مقدمه
شاكي به موجب تقديم درخواستي،‌ ابطال قسمت‌هايي از مصوبه‌ي شوراي اسلامي شهر بيرجند و طرح تفصيلي آن شهر كه اقدام به تعيين عوارض جهت «تغيير كاربري» و الزام به اخذ بخشي از «اضافه ارزش به‌دست آمده از طريق تراكم مازاد» كرده را تقاضا كرده است. شاكي معتقد است، تعيين چنين عوارض‌هايي خارج از حدود صلاحيت قانوني شوراي اسلامي شهر و كميسيون ماده (5) قانون تأسيس شوراي عالي شهرسازي و معماري ايران است و از اين جهت، اخذ عوارض مزبور بدون رضايت شهروندان مغاير با موازين قانوني و شرعي است. در اين گزارش پس از تبيين موضوع، به ذكر ادله‌ي شاكي و تبيين صلاحيت مراجع مزبور در اين رابطه پرداخته مي‌شود.
شرح و بررسي
شاكي اين پرونده مالك زميني به مساحت 5/ 2262 متر مربع در شهر بيرجند است. پس از موافقت شهرداري و كميسيون ماده (5) قانون تأسيس شوراي عالي شهرسازي و معماري ايران، جهت تغيير كاربري ملك مزبور، شهرداري بيرجند به استناد مصوبات موضوع شكايت، تقاضاي اخذ وجوهي بيشتر از ارزش خود آن زمين، بابت «ارزش افزوده و حق مرغوبيت ايجاد شده» از شاكي كرده است. با اين توضيح كه بر طبق پاراگراف قسمت اول بند «9» صفحه «17» «تعرفه عوارض محلي شهرداري بيرجند در سال 1396» كه به تصويب شوراي شهر بيرجند رسيده است، «املاكي كه بر اساس مصوبه كميسيون ماده (5) از كاربري پايين‌تر به كاربري با ارزش بالاتر تغيير مي‌يابند براساس ضوابط طرح تفصيلي مشمول پرداخت حق تعيين كاربري به شرح ذيل مي‌گردند...» جزء «1» ذيل اين بند نيز ميزان اين عوارض را «(46%) ما‌به‌التفاوت ارزش كارشناسي روز كاربري پايين‌تر به مرغوب‌تر براساس قيمت كارشناس رسمي دادگستري» تعيين كرده است.
همچنين در اين زمينه، پاراگراف «2» صفحه «27» طرح تفصيلي مربوطه بيان داشته «هرگونه تغيير استفاده از كاربري پايين‌تر به كاربري مرغوب‌تر كه طبق ضوابط طرح تفصيلي مصوب مجاز باشد منوط به پرداخت حق تعيين كاربري به ميزان 50 % مابه‌التفاوت كاربري پايين‌تر به مرغوب‌تر است.»
علاوه‌بر اين، در قسمت توضيح «2» پاراگراف «2» صفحه «23» طرح تفصيلي مزبور، مقرر گرديده است: «چنانچه زميني با توجه به ويژگي‌هاي خود (مساحت و غيره) بتواند تراكم ساختماني بيشتري را اختيار نمايد، بايد بخشي از اضافه ارزش به‌دست آمده از اين طريق را (به شرحي كه خواهد آمد) براي عمران شهر در اختيار حساب عمران شهر شهرداري (حساب ويژه‌تا زمان تشكيل سازمان عمران شهر) قرار دهد كه از اين پس هر يك از آنها كه باشد «حساب ويژه عمران شهر» ناميده مي‌شود. 
اخذ اين اضافه ارزش و ديگر اضافه ارزش‌هايي كه بعداً به آن‌ها اشاره مي‌شود با تصويب شوراي شهر كه به تأييد مراجع قانوني رسيده باشد صورت مي‌پذيرد.»
