طرح اصلاح ماده (128) قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب مصوب 28/‏‏6/‏‏1378

جلسه 17/‏‏12/‏‏1379

آقاي احمد‌‌ عليزاده ـ «طرح اصلاح ماده (128) قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب مصوب 28/‏‏6/‏‏1378[1]

[متن مصوبه: «ماده واحده- ماده (128) قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب مصوب 28/‏‏6/‏‏1378 به شرح زير اصلاح مي‌گردد:

ماده 128- متهم در مرحله تحقيق و دادرسي حق مراجعه به وكيل و انعقاد قرارداد وكالت را دارد. وكيل متهم در مرحله تحقيق و در جلسات بازپرسي حضور يافته و پس از خاتمه تحقيقات مي‌تواند مطالبي را كه براي كشف حقيقت و دفاع از متهم يا اجراي قوانين لازم بداند، به قاضي اعلام نمايد. اظهارات وكيل در صورت‌جلسه منعكس مي‌شود. 

تبصره- تنها در موارد امنيتي با تقاضاي وزارت اطلاعات و موافقت قاضي مي‌توان حضور وكيل در مراحل بازجويي و تحقيق را منع نمود.»]

آقاي عزيزي (منشي جلسه) ـ اصل ماده (128) قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب مصوب 1378 اين است: «ماده 128- متهم مي‌تواند يك نفر وكيل همراه خود داشته باشد. وكيل متهم مي‌تواند بدون مداخله در امر تحقيق، پس از خاتمه‌ تحقيقات مطالبي را كه براي كشف حقيقت و دفاع از متهم يا اجراي قوانين لازم بداند، به قاضي اعلام نمايد. اظهارات وكيل در صورت‌جلسه منعكس مي‌شود.» اين مصوبه، تا اينجاي ماده (128) تغيير چنداني ندارد؛ يعني مفهومش همان است.

آقاي مؤمن ـ چرا؛ در تبصره‌ي ماده مواردي را حذف كرده‌اند.

آقاي عزيزي (منشي جلسه) ـ بله، بحث همين است كه تغيير اساسي در تبصره داده شده است.

آقاي مؤمن ـ نخير، در اين مصوبه هم گفته‌اند كه وكيل در موارد تحقيق هم مي‌تواند حضور داشته باشد، در حالي كه وكيل نبايد در مرحله‌ي تحقيق باشد.

آقاي عزيزي (منشي جلسه) ـ چرا؛ در ماده (128) هم گفته است متهم مي‌تواند در مرحله‌ي تحقيق يك نفر وكيل همراه خود داشته باشد، به شرط عدم مداخله در امر تحقيق.

آقاي مؤمن ـ آهان.

آقاي زواره‌اي ـ گفته است كه «بدون مداخله در امر تحقيق»؛ يعني وكيل در مرحله‌ي تحقيق فقط مي‌تواند در آنجا بنشيند. اين قانون، از زمان رژيم گذشته وجود داشت.

آقاي مؤمن ـ اما الآن در اين مصوبه‌ي فعلي گفته‌اند: «متهم در مرحله تحقيق و دادرسي حق مراجعه به وكيل و انعقاد قرارداد وكالت را دارد. وكيل متهم در مرحله تحقيق و در جلسات بازپرسي حضور يافته و پس از خاتمه تحقيقات مي‌تواند مطالبي را كه براي كشف حقيقت و دفاع از متهم يا اجراي قوانين لازم بداند، به قاضي اعلام نمايد. اظهارات وكيل در صورت‌جلسه منعكس مي‌شود.»

آقاي عباسي‌فرد ـ آقاي عزيزي، اشكالش كجاست؟

آقاي عزيزي (منشي جلسه) ـ ماده (128) قانون، يك تبصره‌اي دارد كه مي‌گويد: «تبصره- در مواردي كه موضوع جنبه محرمانه دارد يا حضور غير متهم به تشخيص قاضي موجب فساد گردد و همچنين در خصوص جرائم عليه امنيت كشور، حضور وكيل در مرحله تحقيق با اجازه دادگاه خواهد بود.» حالا اين تبصره در اين مصوبه تغيير كرده است؛ الآن گفته‌اند: «تبصره- تنها در موارد امنيتي با تقاضاي وزارت اطلاعات و موافقت قاضي مي‌توان حضور وكيل در مراحل بازجويي و تحقيق را منع نمود.»

آقاي محمدرضا عليزاده ـ اين موضوع، قبلاً هم كه به شوراي نگهبان آمد، اشكال داشت.[2]

آقاي زواره‌اي ـ بله.

آقاي محمدرضا عليزاده ـ اجازه مي‌فرماييد؟ من عرضي دارم.

آقاي يزدي ـ اين مصوبه با اصل (35) يك نوع تهافتي دارد. حالا آقاي عليزاده لابد قرار است در مخالفت با اين مصوبه صحبت بكنند، اما به هر حال به نظر مي‌رسد با اصل (35) يك نوع تهافتي دارد؛ براي اينكه در اصل (35) مي‌گويد: «در همه دادگاه‌ها طرفين دعوي حق ‌دارند براي خود وكيل انتخاب نمايند و اگر توانايي انتخاب وكيل را نداشته باشند، بايد براي آنها امكانات تعيين وكيل را فراهم گردد.» معنايش اين است كه قانون اساسي حق داشتن وكيل را در محكمه به اشخاص داده است و در دادگاه و محكمه مي‌شود وكيل آورد؛ اما قبل از اينكه پرونده به دادگاه برسد، اگر قرار باشد كه وكيل در بين باشد، معمولاً براي تحقيقات مشكل درست مي‌كند، به خصوص در مواردي كه مثلاً متهمان، متعدد باشند و دعوا هم دعواي حقوقي و گاهي هم سنگين و پيچيده باشد. در اين صورت، ممكن است وكلا در مقام تحقيق از جريان‌ها مطلع شوند و مطالب را به يكديگر منتقل كنند و توافقي را ايجاد كنند كه قاضي نمي‌تواند جلوي آن را بگيرد. حالا قيدي كه اينجا آورده‌اند، اين است كه در مواقعي كه ملاحظات امنيتي ايجاب كند، آن‌ هم با اجازه‌ي وزارت اطلاعات، قاضي مي‌تواند مانع از حضور وكيل شود كه البته مقيّد كردن به اجازه‌ي وزارت اطلاعات، نوعي دخالت قوه‌‌ي مجريه در قوه‌ي قضائيه است. حالا اين اشكال ديگري است. من الآن به نظرم مي‌رسد اينكه بگوييم در مقام تحقيق هم مي‌شود وكيل داشت، درست نباشد؛ چون اولاً از نظر اعتبار و ثانياً ظاهر قانون اساسي اين است كه متهمان «در دادگاه‌ها» مي‌توانند وكيل داشته باشند. حالا شما ممكن است بگوييد اصل (35) كه داشتن وكيل در غير دادگاه را نفي نكرده است و بنابراين در غير دادگاه هم مي‌تواند وكيل حضور داشته باشد. [از آن طرف] معناي اينكه مي‌گويد «طرفين دعوي حق دارند در دادگاه وكيل داشته باشند»، اين است كه «مي‌توانند» وكيل داشته باشند يا «بايد» وكيل داشته باشند؟ اگر منظورشان حضور وكيل در مرحله‌ي تحقيق مي‌بود، بايد عبارت اصل (35) را به‌ گونه‌اي مي‌گفتند كه حضور وكيل در مقام تحقيق را هم در بر بگيرد. به‌ هر حال، به نظر من اينكه آدم بگويد در زماني كه قاضي تحقيق مي‌كند، يك وكيل هم بايد همراه او باشد، خالي از اشكال نيست؛ چون غالباً اين امر موجب مي‌شود مطلب به‌ گونه‌اي ديگر منتقل بشود؛ يعني مثلاً طرف دعوي و وكيل با هم عليه قاضي يا براي از بين بردن حقيقت توافق بكنند.

آقاي عباسي‌فرد ـ يعني با هم «تباني» كنند.

آقاي يزدي ـ بله، دنبال همين كلمه مي‌گشتم. اينها با هم تباني بكنند و بالاخره مشكل، دو چندان شود. قيد دوم آن [= تقاضاي وزارت اطلاعات] هم قطعاً دخالت قوه‌ي مجريه در قوه‌ي قضائيه است.

آقاي محمدرضا عليزاده ـ به نظر من اصل (35) نمي‌خواهد مجوزي [براي وكالت و وكيل داشتن] بدهد؛ چون اصل بر اين است كه براي انجام هر كاري كه در شرع، «مباشرت» قيد نشده باشد، مي‌شود براي انجامش به ديگري وكالت داد. به نظر من، اين مصوبه از اين ‌جهت اشكالي ندارد، اما از اين ‌جهت ايراد دارد كه آن مفاسدي را كه حضرت آيت‌الله يزدي فرمودند در پي دارد، ضمن اينكه اين موضوع در مصوبه‌ي آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلابِ مجلس هم به اين صورتِ مضيق نيامده بود، بلكه بر اثر ايراداتي كه در شوراي نگهبان به آن گرفته ‌شد، اين ماده به اين صورت شد. در تأييد همين عبارتي كه جناب آقاي عزيزي قرائت فرمودند، مي‌گويم؛ چون آن موقع [= در زمان بررسي لايحه‌ي آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب (در امور كيفري) در شوراي نگهبان]، ايراداتش را من تنظيم مي‌كردم، يادم مي‌آيد كه آقايان در جاهاي مختلف ايراد گرفتند.[3] يكي از ايرادات اين بود كه حضور وكيل نبايد به اين وسعت باشد كه بخواهد در بازپرسي و مرحله‌ي تحقيقات هم برود. آقايان به اينها ايراد گرفتند كه بعد بر اثر آن ايرادها، متن اين ماده را به اين صورت مضيق كردند و الآن اين‌طوري شده است. آن‌طوري كه يادم مي‌آيد ايرادهاي آقايان در آن زمان [نسبت به حضور وكيل در مرحله‌ي تحقيقات مقدماتي]، يكي در مواردي بود كه موضوع، جنبه‌ي محرمانه دارد، ديگري در امور مربوط به منافيات عفت بود كه گفتند وكيل مي‌خواهد به آنجا برود كه چه كار بكند؟! در خصوص اينكه «حضور غير متهم به تشخيص قاضي موجب فساد شود»، همان‌طوري كه حضرت آيت‌الله يزدي فرمودند، ممكن است آثار جرم را امحا كنند يا ممكن است با طرف ديگر تباني بشود يا ممكن است متهمين ديگر مطلع بشوند كه اين متهم چه اقرارهايي را عليه آنها كرده است، كه بدين ‌وسيله [= با حضور وكيل در مرحله‌ي تحقيقات مقدماتي] اينها پخش مي‌شود و احتمال دارد كه ساير متهمين فرار كنند و از اين قبيل امور كه قاضي مي‌خواهد فقط متهم در مرحله‌ي تحقيقات حضور داشته باشد. در دنيا هم در مراحل استنطاق دو روش وجود دارد: يا روش اتهامي است يا روش تفتيشي است. روش مملكت ما معمولاً از قديم تقريباً در دادسرا، تفتيشي بوده است؛ يعني طوري بود كه وكيل حاضر نمي‌شد و تحقيقات، محرمانه بود. به همين لحاظ، آقايان فرمودند كه حضور غير متهم در اين مرحله، موجب مفسده مي‌شود. الآن در اين مصوبه‌ي فعلي، تمام آن قيود قبلي را برداشته‌اند و فقط همين يك مورد «امنيتي بودن» را آورده‌اند و آن را هم به تقاضاي وزارت اطلاعات بند كرده‌اند! يعني قاضي بدون تقاضاي او نمي‌تواند اين كار [= منع از حضور وكيل در مرحله‌ي تحقيقات مقدماتي] را انجام دهد. بنابراين، اين مصوبه اين مفهوم را هم دارد كه قاضي نمي‌تواند بدون تقاضاي وزارت اطلاعات، مانع از حضور وكيل شود.

آقاي عباسي‌فرد ـ اين، منطوقِ مصوبه است.

آقاي محمدرضا عليزاده ـ بله، منطوق است. الآن معناي اين مصوبه اين است؛ لذا به نظر من [اين مصوبه از چند جهت] ايراد دارد: هم آنجايي كه موضوع پرونده محرمانه است و هم آنجايي كه حضور غير متهم موجب فساد مي‌شود و هم در جرائم عليه امنيت كه بالاخره اگر لازم است وزارت اطلاعات نظر بدهد، بايد يك نظر كارشناسي بدهد، نه اينكه عمل قاضي، منوط به تقاضاي او بشود. تقاضا از ناحيه‌ي او لازم نيست. در جايي ممكن است قاضي از وزارت اطلاعات بخواهد كه بگوييد به نظر شما وضع اين پرونده چطور است يا اگر موضوع اين پرونده پخش شود چطور است، در اين صورت آنها ‌نظر مي‌دهند. بنابراين به نظر من، الآن اين مصوبه از جهت اينكه قيوداتي را كه در تبصره‌ي ماده (128) بوده، برداشته است، اشكال دارد.

آقاي زواره‌اي ـ به نظر من، اين مصوبه هيچ مغايرتي با اصل (35) ندارد؛ چون اصل (35) نيامده است كه حضور وكيل را احصا كند، بلكه آمده است به نفع متهم، تكليفي را براي دادگاه تعيين كند؛ يعني مي‌خواهد بگويد اگر خود طرف مي‌تواند وكيل بگيرد، خودش وكيل بگيرد و اگر خودش نمي‌تواند وكيل بگيرد، دادگاه مكلف است كه براي او وكيل بگيرد. لذا اين اصل نيامده است كه منحصر بكند و محدود بكند كه وكالت فقط به اين نقطه [= در دادگاه]، محدود مي‌شود. مطلب دوم اين است كه تقاضاي وزارت اطلاعات در موارد امنيتي، هيچ دخالتي در امر قضا نيست؛ چون وزارت اطلاعات پيشنهاد مي‌كند، اگر قاضي خواست، مي‌پذيرد و اگر نخواست، نمي‌پذيرد. نهايتاً اختيار با قاضي است و دخالتي در امر قضا نيست. مطلب سوم اين است كه مردم و متهمين قبل از انقلاب هم مي‌توانستند در دادسرا وكيل داشته باشند، منتها وكيل نمي‌توانست [در آن مرحله از رسيدگي]، دفاع كند و حق دفاع نداشت. وكيل فقط در جلسه مي‌نشست و اگر تذكراتي به ذهنش مي‌رسيد، به قاضي تذكر مي‌داد. نكته‌ي بعد هم اين است كه ما الآن در اين دنيا داريم در شرايطي زندگي مي‌كنيم كه ساليان درازي است در غرب و در اين‌همه فيلم‌هاي تلويزيوني كه مردم هم مي‌بينند، ملاحظه مي‌كنيم كه طرف را وقتي به عنوان متهم مي‌آورند، متهم مي‌گويد كه تا وكيلم نباشد، جوابي نمي‌دهم. البته  اينها [در اين فيلم‌ها] مي‌خواهند بهره‌برداري تبليغاتي خودشان را هم ‌روي اين قضايا بكنند، اما به‌ هر حال، به اين نكته‌ها هم بايد توجه كرد.

