورد شكايت به‌صورت مستقل و فارغ از اينكه آيا قراردادي ناظر به اين بخشنامه‌ها وجود دارد يا خير مورد توجه قرار گيرد، تعيين ماهيت خريد ارز موضوعيت خواهد داشت.
پيوست
ديوان عدالت اداري به موجب نامه شماره 200/7577/210/9000 مورخ 31/1/1393 ادعاي شاكي را مبني بر مغايرت «بند «ب» بخشنامه شماره 60/1006 مورخ 9/4/1392»، «بند «الف» و «ب» بخشنامه شماره 92/16246 مورخ 26/1/92» و «بند 1» بخشنامه شماره 92/129075 مورخ 1/5/92» بانك مركزي از شوراي نگهبان استعلام مي‌كند. در پي اين نامه مجمع مشورتي فقهي شوراي نگهبان در نظر شماره 129/ف/93 مورخ 5/3/1393، بخشنامه‌هاي مورد شكايت را مغاير شرع دانست. شوراي نگهبان در تاريخ 28/10/1393 در پاسخ به استعلام فوق، با توجه به توافقي كه ضمن قرارداد صورت گرفته است، دستورالعمل مورد شكايت را خلاف موازين شرع ندانست. از سوي ديگر و در پرونده‌اي مشابه همين پرونده كه در تاريخ 27/10/1393 ضمن نظر شماره 3323/102/93 منتشر شده است، شوراي نگهبان بخشنامه بانك مركزي را مشروط به عدم شرط پرداخت مابه‌التفاوت مغاير موازين شرع دانسته است. نظريه اخير در پاسخ به نامه شماره 200/31176/210/9000 مورخ 4/4/1393 رييس ديوان عدالت اداري صادر شده است.
در پي نظرات فوق، رييس ديوان عدالت اداري ضمن نامه شماره‌200/163052/210/9000 مورخ 21/10/1394 بررسي‌هاي هيأت عمومي ديوان را منصرف از قراردادهايي دانسته است كه مبتني بر بخشنامه‌ها و مقررات مربوطه اجرايي مي‌شوند، لذا از شوراي نگهبان درخواست مي‌كند تا بخشنامه‌هاي مورد شكايت را به صورت مستقل از قراردادهاي موضوع پرونده از حيث مغايرت يا عدم مغايرت با موازين شرعي بررسي نمايد.
در پاسخ به نامه اخيرالذكرِ رييس ديوان عدالت اداري، شوراي نگهبان بررسي بخشنامه‌هاي مذكور را كه مشتمل بر احكام قراردادها است، فارغ از توجه به قراردادهاي منعقده امكان‌پذير ندانست.
نهايتاً هيأت عمومي ديوان عدالت اداري بخشنامه‌هاي مورد شكايت را مستند به دو نظر فوق شوراي نگهبان ابطال نمود.