با مشخص شدن مفاد موضوعات مورد شكايت شاكي، مقدمتاً اين نتيجه به دست مي‌آيد كه موضوع شكايت ايشان در خصوص بند «9» صفحه «17» «تعرفه عوارض محلي شهرداري بيرجند در سال 1396» و پاراگراف «2» صفحه «27» طرح تفصيلي مربوطه، ناظر به غيرقانوني و خلاف شرع بودن «اخذ عوارض مربوط به تغيير كاربري» است؛ و موضوع توضيح «2» پاراگراف «2» صفحه «23» طرح تفصيلي مزبور، غيرقانوني و خلاف شرع بودن «الزام به اخذ بخشي از «اضافه ارزش به‌دست آمده از طريق تراكم مازاد» است كه در شكايت شاكي از چنين موضوعي به اشتباه تحت عنوان عوارض حق مرغوبيت ياد شده است. چرا كه موضوع عوارض «حق مرغوبيت» ناشي از افزايش بهاي املاك به دليل انجام طرح‌هاي عمراني (نظير عرض شدن خيابان يا احداث يك خيابان جديد) است. درحالي‌كه موضوع مطروحه در اينجا چنين عوارضي نبوده ، بلكه نوعي عوارض به جهت دادن امتياز خاص به يك ملك (اعطاي تراكم بيشتر) مي‌باشد. در ادامه به بررسي ادله‌ي قانوني و شرعي شاكي در اين زمينه پرداخته مي‌شود.
الف) ادله شاكي
ادله شاكي به دو دسته ادله قانوني و شرعي قابل تقسيم است:
اول) ادله‌ي قانوني:
1) با عنايت به صدور آراي متعدد از سوي هيأت عمومي ديوان عدالت اداري مبني بر غيرقانوني بودن اخذ عوارض بابت «تغيير كاربري»، «حق مرغوبيت»، «ارزش افزوده» و ساير موارد مشابه ديگري كه هيچ‌گونه خدماتي در قبال آنها به شهروندان ارائه نمي‌شود، مصوبات مزبور مغاير با قانون مي‌باشند.
2) بر طبق اصل 47 قانون اساسي، مالكيت شخصي كه از راه مشروع باشد محترم است و ضوابط آن را قانون معين مي‌كند. به استناد ماده (30) قانون مدني نيز هر مالكي نسبت به مايملك خود حق هرگونه تصرف و انتفاع دارد. بنابراين، حتي با پذيرش اينكه كميسيون ماده (5) شوراي عالي شهرسازي و معماري و شوراهاي اسلامي شهر متوليان اداره‌ي امور شهري و ضابط و كنترل‌كنندگان پروانه‌هاي صادره براي كاربري‌هاي مورد تقاضاي شهروندان هستند، اخذ وجوه به عنوان عوارض از شهروندان جامعه اسلامي در ازاي اعمال حق مالكيت‌شان تنها مي‌تواند توسط قانونگذار تجويز شود و حال آنكه چنين صلاحيتي براي مراجع مزبور وجود ندارد. لذا، اخذ بلاوجه اموال مردم مغاير با اصل 47 قانون اساسي و ماده (30) قانون مدني است.
3) بر طبق ماده (80) قانون تشكيلات، وظايف و انتخابات شوراهاي اسلامي كشور و انتخاب شهرداران -مصوب 1375- با اصلاحات بعدي، وظايف شوراهاي اسلامي شهر تعيين شده و حال آنكه در ماده مزبور و در ساير قوانين مربوطه در زمينه‌ي اخذ عوارض تحت عنوان «تغيير كاربري اراضي» هيچ‌گونه صلاحيتي براي اين شوراها پيش‌بيني نشده است. علاوه بر اين، در هيچ قانوني، چنين صلاحيتي براي كميسيون ماده (5) شوراي عالي شهرسازي و معماري در نظر گرفته نشده است.