آقاي آراد ـ ما بحث دخالت وكيل در دعاوي كيفري را مي‌توانيم در دو مرحله بحث كنيم؛ يكي دخالت او در دادگاه است، يكي دخالت او در مرحله‌ي تحقيق است. اين‌طور كه بنده يادم مي‌آيد طبق آيين دادرسي كيفري قبل از انقلاب كه در سال 1290 شمسي به تصويب رسيده بود، وكلاي دادگستري تا سال 1335 در بازپرسي و دادسرا و به ‌عبارت ‌ديگر در امر تحقيق، هيچ ‌گونه دخالتي نداشتند. بنده خودم در آن زمان قاضي بودم. تا سال 1335 وكلاي دادگستري فقط در «دادگاه‌ها» شركت مي‌كردند و دفاع مي‌كردند، اما [در مرحله‌ي تحقيقات مقدماتي دخالتي نداشتند؛ چون] مي‌گفتند امر تحقيق، محرمانه است و احياناً ممكن است متهم با وكيل تباني كرده باشد و اين امور مانع از كشف حقيقت براي بازپرس و دادستان شود. لذا وكلاي دادگستري اصلاً در مرحله‌ي تحقيقات نبودند و به‌ اصطلاح دخالت نداشتند و از جهت قانوني هم وكلا مجاز نبودند در مرحله‌ي دادسرا دخالت كنند. اين روند تا سال 1335 ادامه داشت. اين قانوني كه بنده عرض مي‌كنم، قانون آيين دادرسي كيفري است كه در سال 1290 شمسي تصويب‌ شده است و بعد از آن، اصلاحات زيادي به آن خورده است. اين قانون وكلا را از دخالت در امر تحقيق و بازپرسي و دادستاني ممنوع كرده بود؛ يعني اصولاً وكلا هيچ ‌گونه دخالتي در اين مرحله نداشتند، تا اينكه در سال 1335 در همان قانون آيين دادرسي اصلاحاتي صورت گرفت، مِن‌جمله اين اصلاحات عبارت بود از اينكه اجازه دادند وكيل دادگستري در امر تحقيق و مرحله‌ي بازپرسي دخالت كند؛ يعني اجازه دادند كه وارد مرحله‌ي تحقيق بشود بدون اينكه در امر تحقيق و بازپرسي بتواند دخالتي در كار بازپرس كند و اين‌طوري كه از مفاد آن قانون يادم است، اين‌طور بود كه اگر احياناً مطالبي بر خلاف قانون يا براي دفاع از متهم مشاهده كرد، مي‌توانست به بازپرس يا دادستان تذكر بدهد، اما حق دخالت در امر تحقيق را نداشت. اين وضع وكلا و وضع متهمان بود. البته در دادگاه‌ها متهمين حق داشتند وكيل بگيرند و وكيل هم مي‌گرفتند. تا اينكه انقلاب شد و با توجه به اوضاع و احوالي كه بعضي از وكلاي دادگستري در جامعه ايجاد كرده بودند، قضات و مسئولين محترم ما يك مقدار نسبت به وكلاي دادگستري نظر خوبي نداشتند و اصولاً دادگاه‌ها وكلا را قبول نمي‌كردند و مي‌گفتند ما بايد از خود متهم تحقيق كنيم و خودش هم بايد دفاع كند. وقتي ‌كه قانون اساسي تصويب شد، همان‌طور كه حضرت آيت‌الله يزدي فرمودند، در اصل (35) بيان شد كه طرفين دعوا مي‌توانند وكيل بگيرند و اگر احياناً امكان آن را نداشته باشند، دادگاه بايد از جهت تعيين وكيل، اقدام قانوني بكند؛ يعني اگر نتوانستند وكيل بگيرند، دادگاه برايشان وكيل بگيرد. هر چند كه اين اصل تصويب ‌شده بود، اما دادگاه‌ها دوباره [از پذيرش وكيل] امتناع مي‌كردند و قبول نمي‌كردند، تا اينكه بر اثر حدوث اختلاف، كار به مجلس رسيد و [طرحي با عنوان «طرح انتخاب وكيل دادگستري توسط اصحاب دعوا» در تاريخ 9/‏‏10/‏‏1369] به تصويب مجلس رسيد و به شوراي نگهبان آمد.

آقاي يزدي ـ آقاي دكتر، اين مطلب شنيدني است كه در همين زماني كه آقاي دكتر آراد اشاره مي‌كنند، يك قاضي به خود بنده مي‌گفت كه هر چند طبق قانون بايد وكيل حضور داشته باشد، اما اگر وكيل در اين دادگاه باشد، من قلمش را مي‌شكنم! من آن زمان رئيس قوه‌ي قضائيه بودم. به اين قاضي نامه‌اي نوشته بودم كه اين كار، قانوني نيست و بايد وكيل در اين محكمه حضور داشته باشد، ولي ايشان مي‌گفت كه وكيل نمي‌شود به محكمه بيايد و اگر بيايد من قلمش را مي‌شكنم! بعد ما گفتيم كه اين حرف‌ها چيست كه مي‌زني؟! اينكه طرفين دعوا مي‌توانند وكيل داشته باشند، نص قانون اساسي است. اين كارها يعني چه؟! خلاصه كه در قبل، اين‌طوري بود كه [برخي قضات حتي حضور وكيل در دادگاه را هم] نمي‌پذيرفتند!

آقاي آراد ـ بله، با اينكه رياست محترم قوه‌ي قضائيه تذكر دادند كه دادگاه‌ها بايد وكيل را قبول بكنند، مع‌ذلك برخي دادگاه‌ها امتناع مي‌كردند و سختشان بود كه بپذيرند. حتي با اينكه قانون اساسي هم در اصل (35) صراحت داشت كه طرفين دعوا مي‌توانند از وكيل استفاده كنند و اگر نتوانستند دادگاه بايد امكان تعيين وكيل را براي اينها پيش‌بيني بكند، مع‌ذلك دادگاه‌ها قبول نمي‌كردند. تا اينكه كار به مجلس كشيد و مصوبه‌اي راجع به وكالت دادگستري تصويب شد و به شوراي نگهبان آمد. شوراي نگهبان با [برخي مفاد] آن مخالفت كرد كه سابقه‌اش هست.[4] تا اينكه [به دليل اصرار مجلس بر مصوبه‌ي خويش و برطرف نكردن ايراد شوراي نگهبان] موضوع به مجمع تشخيص مصلحت نظام رفت و دوباره در آنجا گفتند كه كليه‌ي دادگاه‌ها بايد وكلا را بپذيرند و اگر هر دادگاهي بدون دخالت وكيل متهمي را محاكمه كند، آن قاضي قابل‌ تعقيب خواهد بود. اين موضوع را مجمع تشخيص مصلحت نظام تصويب كرد[5] و بعد هم رياست محترم قوه‌ي قضائيه چندين بار [نسبت به اين مسئله تأكيد كردند.]

آقاي آراد ـ در ماده (128) [قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب (در امور كيفري) مصوب 1378] اجازه دادند و گفتند دادگاه‌ها و مراجع قضايي مي‌توانند متهمي را كه وكيل همراه خود دارد، مانع نشوند؛ منتهاي مراتب وقتي حذف مرحله‌ي تحقيق و دادسرا در قانون دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب سال 1373 به تصويب رسيد، ما مرحله‌ي دادسرا و بازپرسي را منحل كرديم؛ يعني مرحله‌ي تحقيق و دادسرا را كه قبلاً وجود داشت، حذف كرديم. حالا اين خودش يك مسئله‌اي شده است. طبق اين قانون، دادگاه خودش مكلف به تحقيق و رسيدگي و انشاي رأي است. البته در اين قانون رياست محترم قوه‌ي قضائيه، حضرت آيت‌الله يزدي، دو آيين‌نامه هم در اين ‌باره تصويب كردند. الآن واحد تحقيق در شهرستان‌ها و در استان‌ها هست، اما اينها هيچ ‌وقت جاي دادسرا و بازپرس نيستند. ما بايد به اين نكته توجه بكنيم كه الآن واحدهاي تحقيق، تحت نظر رئيس دادگاه انجام ‌وظيفه مي‌كنند، مثل ضابط دادگستري. حالا در اين مصوبه كه دارد مي‌گويد «متهم در مرحله‌ي تحقيق و بازپرسي ... حق مراجعه به وكيل ... را دارد»، اصلاً ما چيزي به نام «بازپرسي» نداريم. من نمي‌دانم كميسيون محترم قضايي اين كلمه را چگونه در اين مصوبه آورده است! چون «بازپرسي» يك اصطلاح حقوقي است كه با قانون تشكيل دادگاه عمومي و انقلاب مصوب سال 1373، از بين رفته است؛ يعني ديگر دادسرا نيست. [قبلاً به مقام تحقيق در پرونده] «مستنطق» مي‌گفتند، بعد تبديل به «بازپرس» شد. بنده عرايضم را خلاصه مي‌كنم؛ درباره‌ي آنچه كه الآن به شوراي نگهبان آمده است، بنده نمي‌توانم چيزي بگويم؛ يعني [اظهار نظر در موردش] مشكل است. حالا با توجه به تصويب قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در سال 1378، كه در ماده (128) اجازه دادند متهم در مرحله‌ي تحقيق همراه خود وكيل بياورد و مرجع قضايي نمي‌تواند مانع از حضور وكيل بشود، مگر اينكه حضور غير متهم موجب فساد باشد يا موضوع پرونده محرمانه باشد، آن‌وقت اين قاضي تحقيق‌كننده مي‌تواند مانع از حضور وكيل شود. حالا من نمي‌دانم آيا اينجا مي‌شود گفت كه اين مرحله‌ي «دادگاه» است يا اينكه اين قاضي، قاضي تحقيق است؟ البته به نظر بنده، اين قاضي تحقيق جاي دادستان و بازپرس را نمي‌گيرد؛ چون طبق دستور و اجازه‌ي رئيس دادگاه يا عضو علي‌البدل انجام ‌وظيفه مي‌كند، در حالي كه سابقاً دادسرا و بازپرسي تحت نظر دادگاه نبود. بنابراين در ماده (128) اين اختيار را به قاضي تحقيق داد كه در مواردي كه حضور غير متهم موجب فساد باشد يا موضوع پرونده محرمانه باشد، وكيل اجازه‌ي حضور در جلسه‌ي تحقيق را نداشته باشد. حالا در اين طرح كه به تصويب كميسيون مجلس رسيده است، اولاً كلمات «فساد» و «محرمانه» را برداشته‌اند؛ ثانياً اتخاذ تصميم قاضي تحقيق را منوط به تقاضاي وزارت اطلاعات كرده‌اند. وزارت اطلاعات چه دخالتي در اينجا مي‌تواند بكند؟ موضوع، موضوع قضايي است و قوه‌ي قضائيه، قوه‌ي مستقلي است. ما اصل (57) را داريم كه مربوط به تفكيك قوا است و اصل (156) را داريم كه وظايف قوه‌ي قضائيه را تعيين كرده است. وزارت اطلاعات در اينجا هيچ ‌گونه نقشي ندارد. به نظر بنده، اين مصوبه با اصول (57) و (156) قانون اساسي مغاير است.

آقاي عباسي‌فرد ـ آنچه به نظر مي‌آيد اين است كه اگر اين مصوبه ابتدا به ‌ساكن [و قبل از تصويب ماده (128) قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب مصوب 28/‏‏6/‏‏1378] به اينجا آمده بود و توضيح و اصلاح ماده‌ي قبل با آن تفصيلات نبود، شايد يك مقداري راحت‌تر مي‌شد تأييدش كرد و در مورد آن گفت كه مثلاً اين، خلاف نيست.

آقاي رضواني ـ بله، در آن صورت، زودتر رأي مي‌آورد.

آقاي محمدرضا عليزاده ـ بله، مي‌توانستيم بگوييم كه خلاف نيست.

آقاي عباسي‌فرد ـ ولي الآن چيز عجيبي است كه در تبصره‌ي ماده‌ي قبلي [= ماده (128) قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب مصوب 28/‏‏6/‏‏1378] آمده است: «در مواردي كه موضوع جنبه محرمانه دارد يا حضور غير متهم به تشخيص قاضي موجب فساد گردد و همچنين در خصوص جرائم عليه امنيت كشور، حضور وكيل در مرحله تحقيق با اجازه دادگاه خواهد بود» و الآن اينها مي‌خواهند آن مسئله‌ي فساد و آن مسئله‌ي محرمانه بودن به تشخيص قاضي را كه قبلاً در تبصره‌ي ماده (128) بوده است، بردارند! اگر از اول [= پيش از تصويب تبصره‌ي ماده (128)] همين طور فقط مي‌گفت «مسائل امنيتي»، آدم مي‌گفت خب مسائل امنيتي به معناي عام آن ممكن است شامل مسئله‌ي فساد و محرمانگي هم بشود و خيلي در موردش بحث نكند؛ ولي اينها مي‌خواهند قيدهايي را بردارند كه الآن وجود دارد و به تعبير آقاي [محمدرضا] عليزاده، آن قيود را ‌هم به عنايت شوراي نگهبان در مرحله‌ي اصلاح مصوبه‌ي قبلي آورده‌اند. اين مسئله، با اينكه اين ماده همين‌طوري آمده باشد، خيلي فرق مي‌كند. در قسمت مربوط به موضوع «امنيت» هم آقاي دكتر آراد و آقايان ديگر، آقاي زواره‌اي و آقاي عليزاده، توضيح فرمودند. اين مصوبه، در موضوع «امنيت» هم تصميم قاضي را منوط كرده است به اينكه وزارت اطلاعات تقاضا كند؛ يعني در هر پرونده اگر وزارت اطلاعات تقاضا كرد، قاضي مي‌تواند مانع از حضور وكيل شود؛ يعني بدون تقاضاي آنها، قاضي حق پيش كشيدن اين بحث و عنوان كردن اين موضوع را ندارد، در حالي ‌كه من مي‌خواهم اشاره‌ كنم به يك اصلي كه شايد بشود از تنقيح مناط آن استفاده كرد و گفت قانون اساسي در مقام بيان، اختيار محرمانه بودن يا نبودن دادگاه، علني بودن يا علني نبودن دادگاه را به قاضي داده است. اين قاضي است كه تنها تصميم‌گيرنده در اين خصوص است. حتي رئيس قوه‌ي قضائيه هم در اينجا تصميم‌گيرنده نيست. تمام دستگاه قضايي، غير از آن قاضي پرونده، صالح به تصميم‌گيري در اين مورد نيست. فقط قاضي پرونده است كه در اين مورد تشخيص مي‌دهد كه اين دادگاه علني باشد يا غير علني. من نمي‌خواهم بحث وكيل را در باب علني و غير علني استفاده كنم، ولي مي‌خواهم بگويم كه همه‌ي اختيارات يك پرونده را به قاضي پرونده داده‌اند. بله، وزارت اطلاعات مي‌تواند نظرش را در اين خصوص اعلام بكند، ولي قاضي مي‌تواند اين نظر را قبول كند و مي‌تواند قبول نكند؛ ولي در هر صورت، قاضي بدون اعلام نظر وزارت اطلاعات هم مي‌تواند در اين مورد تصميم بگيرد.

آقاي محمدرضا عليزاده ـ بله، در جايي كه اصلاً وزارت اطلاعات چيزي اعلام نكرده است و قاضي مي‌خواهد [بدون حضور وكيل، تحقيق كند، اين اختيار را دارد]؛ در حالي كه اين مصوبه مي‌گويد حتماً بايد وزارت اطلاعات اعلام درخواست كند.

آقاي مؤمن ـ «تقاضا» كند.

آقاي محمدرضا عليزاده ـ بله، «تقاضا» كند.

آقاي عباسي‌فرد ـ عرض كردم كه اين مصوبه مي‌گويد وزارت اطلاعات بايد تقاضا بكند. بنابراين به دليل اينكه اينها عناوين بسيار مهمي است كه نمي‌شود كسي از كنار آن ساده بگذرد، و ضمناً اين عناوين قبلاً وجود داشته و الآن آنها را حذف كرده‌اند، اين مصوبه ايراد دارد. چون اگر پرونده، واقعاً محرمانه است، هيچ عاقل و هيچ صاحب‌نظري نمي‌گويد محرمانه نيست، يا اگر اطلاع غير متهم موجب فساد است، هيچ كس نمي‌گويد نخير، بيخود مي‌گوييد اطلاع غير متهم موجب فساد است. حالا اينكه تشخيصش با قاضي است، آن از جاي ديگري است، ولي موضوع «فساد» و «محرمانگي» جزو تغييراتي هستند كه انصافاً نمي‌دانيم چگونه اينها در مقام بيان بوده‌اند و اينها را حذف كرده‌اند. علاوه بر اين، در خصوص موضوع «امنيت»، با اين مصوبه، اختيار قاضي را كه اختيار كامل و تمامي است گرفته‌اند. اما در مورد اصل (35) به نظر مي‌آيد كه توضيح آيت‌الله يزدي، توضيح قابل ‌استفاده و خوبي بود، ولي همان‌طور كه آقايان گفتند، بعيد است كه اصل (35) در اين مقام باشد كه فقط حق گرفتن وكيل در «دادگاه» را گفته باشد تا ما بگوييم حق حضور وكيل در مرحله‌ي تحقيق از آن استفاده نمي‌شود؛ خصوصاً اينكه ما در اينجا مي‌توانيم بگوييم كه معناي دادگاه منحصراً دادگاه براي انشاي رأي نيست، بلكه منظورش مراحل مختلفي است كه در يك پرونده طي مي‌شود كه در يك تعبير، به همه‌ي اينها مي‌توان «دادگاه» گفت. ولي به‌ هر حال اشكال اين مصوبه، ظاهراً بديهي است.

آقاي مؤمن ـ من سابقه‌ي اين مصوبه را در همه‌ي جهات ان‌شاءالله عرض مي‌كنم. مجلس با اين مصوبه كه مصوب كميسيون قضايي است، در تاريخ 7/‏‏11/‏‏1377 به مدت سه سال به‌ صورت آزمايشي موافقت كرده است. بعد به شوراي نگهبان آمده است و شوراي نگهبان هم چندين بار ايرادات متعددي به آن گرفته است[6] تا نهايتاً در 28/‏‏6/‏‏1378 باز به تصويب كميسيون قضايي رسيده است [كه با توجه به رفع ايرادهاي شوراي نگهبان، مورد تأييد شوراي نگهبان قرار گرفته است]. حالا شماره‌ي اين ماده، ابتدائاً در لايحه‌ي آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب، ماده (125) بوده است، نه ماده (128). متن ماده (125) لايحه [مصوب 28/‏‏11/‏‏1375 كميسيون امورقضايي و حقوقي مجلس] اين بوده است: «ماده 125- متهم مي‌تواند يك نفر وكيل همراه خود داشته باشد. وكيل متهم مي‌تواند بدون مداخله در امر تحقيق پس از خاتمه تحقيقات مطالبي را كه براي كشف حقيقت و دفاع از متهم يا اجراي قوانين لازم بداند به قاضي اعلام نمايد. اظهارات وكيل در صورت‌جلسه منعكس مي‌شود.

تبصره- در خصوص جرائم عليه امنيت كشور حضور وكيل در مرحله تحقيق با اجازه دادگاه خواهد بود.» يعني در آنجا فقط جرائم عليه امنيت را متعرض شده بودند و نگفته بودند به شرطي كه وزارت اطلاعات تقاضا كند. اين مصوبه‌ي اوليه بوده است كه بعد، شوراي نگهبان به آن ايراد گرفته است. شورا در رابطه با اين مصوبه، دو مطلب دارد؛ يكي در بند (35) [نظر شماره 4601/‏‏21/‏‏78 مورخ 18/‏‏2/‏‏1378 شوراي نگهبان] آمده است كه به طور خاص در رابطه با ماده (125) است: «بند 35- اطلاق ماده (125) نسبت به مواردى كه موضوع جنبه محرمانه دارد يا حضور غير متهم به تشخيص قاضى موجب فساد شود، در مرحله تحقيق خلاف شرع است.»

آقاي محمدرضا عليزاده ـ بله، شوراي نگهبان نسبت به اينكه پرونده‌ها را مطلقاً بدون وكيل انجام ندهند، ايراد گرفته است.

آقاي عباسي‌فرد ـ اين ايراد سابق شوراي نگهبان را بايد برايشان بفرستيم كه نگويند الآن ايراد شورا صرفاً براي مصوبه‌ي اين مجلس است.

آقاي مؤمن ـ بله، دومين ايراد هم در بند (53) [نظر شماره 4601/‏‏21/‏‏78 مورخ 18/‏‏2/‏‏1378 شوراي نگهبان] آمده است: «53- در كليه جرائم منافى عفت چه در مورد اطفال و غير آن، بررسى غير دادرس از قبيل قاضى تحقيق و ضابطين در اين‌گونه موارد كه موجب اطلاع غير دادرس بر عمل مى‌شود، خلاف موازين شرعى است. لازم است اين امر طى ماده‌اى گنجانده شود.» اين دو مطلب در نظر شورا بوده است. بعداً كه اين ماده (125) مصوبه، اصلاح شد و نهايي شد، در قانون آيين دادرسي، ماده (128) شده است.

آقاي محمدرضا عليزاده ـ يعني بعداً كه مواد را رديف كردند، مواد اضافه و كم شد و ماده (125) مصوبه‌ي اوليه، ماده (128) قانون شد.

آقاي مؤمن ـ بله، يعني حالا در قانون، ماده (125) در خصوص حضور وكيل نيست، بلكه در مورد يك موضوع ديگري است. [بعد از ايراد شوراي نگهبان، ماده (128) به اين صورت تغيير كرده است:] «ماده 128- متهم مي‌تواند يك نفر وكيل همراه خود داشته باشد. وكيل متهم مي‌تواند بدون مداخله در امر تحقيق پس از خاتمه تحقيقات مطالبي را كه براي كشف حقيقت و دفاع از متهم يا اجراي قوانين لازم بداند به قاضي اعلام نمايد. اظهارات وكيل در صورت‌جلسه منعكس مي‌شود.» البته اين متن، همان متن مصوبه‌ي اولي [= متن ماده (125) در مصوبه‌ي نخستين مجلس] است، اما دو اشكالي [= بندهاي (35) و (53) نظر شماره 4601/‏‏21/‏‏78 مورخ 18/‏‏2/‏‏1378] كه شوراي نگهبان به اين ماده گرفته بود را با آوردن يك تبصره، به اين صورت حل كردند: «تبصره- در مواردي كه موضوع جنبه محرمانه دارد يا حضور غير متهم به تشخيص قاضي موجب فساد گردد و همچنين در خصوص جرائم عليه امنيت كشور حضور وكيل در مرحله تحقيق با اجازه دادگاه خواهد بود.»  البته [اينجا همچنان يك اشكالي وجود دارد كه] ممكن است من آن‌وقت هم ‌عرض كرده باشم كه چرا آنجاهايي را كه در بند (53) گفتيم «اگر جرائم منافي عفت باشد، موجب اطلاع غير دادرس بر عمل مي‌شود»، در تبصره‌ي ماده (128) نياورده‌اند.

آقاي محمدرضا عليزاده ـ حاج‌آقا، آن موضوع را ممكن است به‌ صورت يك ماده‌ي جداگانه آورده باشند.

آقاي مؤمن ـ نمي‌دانم.

آقاي عباسي‌فرد ـ بله، اين موضوع به‌ صورت ماده‌اي جداگانه آمده است؛ چون وقتي مصوبه از شوراي نگهبان عبور كرده و تأييد شده است، يعني نظر شورا در آن مصوبه تأمين شده است.

آقاي محمدرضا عليزاده ـ حاج‌آقا[ي مؤمن]، اين ايراد مربوط به «جرائم منافي عفت» در آن زمان [= قبل از تأييد مصوبه در شوراي نگهبان] ماده‌ي چند بوده است؟

آقاي مؤمن ـ در نظر شوراي نگهبان، در بند (53)، فقط آمده است «در كليه جرائم منافي عفت»؛ همين.

آقاي محمدرضا عليزاده ـ گفته است «اعم از اطفال و غيره»؟

آقاي مؤمن ـ بله.

آقاي محمدرضا عليزاده ـ چون در خصوص دادگاه اطفال، چيز ديگري است.

آقاي مؤمن ـ حالا نمي‌دانم ديگر؛ بالاخره به خاطر اينكه ما گفتيم ماده (125) خلاف شرع است، اين دو قيد [= محرمانه بودن و فسادانگيز بودن حضور غير متهم] را آورده‌اند كه خلاف شرع بودن آن برطرف شود. حالا در اين مصوبه‌ي فعلي مي‌گويند همان دو قيدي را كه آورده‌اند برداشته شود. علاوه بر اين، گفته‌اند آنجايي كه بحث امنيت كشور مطرح است، بايد تقاضاي وزارت اطلاعات باشد تا قاضي بتواند مانع از حضور وكيل در مرحله‌ي تحقيقات شود؛ چون عبارتش اين است: «در خصوص جرائم عليه امنيت كشور»، يعني مي‌گويند تنها در موارد امنيتي [و صرفاً در صورت تقاضاي وزارت اطلاعات] مي‌توان حضور وكيل را منع كرد. اين يعني آنجايي كه حضور غير متهم موجب فساد مي‌شود و آنجايي كه پرونده جنبه‌ي محرمانه داشته باشد، نمي‌توان حضور وكيل را منع كرد! گفته است «در موارد امنيتي با تقاضاي وزارت اطلاعات و موافقت قاضي»؛ يعني خود قاضي هم [مستقلاً] نمي‌تواند؛ بنابراين هم اضافه كردن «تقاضاي وزارت اطلاعات»، در اين موردي كه آورده‌اند، خلاف اصول قانون اساسي است و هم اينكه معناي كلمه‌ي «تنها» در ابتداي تبصره‌ي اين مصوبه، به اين معنا است كه تمام آن مواردي را كه ما خلاف شرع دانستيم، دو مرتبه آورده‌اند. حالا البته اينها در اصل ماده (128) هم يك عبارت‌هايي را نوشته‌اند كه آقايان موقعي كه مصوبه را توضيح مي‌دادند، اينها را نفرمودند. ببينيد؛ عبارت اين است: «متهم مي‌تواند يك نفر وكيل همراه خود داشته باشد. وكيل متهم مي‌تواند بدون مداخله در امر تحقيق ...» در اينجا عبارت «بدون مداخله در امر تحقيق» را هم به «وكيل متهم در مرحله تحقيق و در جلسات بازپرسي حضور يافته» تغيير داده‌اند؛ يعني گفته‌اند كه وكيل در مرحله‌ي تحقيق هم مي‌تواند حضور پيدا كند.

آقاي احمد‌‌ عليزاده ـ يعني «بدون مداخله در امر تحقيق» را هم حذف كرده‌اند؟!

آقاي مؤمن ـ بله.

آقاي عباسي‌فرد ـ بله، يعني مداخله هم دارد.

آقاي رضواني ـ يعني طبق اين مصوبه وكيل مي‌تواند در امر تحقيق مداخله كند.

آقاي مؤمن ـ بله، يعني مي‌تواند مداخله هم بكند. اين هم يكي ديگر از تفاوت‌هايش با آن مصوبه‌ي سابق است. متأسفانه اين مصوبه، اين اشكالات را دارد. البته نسبت به مصوبه‌ي قبلي هم من نمي‌دانم كه آقايان اعضا، نسبت به بند (53) [نظر شماره 4601/‏‏21/‏‏78 مورخ 18/‏‏2/‏‏1378 شوراي نگهبان] چه فرموده‌اند [كه ايرادش را برطرف‌شده دانسته‌اند].

آقاي احمد‌‌ عليزاده ـ آن را بعداً بايد بررسي كنيم.

آقاي مؤمن ـ ما در بند (53) گفته بوديم: «53- در كليه جرائم منافي عفت چه در مورد اطفال و غير آن، بررسى غير دادرس از قبيل قاضى تحقيق و ضابطين در اين‌گونه موارد كه موجب اطلاع غير دادرس بر عمل مى‌شود، خلاف موازين شرعى است. لازم است اين امر طى ماده‌اى گنجانده شود.» اگر ايراد اين بند، در متن قانون اصلاح ‌نشده باشد، جا دارد كه الآن آن ايراد را هم بگوييم تا به عنوان يكي ديگر از موارد استثناي ماده (128)، بياورند؛ يعني كلمه‌ي «محرمانه» به عنوان استثنا در تبصره‌ي ماده (128)، كافي نيست.

آقاي احمد‌‌ عليزاده ـ همان طور كه آيت‌الله مؤمن فرمودند، چون عبارت «بدون مداخله در امر تحقيق» را قبلاً در ماده (128) بيان كرده بودند و حالا آن را حذف كرده‌اند، اين موضوع بالاخره بعداً قابل استناد است. فرمايش حضرت آيت‌الله يزدي اين بود كه [مستفاد از اصل (35)] حضور وكيل در «دادگاه» الزامي است و ديگر در ساير موارد، الزامي نيست و وكيل موقعي مي‌تواند شركت بكند كه خلاف شرع يا خلاف قانون يا خلاف مصلحت نباشد. جناب آقاي دكتر آراد، يك فرمايشي داشتند كه مرحله‌ي «بازپرسي» و «بازپرس» حذف‌ شده است، اما اين‌طور نيست و مرحله‌ي «بازپرسي» حذف نشده است.

آقاي عباسي‌فرد ـ بله، الآن دادسرا را هم در برخي جاها داريم؛ مثل دادسراي نظامي.

آقاي احمد‌‌ عليزاده ـ بله، در بعضي از محاكم، الآن دادسرا هم داريم.

آقاي آراد ـ نه، منظور اينجا اين نيست. بحث در اينجا در مورد شركت وكيل در مرحله‌ي تحقيقات در دادگاه عمومي و انقلاب است.

آقاي احمد‌‌ عليزاده ـ مي‌دانم؛ اين كلّي است.

آقاي آراد ـ اين تحقيق هم مربوط به «دادگاه» است.

آقاي احمد‌‌ عليزاده ـ ما «قانون تعيين حدود صلاحيت دادسراها و دادگاه‌هاي نظامي كشور» را داشتيم. وقتي كه اينها در قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب گفتند كه دادسراها حذف است، ما گفتيم اين فقط اسم اين قانون است. همان‌جا گفتيم شما كه گفته‌ايد «دادسرا» حذف است، پس دادسراي نظامي چه مي‌شود؟ پرسيديم يعني دادسراي نظامي را هم حذف كرده‌ايد؟ گفتند نه.

آقاي آراد ـ نه، دادسراي نظامي استثنا است.

آقاي احمد‌‌ عليزاده ـ نه، به‌ هر حال در همين قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب، «دادسرا» حذف شده است. اين قانون، عام است و قانون مادر است و همه بايد رعايت بكنند، اما مرحله‌ي «استنطاق» حذف نشده است. حالا مطابق اين قانون، محكمه كار استنطاق را هم انجام مي‌‌دهد، كار تحقيق را هم انجام مي‌دهد، هر چند اين كار، كار «محكمه‌اي» نيست؛ يعني صدور حكم نيست. اين يك نكته است. نكته‌ي ديگر در مورد اين چيزي است كه در مورد وزارت اطلاعات با عنوان «درخواست» گفته است. الآن اگر قاضي تشخيص داد كه نبايد وكيل حضور داشته باشد، بدون درخواست وزارت اطلاعات نمي‌تواند بگويد كه وكيل نيايد، بلكه حتماً بايد با درخواست آنها باشد. اين ماده (128) و تبصره‌اش كه جمع شود، به نظر من جامع‌ و مانع نيست. بنابراين، اين مصوبه از اين‌ جهت كه قاضي بدون درخواست آنها، خودش نمي‌تواند بگويد كه مثلاً پرونده محرمانه است [و حضور وكيل در مرحله‌ي تحقيق مجاز نيست]، اشكال دارد.

آقاي زواره‌اي ـ اين اصلاً كل ماده را عوض كرده است.

آقاي احمد‌‌ عليزاده ـ بله، بدترش كرده‌اند. از آن ‌طرف، آن اشكالاتي هم كه آقايان [به مصوبه‌ي پيشين] گرفته‌اند، ايرادات شرعي بوده است. سال گذشته آقايان فقها [در نظر شماره 4601/‏‏21/‏‏78 مورخ 18/‏‏2/‏‏1378 به مصوبه‌ي مجلس در خصوص لايحه آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب (در امور كيفري)] اشكال شرعي گرفتند كه اينها آن اشكال‌ها را اصلاح كردند، اما حالا دوباره اصلاحيه زده‌اند [و آن اشكال‌ها را برگردانده‌اند]. به قول حاج‌آقاي عباسي‌فرد، ايرادهاي ما به مصوبه‌ي قبلي هم در مجلس قبلي [= مجلس دوره‌ي پنجم] بوده است كه ايراد گرفتيم؛ اما بنده، از اول هم‌ عرض كردم، چون خودم اين اشكال‌ها را تدوين كردم، اين نكات يادم بود و عرض كردم. حضرت آيت‌الله مؤمن هم [مصوبه‌ي قبلي مجلس و ايرادهاي شورا به آن را] قرائت فرمودند. الآن ظاهراً اين ماده را بهتر نكرده‌اند، بلكه همه‌اش مثل مصوبه‌ي قبليشان است كه بعضي از مراحلش را برداشته‌اند.

آقاي حبيبي ـ بحث دو قسمت است؛ يكي بحث قانون اساسي است و يكي هم مواردي كه مغاير شرع است. از فحواي مجموعه‌ي مطالبي كه جناب آقاي مؤمن قرائت فرمودند و نظرشان را فرمودند، معلوم مي‌شود آن جلسه‌اي هم كه ما [در مورد مصوبه‌ي آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب (در امور كيفري)] بحث مي‌كرديم، در خصوص اين موارد، ايراد مغايرت با قانون اساسي نداشتيم. علت آن ‌هم اين است – حالا شايد آن موقع هم همين مطالب مطرح ‌شده باشد- كه اولاً اصل (35)، «محكمه» نگفته است و «دادگاه» گفته است؛ يعني نمي‌توانيم اسم مكان «حكم» را در نظر بگيريم كه بشود يك مقداري [بين «محكمه» و «دادسرا»] تفكيك كنيم. صرف ‌نظر از اينكه اصولاً ما، هم در اصول قضايي غير شرعي و هم در اصول قضايي شرعي، يك «دادگاه» به ‌اصطلاح بيشتر نداريم؛ يعني همه كارهايي كه انجام مي‌شود در يك ظرف قرار مي‌گيرد كه همان «دادگاه» است. اصلاً فكر دادگاه‌هاي عام هم بر اين اساس استوار بود كه چون همه‌ي اينها يكي است، پس همه را يك نفر اداره كند. اگر هم دو نفر، سه نفر، پنج نفر باشند، همه به قائم‌مقامي همديگر هستند، چه بازپرس باشد، چه مستنطق باشد، چه تحقيق باشد، مگر آن قسمتي از تحقيقات كه در نيروي انتظامي يا جاهاي ديگر مثل وزارت اطلاعات انجام مي‌شود. ولي به‌ محض اينكه پا در دادگستري گذاشته مي‌شود، به «دادگاه» مي‌آيد و چون اصل «وحدت دادگاه» را داريم، در واقع ما يك امر داريم. اصل (35) هم كه مي‌گويد متهم يا طرف دعوا مي‌تواند وكيل داشته باشد، مطلق است و چون مطلق است، مطابق اصل قانون اساسي و به لحاظ قانون اساسي، قاضي نمي‌تواند دخل و تصرفي كند در اينكه جلوي اين وكيل را [براي حضور در مراحل مختلف رسيدگي در دادگستري] بگيرد. حالا در خصوص قانون عادي، از اين ‌طرف، حتي ممكن است بگوييم اين مصوبه‌اي كه الآن هست، اشكال دارد؛ از جهت اينكه قاضي فقط به تقاضاي وزارت اطلاعات مي‌تواند با عدم حضور وكيل موافقت كند. در اينجا بايد توجه كنيم كه اختيار موافقت را از قاضي نگرفته‌اند، ولي با يك «تقاضا» مي‌شود جلوي حضور وكيل را گرفت. بنابراين، شايد از اين‌ طرف، بايد بگوييم كه وقتي اصل (35) قانون اساسي مطلق است، حتي در موارد امنيتي هم ما نمي‌توانيم جلوي حضور وكيل را بگيريم. پس از اين ‌جهت، به نظر مي‌رسد كه اشكالي ندارد. بنابراين، اگر در اينجا بحثي وجود داشته باشد و بخواهيد اشكالي بگيريد، قاعدتاً بحث شرعي است؛ يعني به همان بحث‌هايي كه آن دفعه [= زمان بررسي مصوبه‌ي آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب (در امور كيفري)] بوده است، برمي‌گردد و الّا اصل (35)، اصل مطلقي است و در زماني كه قضات در مقابل اصل قضيه‌ي حضور وكيل در محاكم مقاومت مي‌كردند، جناب آقاي يزدي خيلي كوشش كردند تا اصل قضيه‌ي وكالت و حضور وكيل را جا بيندازند. وقتي هم كه قانون اساسي در مورد حضور وكيل قرار باشد اجرا شود، بايد تا آخر برود. به لحاظ قانون اساسي حتي مي‌توانيم بگوييم كه اين جمله‌ي بعدي اضافه است؛ يعني بگوييم چون اصل (35) مطلق است، حتي به تقاضاي وزارت اطلاعات هم نمي‌شود جلوي حضور وكيل را گرفت. حالا هر چه كه مي‌خواهيم به‌ اصطلاح استثنا كنيم، بايد يك محمل ديگري براي آن پيدا كنيم كه اين محمل، محمل قانوني نيست و علي‌القاعده بايد محمل شرعي باشد، خصوصاً با توجه به بحث‌هايي كه آن دفعه [= زمان بررسي مصوبه‌ي آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب (در امور كيفري)] كرديم.

آقاي يزدي ـ در خصوص توضيحي كه آقاي دكتر [حبيبي] دادند و آقاي دكتر آراد هم اضافه كردند، مسئله همين است كه آقاي عليزاده فرمودند كه مرحله‌ي استنطاق [از مراحل رسيدگي قضايي] حذف نشده، بلكه مقام مستنطق حذف ‌شده است. يعني مي‌خواهم در تأييد حرف‌هاي آقاي دكتر آراد عرض كنم - همين‌طور كه الآن تصحيح كردند- مجموع مراحل تحقيق و محاكمه، در حقيقت «دادگاه» است و اين حذف نشده است، لذا مرحله‌ي تحقيق مثل همان كلمه‌ي دادگاه مي‌ماند. بنابراين همان‌طور كه مي‌فرمايند كلمه‌ي «دادگاه» در قانون اساسي، مرحله‌ي تحقيق را هم در بر مي‌گيرد و يك مرحله‌اي از دادگاه است؛ بنابراين مي‌شود استعلام كرد، اما تعليق آن بر تقاضاي وزارت اطلاعات ايراد دارد. قطعاً اشكال تعليق به تقاضاي وزارت اطلاعات وارد است و خلاف است.

آقاي محمدرضا عليزاده ـ حاج‌آقا، قانون اساسي تغيير نكرده است؛ قانون عادي تغيير كرده است.

آقاي يزدي ـ درست است، مي‌دانم.

آقاي زواره‌اي ـ قسمت عمده‌ي قضايا مطرح شد. يكي از مسائل عمده همين مطلبي بود ‌كه جناب آقاي دكتر حبيبي و جناب آقاي يزدي مطرح كردند. ما قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب را داريم. اصل (35) الزام و تكليفي بر دادگاه بار كرده است كه اگر طرف نمي‌تواند وكيل بگيرد، بايد براي او وكيل بگيريد و ترتيب كار داده بشود. الآن «دادگاه»، يك مرحله است. در ذهن ما جريانات قبل از قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب [و وجود نهاد دادسرا] است؛ آن موقع كه دادسرا جدا بود و دادگاه جدا بود، و الّا الآن دادگاه، دادگاه است.

آقاي احمد‌‌ عليزاده ـ البته آن زمان [= تدوين قانون اساسي] هم دادسرا نداشتيم.

آقاي محمدرضا عليزاده ـ جناب آقاي زواره‌اي، قانون اساسي هم با همان ذهنيت تدوين شده است.

آقاي زواره‌اي ـ مطلب دوم اين است كه هر چند اظهار نظر راجع به جهات شرعي آن با آقايان فقها است، اما اينكه ما مرتباً بگوييم پرونده جنبه‌ي محرمانه دارد، صحيح نيست. اين‌طور نيست كه ما فرض را بر اين بگيريم كه همه‌‌ي كساني كه متهم واقع مي‌شوند، فوراً به زندان مي‌روند و متهمان بيرون از زندان نيستند كه كسي از آنچه كه در دادگاه گذشته است، مطلع نشود. الآن دستگاه قضايي مدعي است و آقاي ميرمحمدصادقي[7] در مصاحبه‌شان مي‌گويند مي‌خواهيم كاري كنيم كه قانون چنان تغيير كند كه ميزان بازداشت‌ها پايين بيايد؛ يعني متهم با يك وثيقه‌اي يا با التزامي بازداشت نشود. پس اگر كسي كه به دادگاه مي‌رود، اگر حتي مرحله‌ي بازپرسي قبلي هم مي‌بود، وقتي ‌كه متهم با يك قراري آزاد مي‌شود و بيرون مي‌آيد، در اين صورت چه چيزي محرمانه مي‌ماند؟ همه‌ي مسائل به بيرون از دادگاه مي‌آيد. مگر مي‌شود طرف را ملزم كرد كه در مورد آنچه كه بين تو و دادگاه يا با قاضي يا با هر اسمي كه بگذاريم، گذشته است، به كسي چيزي نگو؟! ما فرض را بر اين مي‌گيريم كه طرف بازداشت موقت است، آن ‌هم در سلول انفرادي است و هيچ كس با او تماس ندارد. بحمدالله الآن زندان‌هاي ما از زندان‌هاي اروپا خيلي آزادتر است؛ خانواده‌هايشان مي‌روند، خودشان مي‌روند، نهار مي‌برند، مرتباً تلفني تماس دارند. در اين وضعيت، مگر مي‌شود كه ما موضوع را محرمانه فرض بگيريم؟ بله، در يك شرايط خاصي كه مربوط به مسائل امنيتي مملكت است و نبايد كسي در جريان قرار بگيرد، [موضوع رسيدگي و پرونده‌ها محرمانه است]، آن ‌هم در خصوص تحقيقات و اطلاعاتي است كه نمي‌گذارند طرف با هيچ كس تماس بگيرد، و الّا در دادگستري اين مسئله وجود ندارد. علني بودن رسيدگي و غير علني بودن رسيدگي هم هيچ ارتباطي با اين موضوع محرمانگي پيدا نمي‌كند. مطلب آخري كه بايد حضورتان عرض كنم اين است كه قبل از انقلاب و بعد از اصلاح قانون در سال 1335، وكيل مي‌توانست در بازپرسي شركت كند، ولي حق دفاع نداشت؛ يعني وكيل فقط مي‌توانست آنجا بنشيند و اگر نكته‌اي از موارد قانوني به نظرش مي‌رسيد، آخر كار پس از تمام شدن تحقيقات بگويد كه مثلاً شما اين قضايا را رعايت نكرديد يا اگر اين‌طور رعايت كنيد، بهتر است. چيزي كه پيش از انقلاب بود، همين مقدار بود. اما اين مصوبه كه از مجلس آمده و شما قبلاً به آن ايراد گرفتيد [و بعد از رفع ايراد توسط مجلس، به «قانون» تبديل شد. اين مصوبه را] خودتان تصويب كرديد كه وكيل مي‌تواند در مرحله‌ي تحقيق دفاع كند. اين كه الآن دارد اصلاح مي‌شود، همان قانون قبلي [مصوب 28/‏‏6/‏‏1378] است.

آقاي محمدرضا عليزاده ـ نه، آن مصوبه‌ي قبلي عبارت «بدون مداخله در امر تحقيق» را داشت.[8]

آقاي زواره‌اي ـ نه، بعدش مي‌تواند دفاع كند؛ آخرش مي‌تواند دفاع كند. يعني حتي اجازه‌ي دفاع به وكيل داده شد، در حالي ‌كه قبل از انقلاب اين‌طور نبود و وكيل فقط مي‌توانست موارد نقض قانوني را متذكر بشود، اما در ماده (128) كه الآن مي‌خواهد اصلاح بشود، اجاز‌ه‌ي دفاع به وكيل در همان مرحله‌ي تحقيقات داده‌ شده است. حالا ممكن است ايراد شرعي داشته باشد.

آقاي عباسي‌فرد ـ الآن مي‌فرماييد اين مصوبه اشكال دارد يا ندارد؟

آقاي زواره‌اي ـ اشكال قانون اساسي ندارد.

آقاي احمد‌‌ عليزاده ـ با مقدماتي كه حضرت آيت‌الله مؤمن فرمودند، قضيه روشن است كه اين مصوبه ايراد دارد؛ يعني يك مصوبه‌اي را فرستاده‌اند كه قبلاً داراي ايرادهايي بوده است و با ايراد شوراي نگهبان اصلاح ‌شده است و به يك صورتي در آمد كه اشكال شرعي نداشته است. حالا دوباره آمده‌اند آن مواردي كه شوراي نگهبان به آنها ايراد گرفته است، همان موارد ايراد را در مصوبه‌شان آورده‌اند؛ يعني يك‌طوري نوشته‌اند كه مبتني بر ايراد قبلي شوراي نگهبان است. بنابراين اين ايرادها باقي است. قبلاً كه ايراد قانون اساسي نداشت، به دليل آن بود كه عبارت «تقاضاي وزارت اطلاعات» در آن مصوبه‌ي قبلي نبود، اما حالا گفته‌اند: «تنها در موارد امنيتي با تقاضاي وزارت اطلاعات و موافقت قاضي مي‌توان حضور وكيل در مراحل بازجويي و تحقيق را منع نمود.» يعني اگر يك موردي امنيتي بود و قاضي هم تشخيص داد كه اگر وكيل آمد، كارِ مخلّ امنيت صورت مي‌گيرد يا موجب تباني يا بيم فرار يا امحاي آثار جرم و امثال آنها مي‌شود، [معلوم نيست كه تكليف چيست؛] از طرفي، به موجب قانون با نظر قاضي مي‌شود با وجود آن شرايط، تحقيقات را محرمانه كرد يا متهم را محدود كرد، اما در اينجا معلوم نيست اگر همان موارد را قاضي تشخيص داد، اگر وزارت اطلاعات درخواست نكرده باشد تا قاضي موافقت كند، آيا بدون درخواست وزارت اطلاعات، قاضي مي‌تواند اين كار [= منع از حضور وكيل] را انجام دهد يا نمي‌تواند؟

آقاي محمدرضا عليزاده ـ نه، نمي‌تواند.

آقاي احمد‌‌ عليزاده ـ بله، اين مصوبه مي‌گويد قاضي نمي‌تواند مانع از حضور وكيل شود، ولي ما با توجه به اصول حقوقي و با توجه به قانون اساسي و استقلال قاضي و عدم‌ مداخله‌ي قواي ديگر، در اينجا مي‌گوييم كه قاضي مي‌تواند اين كار را بكند. فرض ما بر اين نيست كه همه‌ي متهمان زنداني هستند‌، اما آن متهمي كه زنداني است، آنجايي كه بيم فرار يا تباني يا امحاي آثار جرم يا مواضعه با شهود يا مواضعه با وكيل مي‌رود، در اينجاها بايد قانون طوري تنظيم شود كه جلوي اين احتمالات را بگيرد و اين مشكلات براي دادگاه پيش نيايد. حضرت آيت‌الله يزدي يك پرونده‌اي به من ارجاع كردند كه آن پرونده به محكمه‌ي انتظامي رفته بود و براي قاضي حكم تخلف گرفته بودند. من خدمت آقا [= آقاي يزدي] رفتم و گفتم كه اين قاضي در اينجا تخلف نكرده است؛ يعني ممكن است تخلف كرده باشد، اما تخلفش از آن مواردي نيست كه موجب تعليق قاضي بشود. در آنجا خودم ديدم كه متهم نوشته‌اي را در داخل ميله‌ي خودكار قرار داده و به دست سرباز داده و سرباز اين را بيرون برده است. چندين مورد را بيرون برده است و چون پرونده يك مقدار اطلاعاتي- امنيتي بوده است، متوجه شده بودند و چندين نامه‌اي را كه به همدستانش نوشته بود، گرفتند و ضميمه‌ي پرونده كردند. حالا تصور بفرماييد كه در چنين پرونده‌اي وزارت اطلاعات درخواست نكرده است كه جلوي حضور وكيل را بگيرند، اما قاضي تشخيص مي‌دهد كه اگر اين وكيل بيايد، اساس اين پرونده از بين مي‌رود و مشكل درست مي‌شود. اي‌ بسا خداي ‌ناكرده، وزارت اطلاعات مورد اتهام باشد و خودش با تهيه اسباب و تسهيل وسايلي، موجبات شركت وكيل را فراهم كرده باشد كه در دادگاه پرونده را از بين ببرند يا مشكلاتي به وجود بياورند. خب در چنين فرضي، قاضي بايد منتظر باشد تا وزارت اطلاعات درخواست بكند كه وكيل به اينجا بيايد يا نيايد؟! بنابراين، مسلّماً اين مسئله ايراد دارد. البته نظر ما نسبت به همه‌ي دستگاه‌ها، اصل صحت است، ولي با توجه به اينكه قانون‌نويسي يك امر خطيري است، در مواردي كه احتمال آن مي‌رود كه مشكلات مغايرت با قانون اساسي به وجود بيايد، يعني ايراد قانون اساسي داشته باشد، و يا اطلاق و عموم مصوبه‌اي مخل قانون اساسي باشد، ما هيچ چاره‌اي نداريم كه مغايرت داشتن آن مصوبه را با قانون اساسي اعلام كنيم.

آقاي محمدرضا عليزاده ـ با اصل (156) مغايرت دارد.

آقاي احمد‌‌ عليزاده ـ اصل مرتبط با مداخله‌ي وزارت اطلاعات، اصل (156) و اصل (57) قانون اساسي است كه مي‌گويد قوا مستقل از يكديگرند و زير نظر ولايت مطلقه‌ي امر عمل مي‌كنند. ما ايراد قانون اساسي را بيخود عرض نمي‌كنيم؛ يعني يك استنباط نيست، بلكه يقين است و به‌ صراحت مشخص است كه اين موارد، مغاير قانون اساسي است.

آقاي عباسي‌فرد ـ بله، با اصل تفكيك قوا مغاير است. ما قبل از اين مصوبه، موضوع تقاضاي وزارت اطلاعات و اينها را در قانون نداشتيم.

آقاي جنتي ـ اين مسئله‌ي تفكيك قوا، اول به ذهن من آمد، ولي بعد جوابش به اين صورت به نظرم آمد كه اگر بر اساس اين مصوبه، بنا بود وقتي كه وزارت اطلاعات مي‌گفت، قاضي مجبور بود كه اين كار را انجام دهد، اين دخالت [در قوه‌ي قضائيه و در كار قاضي] بود، ولي اين مصوبه، قاضي را در تصميم‌گيري آزاد گذاشته است.

آقاي عباسي‌فرد ـ تصميم قاضي مشروط شده است.

آقاي جنتي ـ در اين مصوبه، اول يك اصل كلّي را مي‌گويد؛ مي‌گويد متهم در همه‌ي موارد حق دارد كه وكيل بگيرد. خب اگر به اين اصل كلّي استثنايي نزند، اين قانون، حاكم است وكسي هم نمي‌تواند حرفي بزند و اين قانون بايد عمل بشود و وزارت اطلاعات و ديگري هم حق ندارد كاري كند و خود قاضي هم نمي‌تواند كاري كند. حالا به اين اصل، ‌يك استثنا زده است و مي‌گويد در صورتي ‌كه وزارت اطلاعات درخواست كند و قاضي هم موافقت بكند، در اين صورت استثنائاً پرونده مي‌تواند محرمانه باشد. خب پس وزارت اطلاعات فقط درخواست مي‌كند و قاضي آزاد است كه بپذيرد يا نپذيرد. اگر قاضي در پذيرش اين تقاضا مجبور بود، دخالت بود، ولي چون مجبور نيست، دخالت نيست.

آقاي آراد ـ در مورد اينكه حضرت آيت‌الله جنتي مي‌فرمايند وزارت اطلاعات تقاضا مي‌كند و دادگاه از اين ‌جهت كه وكيل را دخالت بدهد يا ندهد، اجازه‌ي ورود وكيل را بدهد يا ندهد، اختيار دارد كه تقاضاي وزارت اطلاعات را قبول كند يا نكند، بنده عرض مي‌كنم كه اين‌طوري نيست؛ ملاحظه بفرماييد كه اين مصوبه مي‌گويد: «تبصره- تنها در موارد امنيتي با تقاضاي وزارت اطلاعات و موافقت قاضي مي‌توان حضور وكيل در مراحل بازجويي و تحقيق را منع نمود.» يعني مادامي‌ كه وزارت اطلاعات تقاضا نكرده است، نمي‌شود [اين كار را كرد و قاضي مستقلاً نمي‌تواند مانع از حضور وكيل شود]. ابتدا وزارت اطلاعات بايد تقاضا كند. مطلب ما اين است كه قوه‌ي قضائيه، قوه‌ي مستقلي است، چه در مرحله‌ي تحقيق و چه در مرحله‌ي دادگاه. بنده داشتم عرض مي‌كردم كه در ماده (14) قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب كه در سال 1373 تصويب شده و شوراي محترم نگهبان هم آن را تأييد كرده است، مي‌گويد: «تمامي اقدامات و تحقيقات ضروري از بدو تا ختم قضيه به‌ وسيله حاكم دادگاه صورت مي‌گيرد.»[9]

آقاي محمدرضا عليزاده ـ اين از مواردي است كه از بين رفته است.

آقاي عباسي‌فرد ـ عبارت «حاكم»، اطلاق دارد.

آقاي آراد ـ ببينيد؛ مأمور تحقيق هم «حاكم دادگاه» است، همچنان كه قاضي و حكم‌دهنده هم «حاكم دادگاه» است. اصلاً به همين علت بود كه نهاد دادسرا را لغو كردند و حذف كردند. همه‌ي كارها را حاكم دادگاه، رئيس دادگاه بايد انجام دهد. در مواردي كه رئيس دادگاه كارهايش زياد است، همان‌طور كه كلانتري به ضابط دادگستري مي‌نويسد كه تحقيق كن، قاضي دادگاه هم به قاضي تحقيق مي‌گويد تحقيقات را انجام بده. در همين قانون اجازه داده شده است كه اينها را با يك شرايطي استخدام كنند و حتي در شهرستان‌ها هم واحد تحقيق هست. اگر رئيس دادگاه لازم بداند، قاضي تحقيق به آنجا مي‌فرستد و مي‌گويد كه اين تحقيقات را هم انجام بده، اما اختيار همه‌ي كارها را شخصاً، يعني خودش بر عهده دارد. بنده در خصوص اصل (35) قانون اساسي شك كردم كه به طور مطلق آورده است كه در همه‌ي دادگاه‌ها طرفين حق‌ دارند براي خود وكيل انتخاب كنند. مسئله‌ي من اين بود و به همين علت، اين موضوع براي من روشن نشد؛ چون الآن ديگر ما مرجع قضايي «تحقيق» نداريم، ولي در اين مصوبه آورده است كه «مرحله‌ي تحقيق و جلسات بازپرسي». همه‌ي اينها را رئيس دادگاه سؤال مي‌كند و انجام مي‌دهد. حال ما بگوييم نه، وقتي قاضي سؤال كرد و اسم متهم را پرسيد، به متهم بگويد چون پرونده‌ات در مرحله‌ي تحقيقات است، تو فعلاً نيا! بعداً كه تحقيقات تمام ‌شد، بگوييم الآن مي‌خواهيم محاكمه ‌كنيم، الآن متهم بيايد داخل! نمي‌دانم [با اين اوصاف] اين مصوبه چطور اجرا مي‌شود. در اينجا بالاخره مرحله‌ي تحقيق شد، دادسرا شد يا دادگاه است؟ اگر بگوييم كه اينجا طبق همان نص ماده (14) قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب، رئيس دادگاه شخصاً بايد همه‌ي كارها را انجام دهد و در مواردي كه ضروري باشد يا كارش زياد باشد،  همان‌طور كه از ضابطين دادگستري مي‌خواهد، مي‌تواند از قاضي تحقيق هم بخواهد تا تحقيقات مقدماتي پرونده را انجام دهد. الآن ديگر همه چيز، «دادگاه» است و وقتي دادگاه شد، مشمول اصل (35) قانون اساسي مي‌شود و آنجا هم هيچ‌ گونه قيد و شرطي براي حضور وكيل نيست. مثل آن محاكمات علني و غير علني نيست كه بگوييم در مباحثي كه مربوط به نظم عمومي باشد، دادگاه مي‌تواند [دادرسي را به طور غير علني برگزار كند]. البته آنجا هم به نظر خود قاضي است و وزارت اطلاعات هيچ ‌گونه دخالتي ندارد.

آقاي محمدرضا عليزاده ـ هر كس نداند كه مرحله‌ي تحقيق با مرحله‌ي صدور حكم فرق دارد، جناب آقاي دكتر آراد حتماً مي‌دانند. دادگاه عمومي و انقلاب يك تأسيس تازه‌اي نبود كه در سابق نبوده باشد. در سابق دادگاه اطفال هم دادسرا نداشت و همين كارها را محكمه انجام مي‌داد، اما مرحله‌ي تحقيق و مرحله‌ي رسيدگي براي صدور حكم آن جداي از هم بود. البته اين‌گونه نيست كه [در مرحله‌ي تحقيق] فقط اسم متهم را بپرسند و بعد بگوييد به دادگاه بيايد، بلكه اول يك استنطاقي مي‌كنند، يك سؤال و جوابي مي‌كنند. الآن وضعيت قبل از انقلاب براي ما اصل است و مي‌خواهيم وضعيت بعد از انقلاب را با آن مقايسه كنيم! ما موضوع را با قانون اساسي مقايسه مي‌كنيم. در زماني كه قانون اساسي تصويب شد، مرحله‌ي بازپرسي بوده، نهاد دادسرا هم بوده است، ولي باز قانون اساسي در اصل (35) نوشته است در «دادگاه‌ها»؛ يعني نگفته است «در كليه‌ي مراحل رسيدگي»، چون كه رسيدگي، مراحلي دارد. بنابراين اصل (35) مربوط به موقعي است كه «دادگاه» مي‌خواهد حكم بدهد؛ يعني موقعي را دارد مي‌گويد كه رسيدگي براي دادن حكم است، نه استنطاق. اين مراحل با هم فرق دارد. در زماني كه قانون اساسي نوشته شده است، بازپرسي بوده است، دادسرا بوده است، همه‌ چيز بوده است، لذا «دادستان كل» و همه‌ي عناوين مربوطه را در قانون اساسي آورده است؛ با اين حال، در اصل (35) نگفته است در كليه‌ي مراحل. بنابراين آنچه كه [از جهت حضور وكيل در فرايند رسيدگي] الزام است، در رسيدگي براي صدور حكم است و در مرحله‌ي استنطاق، چنين الزامي نيست. قانون [عادي] بايد اجازه‌ي حضور وكيل را [در مراحل پيش از دادگاه] بدهد و لذا در آن مواردي كه حضور وكيل اشكال دارد، قانون عادي نمي‌تواند اجازه بدهد. حضرت آيت‌الله جنتي فرمودند كه اگر قاضي در پذيرش تقاضاي وزارت اطلاعات مجبور بود، ايراد دخالت را داشت، اما اين يك طرف قضيه است، اما در طرف ديگر كه قاضي مجبور است كه [بدون تقاضاي وزارت اطلاعات، منع از حضور وكيل در مرحله‌ي تحقيقات] نكند، آن را حضرت آيت‌الله جنتي چه مي‌فرمايند؟

آقاي جنتي ـ آن را قانون گفته است.

آقاي محمدرضا عليزاده ـ نه، نگفته است؛ چون اينجا مي‌گويد كه «با درخواست وزارت اطلاعات» قاضي مي‌تواند؛ يعني بدون درخواست او، قاضي نمي‌تواند پرونده را محرمانه اعلام كند. قوه‌ي قضائيه طبق اصل (156) از قوه‌ي مجريه مستقل است. از طرفي وزارت اطلاعات، مأمور و ضابط است. به ضابط كه نمي‌شود گفت تو اگر خواستي، قاضي اين كار را بكند و اگر نخواستي، نكند! ضابط بايد مطابق نظر قاضي عمل كند. آقاي اصيل كه خودش اختياردار است كه نمي‌تواند مطابق نظر ضابط عمل كند. كشف جرم و تعقيب و مجازات و تعزير مجرمين و اجراي حدود از وظايف قاضي است. حالا يكي از مراحل رسيدگي قضايي همين است كه قاضي تشخيص دهد آيا پرونده محرمانه باشد يا نباشد كه بتواند بهتر رسيدگي كند. دستگاه‌هاي ديگر، ابزار و آلات در اختيارِ قاضي هستند. بنابراين اين مصوبه از اين ‌جهت اشكال دارد كه قاضي فقط با درخواست وزارت اطلاعات مي‌تواند پرونده را محرمانه كند و بدون درخواست او، حتي اگر هم خواست، نمي‌تواند پرونده را محرمانه بكند. الآن اين مصوبه، اين ايراد را دارد و شما قبلاً هم چنين ايرادي گرفته‌ايد و گفته‌ايد كه چنين چيزي خلاف شرع است. خلاف قانون اساسي به اين جهت است كه قاضي مي‌گويد به نظر من بايد اين پرونده محرمانه باشد، اما به او مي‌گويند تو صبر كن كه وزارت اطلاعات يك درخواست بفرستد! خب تا وزارت اطلاعات بخواهد درخواست بفرستد، قاضي با اين پرونده چه كار كند؟ غير محرمانه رسيدگي كند يا علني رسيدگي كند؟ جناب آقاي زواره‌اي مي‌فرمايند كه همه را نگوييم متهم هستند؛ [در پاسخ ايشان مي‌گوييم كه] ما نمي‌گوييم همه متهم هستند، اما اين قانون هم نمي‌گويد كه متهم همه‌ جا نمي‌تواند وكيل بگيرد. اين قانون، فقط استثنائات را تعيين مي‌كند و مي‌گويد آنجايي كه لازم است پرونده محرمانه باشد و آقاي وكيل حاضر نباشد، وكيل نباشد؛ بنابراين اشكال شرعي اين مصوبه مثل سابق [همان‌گونه كه در نظر شماره 4601/‏‏21/‏‏78 مورخ 18/‏‏2/‏‏1378 شوراي نگهبان گفته شده است]، باقي است. يك مقدار، اشكال مغايرت با قانون اساسي هم دارد.

آقاي جنتي ـ بحث تكراري نكنيد.

آقاي مؤمن ـ بله، عرض كنم كه نكته‌ي غيرتكراري آن همان است كه آن‌‌وقت اشاره كرديم، ولي آقاي عليزاده فرمودند كه به نظر شوراي نگهبان توجه شده است. من باز در خصوص اين توجهي كه قانون‌گذار كرده است، مطلبي را خدمتتان عرض مي‌كنم كه در نتيجه، به دست مي‌آيد كه متن ماده، يك اشكال شرعي هم دارد. همان‌طور كه عرض كردم در بند (53) نامه‌ [شماره 4601/‏‏21/‏‏78 مورخ 18/‏‏2/‏‏1378 شوراي نگهبان] كه به مجلس رفته است، فرموديد: «53- در كليه جرائم منافي عفت چه در مورد اطفال و غير آن، بررسى غير دادرس از قبيل قاضى تحقيق و ضابطين در اين‌گونه موارد كه موجب اطلاع غير دادرس بر عمل مى‌شود، خلاف موازين شرعى است. لازم است اين امر طى ماده‌اى گنجانده شود.» نمايندگان مجلس براي اينكه اين نظر شما را تأمين كنند، در ماده (43) [قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب (در امور كيفري) مصوب 28/‏‏6/‏‏1378]، تبصره‌اي را آوردند. اصل ماده (43) گفته است: «ماده 43- در غير موارد منافي عفت، دادرسان و قضات تحقيق مي‌توانند اجراي تفتيش يا تحقيق از شهود و مطلعين يا جمع‌آوري اطلاعات و دلايل و امارات جرم و يا هر اقدام ديگري را كه براي كشف جرم لازم بدانند، با تعليمات لازم به ضابطين ارجاع كنند. اين اقدامات ارزش اماره قضايي دارد.» در متن ماده عبارت «در غير موارد منافي عفت» را آورده‌اند كه موارد منافي عفت خارج بشود. بعد، در تبصره آورده‌اند: «تبصره- تحقيق در جرائم منافي عفت ممنوع است، مگر در مواردي كه جرم مشهود باشد و يا داراي شاكي خصوصي بوده كه در مورد اخير توسط قاضي دادگاه انجام مي‌گيرد.» يعني ضابط دادگستري و قاضي تحقيق، هيچ يك نمي‌توانند در جرائم منافي عفت تحقيق كنند. بر اين اساس در يكي از موادي كه مربوط به اطفال است، در ماده (221) مي‌گويد: «ماده 221- در جرائم اطفال رسيدگي مقدماتي اعم از تعقيب و تحقيق با رعايت مفاد تبصره ماده (43) توسط دادرس و يا به درخواست او توسط قاضي تحقيق انجام مي‌گيرد. دادگاه كليه وظايفي را كه برابر قانون بر عهده ضابطين مي‌باشد، رأساً به عمل مي‌آورد.» در اينجا هم گفته است كه رعايت ماده (43) بشود كه در موارد منافي عفت خود آن قاضي بايد مقام تحقيق‌كننده باشد. بنابراين، اين خواسته‌ي شما را هم در ماده (221) انجام داده‌اند و هم در ماده (43)، به‌ طور كلّي آن تبصره را براي رفع ايراد شما آورده‌اند. حالا در ماده (128) مصوبه‌ي قبلي، اين عبارت را دارد كه «متهم مي‌تواند يك نفر وكيل همراه خود داشته باشد. وكيل متهم مي‌تواند بدون مداخله در امر تحقيق ...»، يعني آنكه وكيل در مرحله‌ي تحقيق دخالت نكند، منتها آن موقع فقط مسئله‌ي تحقيق مطرح بوده است و تحقيق هم كه مربوط به رئيس دادگاه است؛ اما الآن در ماده (128) گفته‌اند: «متهم در مرحله تحقيق و دادرسي حق مراجعه به وكيل و انعقاد قرارداد وكالت را دارد. وكيل متهم در مرحله تحقيق و در جلسات بازپرسي حضور يافته ...»، يعني اطلاق اين مصوبه اقتضا مي‌كند كه در آنجايي هم كه شما فرموديد خود قاضي بايد تحقيق كند و غير قاضي و غير دادرس نمي‌تواند در آن موارد تحقيق كند (يعني در جرائم منافي عفت)، وكيل متهم در مرحله‌ي تحقيق هم مي‌تواند حضور پيدا كند؛ يعني بر خلاف نظرتان است كه فرموديد غير دادرس حق مداخله در اين‌گونه موارد كه موجب اطلاع غير دادرس بر عمل مي‌شود و خلاف موازين شرعي است را ندارد. چون اين مصوبه الآن دارد اجازه مي‌دهد و مي‌گويد كه وكيل متهم در مرحله‌ي تحقيق هم مي‌تواند حاضر باشد؛ يعني حتي در آنجايي كه مسئله، مسئله‌ي منافي عفت باشد و شما گفتيد تحقيقات تنها بايد توسط قاضي دادگاه باشد، به موجب اين مصوبه، وكيل متهم مي‌تواند در مرحله‌ي تحقيقات هم حاضر باشد. لذا اين مصوبه بر خلاف نظر شما است كه فرموديد به غير از دادرس، هيچ كس نمي‌تواند در مرحله‌ي تحقيق جرائم منافي عفت حضور داشته باشد. در تبصره‌ي ماده (43) گفته است كه تحقيقات در جرائم منافي عفت فقط بايد توسط قاضي دادگاه انجام بگيرد؛ يعني با آوردن آن تبصره، نظر شما را تأمين كرده‌اند و گفته‌اند كه غير از قاضي دادگاه، كسي در مرحله‌ي تحقيق نباشد؛ اما اين مصوبه‌ي فعلي مي‌گويد كه وكيل متهم در مرحله‌ي تحقيق و در جلسات بازپرسي، همه‌ جا حضور پيدا مي‌كند. اين مصوبه، اين را اجازه داده است؛ بنابراين آوردن اينكه وكيل متهم در مرحله‌ي تحقيق و در همه ‌جا مي‌تواند بيايد ...

آقاي يزدي ـ اطلاقش مستلزم اذن است.

آقاي مؤمن ـ بله، اطلاقش مستلزم اذن است. من اين‌طوري نوشتم كه در اصل ماده، اذن به اينكه وكيل متهم در مرحله‌ي تحقيق نيز مي‌تواند حضور داشته باشد، چون شامل مواردي همچون جرائم منافي عفت هم مي‌شود كه تحقيق در آنها توسط قاضي دادگاه انجام مي‌شود، خلاف شرع است. مسئله‌ي ديگر، برخي آقايان مي‌گويند پس از اينكه وزارت اطلاعات تقاضا كرد، قاضي ملزم نيست كه تقاضايش را قبول بكند و اينجا را اشكال نمي‌كنند! برخي ديگر از آقايان مي‌فرمايند قاضي وقتي مي‌تواند اقدام بكند كه وزارت اطلاعات تقاضا كند و بنابراين استقلال قاضي به خاطر مشروط كردن محرمانگي پرونده به اينكه حتماً بايد وزارت اطلاعات تقاضا كند، گرفته ‌شده است و لذا خلاف اصل (57) و (156) است. ظاهراً به نظر مي‌رسد همه‌ي اين اشكالات وارد باشد.

آقاي جنتي ـ آقاي دكتر [حبيبي]، بفرماييد.

آقاي حبيبي ـ در همان قسمتِ بحث در خصوص قانون اساسي و در اين جمله‌ي دوم كه آيا قاضي با تقاضاي وزارت اطلاعات مي‌تواند يا نمي‌تواند پرونده را محرمانه كند، يك مقدار بحث، دقيق است از اين ‌جهت كه اصل (35) را از كدام طرف نگاه كنيم؛ يك ‌وقت است كه ما مي‌گوييم حضور وكيل در دادگاه، يعني در تمام مراحلي كه اسمش «دادگاه» است، حق متهم است، اين يك مبنا است، اما يك‌ وقت است كه مي‌گوييم اين امر مربوط به اختيار قاضي است. اگر بگوييم حق متهم است، قاضي اصولاً نمي‌تواند از حضور وكيل جلوگيري كند و بنابراين وزارت اطلاعات اصلاً از اين ‌جهت نمي‌تواند تقاضا بكند. در واقع يك حقي را براي قاضي ايجاد مي‌كند؛ يعني از اين ‌جهت تقاضاي وزارت اطلاعات تحديد حق متهم است. اما اگر از آن‌طرف گرفتيم، يعني گفتيم اين جزء اختيار قاضي است، باز هم تحديد اختيار است، ولي تحديد اختيار قاضي است، از جهت اينكه او مي‌تواند خودش تصميم بگيرد و وقتي منوط به يك تقاضاي ديگري باشد، ايراد دارد. بنابراين، چون ما وقتي ايراد مي‌گيريم، بايد استدلال كنيم، يا بايد بگوييم از اين نظر كه اختيارات قاضي را محدود مي‌كند خلاف قانون اساسي است، يا بايد بگوييم از اين نظر كه حق متهم را محدود مي‌كند، خلاف قانون اساسي است. به نظر من، چون اصل (35) جزء حقوق متهم است، بنابراين اصلاً قاضي نمي‌تواند به لحاظ قانون اساسي جلوي حضور وكيل را بگيرد. اما وقتي ‌كه در بحث شرعي رفتيم، آن‌وقت ممكن است كه از آن طريق به دلالت تضمين بگوييم كه همواره خود قاضي است كه بايد تصميم بگيرد و وقتي قاضي تصميم مي‌گيرد، دستگاه ديگري نمي‌تواند دخالت كند.

آقاي جنتي ـ آقاي زواره‌اي، بفرماييد.

آقاي زواره‌اي ـ اين طرح، بر اساس همان تفكرات قبلي نوشته ‌شده است كه بازپرسي و مراحل دادسرا وجود داشت، در حالي ‌كه الآن قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب تصويب شده است و آن قضيه‌ي دادسرا و اينها را به هم ‌ريخت و تمام شد. الآن ديگر، آن مراحل وجود ندارد، ولي مي‌بينيم كه در تنظيم اين طرح، دچار مشكل شده‌اند. اما در خصوص مطالبي كه الآن آقايان مي‌فرمايند، بنده سؤالي دارم كه مي‌خواهم روشن بشوم. آيا در دادگاه، آنجايي كه مي‌فرماييد در جرائم منافي عفت [فقط قاضي دادگاه بايد از متهم تحقيق كند و به آن پرونده رسيدگي كند]، آيا منشي دادگاه مي‌تواند حضور داشته باشد يا نبايد باشد؟

آقاي محمدرضا عليزاده ـ نه.

آقاي آراد ـ نمي‌شود حضور داشته باشد.

آقاي زواره‌اي ـ از جناب‌عالي نپرسيدم! آقايان فقها بايد بر اساس نظر شرعي بگويند كه آيا در جلسه‌ي دادگاه، در تحقيقات مربوط به مسائل منافي عفت، كارآموزهاي قضايي مي‌توانند حضور داشته باشند يا نمي‌توانند؟

آقاي رضواني ـ نخير.

آقاي مؤمن ـ نه.

آقاي يزدي ـ قانون همين را مي‌گويد.

آقاي محمدرضا عليزاده ـ معلوم است كه نمي‌توانند. بنده اين كلمه‌ي «نه» را براي اين گفتم كه قانوناً از اين مصوبه اين را مي‌فهمم، نه اينكه شرع را مي‌فهمم.

آقاي زواره‌اي ـ نه، قانون اين را نمي‌گويد.

آقاي محمدرضا عليزاده ـ چرا؛ قانون مي‌گويد غير قاضي نمي‌تواند باشد.

آقاي زواره‌اي ـ قانون اساسي اين را نمي‌گويد. اما در رابطه با نكته‌اي كه جناب آقاي دكتر حبيبي هم فرمودند كه قاضي نمي‌تواند مانع حق حضور وكيل شود، چون گفته‌ايم «دادگاه»، نمي‌گوييم «بازپرسي» يا نمي‌گوييم «دادسرا»، بلكه عنوان، عنوان «دادگاه» است و اصل (35) هم مي‌گويد در همه‌ي دادگاه‌ها اصحاب دعوا مي‌توانند وكيل داشته باشند.

آقاي محمدرضا عليزاده ـ نگفته است «متهم»، گفته است «اصحاب دعوا».

آقاي زواره‌اي ـ اصحاب دعوا ديگر متهم و غير متهم ندارد؛ هر كسي كه با دادگاه سر و كار پيدا مي‌كند، اصحاب دعوا است و مي‌تواند وكيل داشته باشد. فقط آن قسمت مشروط كردن به تقاضاي وزارت اطلاعات، خلاف اصل (35) قانون اساسي است.

آقاي احمد‌‌ عليزاده ـ اصل (35) مي‌گويد «طرفين دعوا»، نه «اصحاب دعوا».

آقاي رضواني ـ آن جهات شرعي اين مصوبه كه روشن است و ديگر مسئله‌اي ندارد. فقط قضيه‌ي تشخيص امنيتي بودن پرونده است كه شبهه شده است كه آيا مشروط كردنش به تقاضاي وزارت اطلاعات، مخالف با استقلال قوا است يا نيست؟ من عرض مي‌كنم كه اگر يك قانوني تصويب كنند مبني بر اينكه قاضي در صورتي مي‌تواند به پرونده‌ها رسيدگي كند كه وزارت اطلاعات تقاضا كند، شما اين را مي‌پذيريد؟

آقاي آراد ـ نه.

آقاي محمدرضا عليزاده ـ نه.

آقاي رضواني ـ خب اين هم مثل همان است؛ نمي‌شود كاري كرد كه رسيدگي قاضي به كاري از قوه‌ي مجريه، به كاري از قوه‌ي مقننه موقوف بشود. ابداً نمي‌شود چنين كاري انجام داد.

آقاي جنتي ـ خيلي خب؛ رأي بگيريد.

آقاي مؤمن ـ در قسمت اول مصوبه كه گفته‌اند وكيل متهم در مرحله‌ي تحقيق در همه ‌جا حضور پيدا مي‌كند و ماده (128) [قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب مصوب 28/‏‏6/‏‏1378] را تغيير داده‌اند، من ايرادش را به اين صورت نوشته‌ام: «در اصل ماده، اذن به اينكه وكيل متهم در مرحله‌ي تحقيق نيز حضور داشته باشد، چون شامل مواردي نيز مي‌شود كه تحقيق در جرائم منافي عفت صرفاً توسط قاضي دادگاه انجام مي‌شود، خلاف شرع است.» اين ايراد به خاطر اين است كه خودتان سابقاً [در نظر شماره 4601/‏‏21/‏‏78 مورخ 18/‏‏2/‏‏1378 شوراي نگهبان] فرموديد نبايد ضابطين و بازرسين [در مرحله‌ي تحقيق جرائم منافي عفت حضور داشته] باشند. آنجا فرموديد كه فقط قاضي و آن هم در موارد لازم، [مي‌تواند در اين جرائم تحقيق كند]. حالا اگر اين ايراد را قبول داريد، آن را بنويسيم.

آقاي رضواني ـ من مي‌گويم عبارتش را عوض كنيد.

آقاي مؤمن ـ باشد.

آقاي جنتي ـ حالا اين ايراد را رأي بگيريد.

آقاي رضواني ـ بنويسيد: «در مواردي كه غير قاضي نمي‌تواند...».

آقاي مؤمن ـ بله، در مواردي كه تنها قاضي مي‌تواند تحقيق كند.

آقاي عباسي‌فرد ـ بله، در مواردي كه فقط قاضي مي‌تواند و غير قاضي حق حضور و اطلاع ندارد.

آقاي جنتي ـ اين موردي كه شما مي‌فرماييد درست است؛ منتهي چرا ما منحصر به اين مورد كنيم؟ اگر مواردي باشد كه به تشخيص قاضي، حضور غير دادرس موجب فتنه و فساد مي‌شود هم همين طور است. و نقضش را هم بگوييم؛ يعني اگر افشاي قضيه و نقل آن از دادگاه بيرون برود، در جامعه ايجاد فساد و فتنه مي‌كند. اگر موافقيد اين را هم اضافه كنيم.

آقاي مؤمن ـ بله، البته اين [قسمت دوم] اشكال ديگري است.

آقاي عباسي‌فرد ـ اشكال بعدي است.

آقاي رضواني ـ اين اشكالِ تبصره است.

آقاي مؤمن ـ اجازه بدهيد آن اشكال را هم مي‌آوريم. در اصل ماده، گفته‌اند وكيل متهم مي‌تواند در مرحله‌ي تحقيق حضور داشته باشد. شما در يكجايي [= نظر شماره 4601/‏‏21/‏‏78 مورخ 18/‏‏2/‏‏1378 شوراي نگهبان] فرموده‌ايد كه غير از قاضي هيچ كس نمي‌تواند در مرحله‌ي تحقيقات حضور داشته باشد و مجلس هم در تبصره‌ي ماده (43) قانون، اين ايراد را درست كرد.[10] اين را براي ايراد شرعي‌اش نوشتم: «در اصل ماده اذن اينكه وكيل متهم در مرحله‌ي تحقيق نيز حضور داشته باشد، چون شامل مواردي كه تحقيق، تنها بايد توسط قاضي دادگاه در جرائم منافي عفت انجام شود نيز مي‌شود، خلاف شرع است.» حالا اگر مي‌خواهيد عبارتش را درست كنيد، درستش مي‌كنيم. اصل اين ايراد را قبول داريد ديگر؟

آقاي يزدي ـ در اين صورت، سوابق ايرادمان را بايد جداگانه بگوييم كه نمي‌شود. [عبارت ايراد را جوري بنويسيد كه اشاره به سابقه‌ي ايراد شورا هم بكند.]

آقاي مؤمن ـ بله، البته من به سوابق هم اشاره كرده‌ام.

آقاي عباسي‌فرد ـ حاج‌آقا، اين بيان آيت‌الله رضواني را هم بنويسيد كه [اطلاق ماده] مواردي را نيز در بر مي‌گيرد كه اطلاع غير قاضي مجاز نيست و موجب اشاعه‌ي فحشا مي‌شود. اگر آن را بنويسيد شامل منافي عفت و همه‌ي موارد ديگر هم مي‌شود.

آقاي يزدي ـ آن عرض جدايي است.

آقاي مؤمن ـ آن ايراد در تبصره است كه مي‌خواهيم در همان‌جا آن ايراد را بگوييم، اما در اصل ماده، چون اطلاق تحقيق، آن موارد [تحقيق در جرائم منافي عفت] را هم در بر مي‌گيرد، خودش اشكال دارد.

آقاي يزدي ـ ما اين اشكال را قبول داريم. اشكال قبلي ما هم بوده است. الآن هم همان ايراد در اينجا وجود دارد.

آقاي احمد‌‌ عليزاده ـ آقاياني كه اين مصوبه را مغاير شرع مي‌دانند، اعلام نظر بفرمايند. به ‌اتفاق آراي حاضرين، مغاير شرع شناخته شد.[11]

آقاي جنتي ـ شما ايراد تبصره را از لحاظ تشخيص موارد امنيتي مي‌گوييد، در حالي كه من مي‌خواهم بگويم اين ايراد، تنها محدود به همين مورد نيست.

آقاي مؤمن ـ مباحث را يكي ‌يكي جلو مي‌آييم. حاج‌آقا، آن ايراد را هم مي‌گوييم. من در مورد تبصره نوشته‌ام: «حذف مواردي كه موضوع جنبه محرمانه دارد و يا حضور غير متهم موجب فساد مي‌شود، كه از كلمه‌ي «تنها» استفاده مي‌شود، خلاف شرع است.» اينجا در ادامه‌اش هم نوشته‌ام: «و قبلاً نيز خلاف شرع بودنش به مجلس پنجم اعلام ‌شده بود.»

آقاي عباسي‌فرد ـ بگوييم كه طي شماره‌ي فلان به مجلس اعلام ‌شده بود.

آقاي مؤمن ـ بله.

آقاي مؤمن ـ حاج‌آقاي يزدي فرمودند حتي آن قِسم بند اول را هم اشاره‌ كنيم. ممكن است در آخرش و ذيلش بياوريم؛ مثلاً بگوييم كه لازم به تذكر است كه مورد اشكال بند اول و دوم در آن طي نامه‌ي شماره فلان اشاره ‌شده بود.

آقاي عباسي‌فرد ـ بله.

آقاي جنتي ـ اين را هم‌ رأي بگيريد.

آقاي مؤمن ـ به‌ هر حال اصل ايراد را مي‌نويسيم، عبارتش را ما بعداً اصلاح مي‌كنيم.

آقاي احمد‌‌ عليزاده ـ آقاياني كه اين را هم مخالف شرع مي‌دانند، اعلام نظر بفرمايند.

آقاي عباسي‌فرد ـ اينها همه‌اش [مغايرت شرعي] است.[12]

آقاي مؤمن ـ حاج‌آقا، حالا بند سوم ايرادهايي كه نوشته‌ام را عرض مي‌كنم: «مشروط كردن عدم حضور وكيل در موارد امنيتي به تقاضاي وزارت اطلاعات».

آقاي احمد‌‌ عليزاده ـ اين، مغاير با قانون اساسي است.

آقاي مؤمن ـ بله، چون با استقلال قضايي منافات دارد.

آقاي احمد‌‌ عليزاده ـ بله.

آقاي آراد ـ شروط را مرقوم بفرماييد.

آقاي مؤمن ـ بله.

آقاي عباسي‌فرد ـ [اين مشروط كردن،] موجب محدود شدن اختيارات فلان متهم است.

آقاي مؤمن ـ اين را خلاف اصل (57) بنويسم؟

آقاي محمدرضا عليزاده ـ اصل (57) اصلاً مربوط به استقلال قوا است.

آقاي آراد ـ اصل (156).

آقاي مؤمن ـ پس اين را مغاير اصل (156) مي‌نويسم: «چون موجب دخالت قوه‌ي مجريه در قوه‌ي قضائيه مي‌شود.»

آقاي محمدرضا عليزاده ـ موجب دخالت غير قاضي در پرونده است.

آقاي جنتي ـ پس اين‌طوري مغاير با اصل (156) نيست ديگر.

آقاي رضواني ـ چرا؛ هست.

آقاي جنتي ـ نه، اين مغاير با اصل (57) است.

آقاي عباسي‌فرد ـ مغاير با اصل (57) هم مي‌شود. در اصل (156) هم بحث استقلال قوا هست.

آقاي احمد‌‌ عليزاده ـ مغاير اصل (57) است.

آقاي آراد ـ نه، مغاير با هر دو اصل است.

آقاي محمدرضا عليزاده ـ در هر دو اصل گفته است كه اين قوا مستقل از همديگر هستند.

آقاي آراد ـ بله، مغاير هر دو تا اصل است.

آقاي مؤمن ـ مداخله‌ي غير قوه‌ي قضائيه در كار قوه‌ي قضائيه است.

آقاي رضواني ـ بله، در موردي كه وزارت اطلاعات تقاضا نكند، كار قاضي را مختل كرده است و دخالت در قوه‌ي قضائيه است. خب اين خلاف قانون اساسي است.

آقاي جنتي ـ اين مصوبه دست قاضي را بسته است.

آقاي مؤمن ـ مغايرتش با اصل (57) درست است.

آقاي آراد ـ نه آن ‌طرفش هم هست.

آقاي جنتي ـ بله، «قاضي» در قالب قوه‌ي مجريه آورده شده است.

آقاي يزدي ـ بله ديگر؛ وزارت اطلاعات در قوه‌ي مجريه، در كار قاضي در قوه‌ي قضائيه مداخله مي‌كند.

آقاي مؤمن ـ مي‌دانم؛ مشروط مي‌شود ديگر؛ يعني اگر وزارت اطلاعات نخواهد، قاضي نمي‌تواند [مستقلاً در خصوص عدم حضور وكيل تصميم گردد].

آقاي احمد‌‌ عليزاده ـ آقا، خلاف اصل (57) بگوييد. البته فرقي نمي‌كند كه كدام را بگوييد.

آقاي احمد‌‌ عليزاده ـ مغاير اصل (156) است.

آقاي عباسي‌فرد ـ طبق قانون اساسي، خود قاضي بايد نظر بدهد، اما اين مصوبه، نظر قاضي را مشروط مي‌كند. وزارت اطلاعات نمي‌تواند به عملكرد قاضي دخالتي داشته باشد.

آقاي مؤمن ـ همين ديگر؛ تصميم قاضي را مشروط مي‌كند.

آقاي احمد‌‌ عليزاده ـ بله، معنايش اين است كه نسبت به عملكرد قاضي نمي‌تواند مداخله‌اي كند. حضرت آيت‌الله رضواني هم همين نكته را مي‌فرمايند.

آقاي محمدرضا عليزاده ـ دخالت غير قاضي در تصميم‌گيري قضايي است.

آقاي عباسي‌فرد ـ حاج‌آقا، اين مصوبه مفهوم «مشروط كردن» را مي‌دهد؛ لذا براي اين عبارتي كه آورديد بايد عنوان «مشروط كردن» را بدهيد تا معلوم شود كه موجب محدود شدن قاضي مي‌شود.

آقاي مؤمن ـ عيبي ندارد. بله، موجب محدود شدن قاضي مي‌شود.

آقاي جنتي ـ به نظرم اگر بنويسيم خلاف اصل (156) است، خوب است.

آقاي محمدرضا عليزاده ـ بله، اصل (156) بهتر است.

آقاي مؤمن ـ خلاف اصل (57) هم است.

آقاي عباسي‌فرد ـ هر دو را بنويسيد؛ چون بالاخره هم دخالت قوه‌ي مجريه در قوه‌ي قضائيه است و هم مخالف استقلال قوه‌ي قضائيه است.

آقاي مؤمن ـ بله، مي‌دانيم.

آقاي احمد‌‌ عليزاده ـ آقاياني كه اين را مغاير قانون اساسي مي‌دانند، اعلام نظر بفرمايند.

آقاي جنتي ـ اصل (156).

آقاي زواره‌اي ـ خلاف اصل (156) شد.

آقاي مؤمن ـ (57).

آقاي رضواني ـ (156).

آقاي احمد‌‌ عليزاده ـ (9) تا رأي آورد.

آقاي مؤمن ـ حاج‌آقا[ي طاهري خرم‌آبادي]، شما مي‌گوييد چه بنويسيم؟

آقاي طاهري خرم‌آبادي ـ وزارت اطلاعات جزء قوه‌ي مجريه است ديگر. حالا ممكن است بگويند اين در حدّ يك تقاضا است و دخالتي در كار قضا نيست.

آقاي جنتي ـ نه، اين منافي استقلال قوا است.

آقاي طاهري خرم‌آبادي ـ «منافات با استقلال قوا» را بنويسيد. من هم همين را مي‌گويم.

آقاي جنتي ـ من هم به همين رأي مي‌دهم.

آقاي عباسي‌فرد ـ حاج‌آقاي طاهري هم رأي دادند.[13]


========================================================================================


[1]. طرح اصلاح ماده (128) قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب مصوب 28/‏‌‌6/‏‌‌1378 كه ابتدا با عنوان «طرح اصلاح ماده (128) قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي مصوب 28/‏‌‌6/‏‌‌1378» با قيد يك فوريت به مجلس شوراي اسلامي تقديم شده بود، پس از تصويب فوريت رسيدگي به آن در تاريخ 26/‏‌‌5/‏‌‌1379، در دستور بررسي مجلس قرار گرفت و سرانجام در تاريخ 7/‏‌‌12/‏‌‌۱۳۷۹ با اصلاحاتي در عنوان و متن به تصويب نمايندگان مجلس رسيد. اين مصوبه، مطابق با روند قانوني پيش‌بيني‌شده در اصل (۹۴) قانون اساسي، طي نامه‌ي شماره 563-ق مورخ 10/‏‌‌۱۲/‏‌‌۱۳۷۹ به شوراي نگهبان ارسال شد‌. اين مصوبه، در مجموع در دو مرحله بين شوراي نگهبان و مجلس شوراي اسلامي رفت و برگشت داشته و با ايراد شوراي نگهبان مواجه شده است. شوراي نگهبان اين مصوبه را در مرحله‌ي اول رسيدگي در جلسه‌ي مورخ 17/‏‌‌۱۲/‏‌‌۱۳۷۹ و در مرحله‌ي دوم در جلسه‌ي مورخ 26/‏‌‌2/‏‌‌1380 بررسي كرد و نظر خود مبني بر مغايرت آن با موازين شرع و اصل (156) قانون اساسي را به ترتيب طي نامه‌هاي شماره 2018/‏‌‌۲۱/‏‌‌۷۹ مورخ 20/‏‌‌۱۲/‏‌‌۱۳۷۹ و 1322/‏‌‌21/‏‌‌80 مورخ 26/‏‌‌2/‏‌‌1380 به مجلس شوراي اسلامي اعلام كرد. در نهايت، با اصرار مجلس شوراي اسلامي بر مصوبه‌ي خود در جلسه‌ي علني مورخ 4/‏‌‌6/‏‌‌1380، اين مصوبه بر اساس اصل (۱۱۲) قانون اساسي به مجمع تشخيص مصلحت نظام ارسال شد. بررسي اين مصوبه در تاريخ 17/‏‌‌3/‏‌‌1382 در دستور بررسي مجمع تشخيص مصلحت نظام قرار گرفت و مفاد آن با اصلاحاتي به تصويب مجمع تشخيص مصلحت نظام رسيد و طي نامه‌ي شماره 0101/‏‌‌30009 مورخ 21/‏‌‌3/‏‌‌1382 به مجلس اعلام شد.


[2]. بند (35) نظر شماره 4601/‏‌‌21/‏‌‌78 مورخ 18/‏‌‌2/‏‌‌1378 شوراي نگهبان در خصوص ماده (125) لايحه آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب مصوب 7/‏‌‌11/‏‌‌1377 كميسيون امور قضايي و حقوقي مجلس شوراي اسلامي: «35- اطلاق ماده (125) نسبت به مواردي كه موضوع جنبه محرمانه دارد يا حضور غير متهم به تشخيص قاضي موجب فساد شود، در مرحله تحقيق خلاف شرع است.» ماده (125) لايحه آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب مصوب 7/‏‌‌11/‏‌‌1377 كميسيون امور قضايي و حقوقي مجلس شوراي اسلامي، مقرر مي‌داشت: «ماده 125- متهم مى‌تواند يك نفر وكيل همراه خود داشته باشد. وكيل متهم مى‌تواند بدون مداخله در امر تحقيق پس از خاتمه تحقيقات مطالبى را كه براى كشف حقيقت و دفاع از متهم يا اجراى قوانين لازم بداند به قاضى اعلام نمايد. اظهارات وكيل در صورت‌جلسه منعكس مى‌شود.

تبصره- درخصوص جرائم عليه امنيت كشور، حضور وكيل در مرحله تحقيق با اجازه دادگاه خواهد بود.»


[3]. به عنوان نمونه، در بندهاي (35) و (53) نظر شماره 4601/‏‌‌21/‏‌‌78 مورخ 18/‏‌‌2/‏‌‌1378 شوراي نگهبان در خصوص لايحه آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب مصوب 7/‏‌‌11/‏‌‌1377 كميسيون امور قضايي و حقوقي مجلس شوراي اسلامي آمده است: «35- اطلاق ماده (125) نسبت به مواردى كه موضوع جنبه محرمانه دارد يا حضور غير متهم به تشخيص قاضى موجب فساد شود، در مرحله تحقيق خلاف شرع است.

53- در كليه جرائم منافى عفت چه در مورد اطفال و غير آن، بررسى غير دادرس از قبيل قاضى تحقيق و ضابطين در اين‌گونه موارد كه موجب اطلاع غير دادرس بر عمل مى‌شود، خلاف موازين شرعى است. لازم است اين امر طى ماده‌اى گنجانده شود.»


[4]. در اين خصوص، بنگريد به نظر شماره 1326 مورخ 9/‏‌‌10/‏‌‌1369 شوراي نگهبان در خصوص طرح انتخاب وكيل دادگستري توسط اصحاب دعوي مصوب 9/‏‌‌10/‏‌‌1369 مجلس شوراي اسلامي، قابل دسترسي در سامانه جامع نظرات شوراي نگهبان، به نشاني زير: b2n.ir/‏‌‌098078


[5]. مصوبه‌ي مورخ 11/‏‌‌7/‏‌‌1370 مجمع تشخيص مصلحت نظام در خصوص انتخاب وكيل توسط اصحاب دعوي: «ماده واحده- اصحاب دعوي حق انتخاب وكيل دارند و كليه دادگاه‌هايي كه به موجب قانون تشكيل مي‌شوند مكلف به پذيرش وكيل مي‌باشند.

تبصره 1- اصحاب دعوي در دادگاه ويژه روحانيت نيز حق انتخاب وكيل دارند. دادگاه تعدادي از روحانيون صالح را به عنوان وكيل مشخص مي‌كند، تا از ميان آنان به انتخاب متهم، وكيل انتخاب گردد.

تبصره 2- هرگاه به تشخيص ديوان عالي كشور، محكمه‌اي حق وكيل گرفتن را از متهم سلب نمايد، حكم صادره فاقد اعتبار قانوني بوده و براي بار اول موجب مجازات انتظامي درجه (3) و براي مرتبه دوم موجب انفصال از شغل قضايي مي‌باشد.

تبصره 3- وكيل در موضع دفاع، از احترام و تأمينات شاغلين شغل قضا، برخوردار مي‌باشد.»


[6]. شوراي نگهبان در سه مرحله، مصوبه‌ي كميسيون امور قضايي و حقوقي مجلس در خصوص لايحه آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب (در امور كيفري)، را با ايراد مواجه كرده است كه به ترتيب به شرح زير است: نظر شماره 4601/‏‌‌21/‏‌‌78 مورخ 18/‏‌‌2/‏‌‌1378، نظر شماره 5025/‏‌‌21/‏‌‌78 مورخ 28/‏‌‌4/‏‌‌1378 و نظر شماره 5189/‏‌‌21/‏‌‌78 مورخ 3/‏‌‌6/‏‌‌1378 شوراي نگهبان. براي آگاهي كامل از محتوا و سير مراحل اين مصوبه، بنگريد به پرونده‌ي اين مصوبه در سامانه‌ي جامع نظرات شوراي نگهبان، قابل دسترسي در نشاني زير: nazarat.shora-rc.ir


[7]. حسين ميرمحمد صادقي، معاون آموزش و تحقيقات قوه قضائيه و سخنگوي قوه‌ي قضائيه در سال‌هاي 1379-1381.


[8]. ماده (128) قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب (در امور كيفري) مصوب 28/‏‌‌6/‏‌‌1378 كميسيون امور قضايي و حقوقي مجلس شوراي اسلامي: «ماده 128- متهم مي‌تواند يك نفر وكيل همراه خود داشته باشد. وكيل متهم مي‌تواند بدون مداخله در امر تحقيق، پس از خاتمه‌ تحقيقات مطالبي را كه براي كشف حقيقت و دفاع از متهم يا اجراي قوانين لازم بداند، به قاضي اعلام نمايد. اظهارات وكيل در صورت‌جلسه منعكس مي‌شود.

تبصره- در مواردي كه موضوع جنبه محرمانه دارد يا حضور غير متهم به تشخيص قاضي موجب فساد گردد و همچنين در خصوص جرائم عليه امنيت كشور، حضور وكيل در مرحله تحقيق با اجازه دادگاه خواهد بود.»


[9]. ماده (14) قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب مصوب 15/‏‌‌4/‏‌‌1373 مجلس شوراي اسلامي: «ماده 14- دادگاه‌هاي عمومي با حضور رئيس شعبه يا دادرس علي‌البدل تشكيل مي‌شود و تمامي اقدامات و تحقيقات ضروري از بدو تا ختم قضيه‌ به وسيله حاكم دادگاه صورت خواهد گرفت. همچنين اظهار نظر قضايي و انشاي رأي با او است.

‌تبصره 1- رعايت دستور اين ماده مانع از آن نيست كه با لحاظ موازين شرع و قانون پاره‌اي از اقدامات و تحقيقات و تصميمات به دستور و زير نظر ‌حاكم دادگاه به وسيله قضات تحقيق به عمل آيد يا بعضي از اقدامات و تحقيقات به همين ترتيب توسط ضابطين دادگستري يا مراجع ذي‌صلاح ديگر انجام ‌شود.

‌تبصره 2- هر گاه تحقيق يا اقدامي در حوزه دادگاه ديگري لازم باشد يا اطلاعاتي از حوزه قضايي آن دادگاه بايد جمع‌آوري شود، دادگاه ‌رسيدگي‌كننده مي‌تواند با اعطاي نيابت قضايي از دادگاه آن حوزه انجام آن تحقيقات و اقدامات يا جمع‌آوري اطلاعات را بخواهد.»


[10]. ماده (43) قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب مصوب 28/‏‌‌6/‏‌‌1378 كميسيون امور قضايي و حقوقي مجلس شوراي اسلامي: «ماده 43- در غير موارد منافي عفت، دادرسان و قضات تحقيق مي‌توانند اجراي تفتيش يا تحقيق از شهود و مطلعين يا جمع‌آوري اطلاعات و دلايل و امارات جرم و يا هر اقدام ديگري را كه براي كشف جرم لازم بدانند، با تعليمات لازم به ضابطين ارجاع كنند. اين اقدامات ارزش اماره قضايي دارد. تحقيق در جرائم منافي عفت ممنوع است، مگر در مواردي كه جرم مشهود باشد و يا داراي شاكي خصوصي بوده كه در مورد اخير توسط قاضي دادگاه انجام مي‌گيرد.»


[11]. بند (1) نظر شماره 2018/‏‌‌21/‏‌‌79 مورخ 20/‏‌‌12/‏‌‌1379 شوراي نگهبان: «1- در اصل ماده واحده، اطلاق اجازه حضور وكيل در تمام مراحل تحقيق، چون شامل مواردي از قبيل جرائم منافي عفت كه تحقيق در آن بايد صرفاً توسط شخص قاضي دادگاه انجام شود نيز مي‌گردد، خلاف شرع است.»


[12]. بند (2) نظر شماره 2018/‏‌‌21/‏‌‌79 مورخ 20/‏‌‌12/‏‌‌1379 شوراي نگهبان: «2- در مورد تبصره ماده واحده، حذف مواردي كه موضوع جنبه محرمانه دارد يا حضور غير متهم موجب فساد مي‌شود از تبصره ماده (128) قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي مصوب 28/‏‌‌6/‏‌‌1378 و حصر منع حضور وكيل در دادگاه به مورد مذكور در تبصره، خلاف شرع است.»

 


[13]. نظر شماره 2018/‏‌‌21/‏‌‌79 مورخ 20/‏‌‌12/‏‌‌1379 شوراي نگهبان: «عطف به نامه شماره 563-ق مورخ 10/‏‌‌12/‏‌‌79، طرح اصلاح ماده (128) قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب مصوب 28/‏‌‌6/‏‌‌1378، مصوب هفتم اسفندماه يكهزار و سيصد و هفتاد و نه مجلس شوراي اسلامي در جلسه مورخ 17/‏‌‌12/‏‌‌79 شوراي نگهبان مطرح شد كه نظر شورا به شرح ذيل اعلام مي‌گردد:

1- در اصل ماده واحده، اطلاق اجازه حضور وكيل در تمام مراحل تحقيق، چون شامل مواردي از قبيل جرائم منافي عفت كه تحقيق در آن بايد صرفاً توسط شخص قاضي دادگاه انجام شود نيز مي‌گردد، خلاف شرع است.

2- در مورد تبصره ماده واحده، حذف مواردي كه موضوع جنبه محرمانه دارد يا حضور غير متهم موجب فساد مي‌شود از تبصره ماده (128) قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي مصوب 28/‏‌‌6/‏‌‌1378 و حصر منع حضور وكيل در دادگاه به مورد مذكور در تبصره، خلاف شرع است.

3- مشروط كردن عدم حضور وكيل در موارد امنيتي به تقاضاي وزارت اطلاعات چون منافي با استقلال قوه قضائيه است، خلاف اصل (156) قانون اساسي مي‌باشد.

لازم به ذكر است كه خلاف شرع بودن دو مورد مذكور در بندهاي (1) و (2) قبلاً ضمن نامه شماره 4601/‏‌‌21/‏‌‌78 مورخ 18/‏‌‌2/‏‌‌78، طي بندهاي (35) و (53) به مجلس شوراي اسلامي اعلام شده است.»