4) با توجه به «قانون راجع به لغو حق مرغوبيت» -مصوب 1360- و همچنين «قانون ماليات بر ارزش افزوده» -مصوب 1387- اخذ عوارض به عنوان «تغيير كاربري» و «حق مرغوبيت» مغاير قانون است؛ به‌ويژه اينكه عوارض مشخص شده در قانون ماليات بر ارزش‌افزوده صرفاً مربوط به كالا و خدمات (نظير خدمات حمل‌و‌نقل و امثالهم) است. توضيح آنكه، موضوعات مطروحه در مواد (16)، (38) و (39) قانون مزبور صرفاً امور معاملاتي و مبادلاتي و كالاها و خدمات مربوط به آن حوزه را شامل مي‌شوند. عوارض منظور شده براي شهرداري‌ها در قانون مزبور نيز صرفاً ناظر بر توليد و حمل و نقل، صادرات و واردات كالاهاي خاص و مشخص در مواد (38) و (43) مي‌باشند كه دقيقاً عنوان آنها تعيين شده و در هيچ كجاي اين قانون در خصوص اموال غيرمنقول و تعيين عوارض بر اين اموال تصريحي وجود ندارد. در تأييد نكته فوق، ايشان به مشروح مذاكرات جلسه 265 مجلس شوراي اسلامي نيز اشاره كرده‌اند كه به عقيده ايشان با توجه به مشروح مذاكرات مجلس به خصوص راجع به تبصره «1» ماده (50) قانون مزبور، در قانون مزبور عوارض صرفاً راجع به حقوق گمركي و سود بازرگاني و متوجه واردات بوده است و ارتباطي به موضوع زمين، تفكيك، صدور پروانه ساختماني و بالاخص تغيير كاربري ندارد. لذا، اخذ چنين عوارضي تنها مي‌تواند توسط قانونگذار تجويز شود و از صلاحيت كميسيون ماده (5) شوراي عالي شهرسازي و معماري و شوراي اسلامي شهر نيز خارج است.
5) با توجه به اينكه شهرداري بيرجند در هنگام تقاضاي صدور پروانه ساختماني با كاربري مورد تقاضاي شهروندان، به منظور اخذ عوارض مورد اشاره، آنها را مكلف به امضاي قراردادي در اين زمينه مي‌نمايد، شاكي معتقد است كه اجبار و اكراه شهروندان به انعقاد چنين قراردادي با ماده (190) قانون مدني كه قصد و رضاي طرفين را شرط صحت معامله دانسته مغاير است.
دوم) ادله‌ي شرعي:
1) اخذ وجوه از شهروندان تحت عناويني نظير «مابه‌التفاوت كاربري پايين‌تر به مرغوب‌تر» يا «حق تعيين كاربري» و ...، با توجه به اينكه فاقد مجوز قانوني مي‌باشد، مصداق بارز «اكل مال به باطل» و «تصرف ظالمانه و غاصبانه در اموال شهروندان» و «استيفاي بلاجهت و نامشروع» است. همچنين اخذ چنين عوارضي با آيه «34» سوره توبه، آيه «188» سوره بقره و آيه «29» سوره‌نساء مغاير است.
2) در حالي كه وضع بلاجهت عوارض و تحميل آن به شهروندان موجب ضرر رسيدن به آن‌ها مي‌شود، برخي از فقها نظير «شيخ انصاري» با استناد به قاعده‌ي «لاضرر و لاضرار في‌الاسلام»، اينگونه نتيجه گرفته‌اند كه در اسلام هر حكمي كه از سوي شارع وضع مي‌شود و مستلزم ايجاد ضرر مي‌باشد نفي شده است.
ب) پاسخ طرف شكايت
طرف شكايت پاسخي دراين خصوص ارائه ننموده است.
بررسي و جمع‌بندي 
همانطور كه پيش‌تر اشاره شد، موضوع مصوبات مورد شكايت شاكي راجع به بند «9» صفحه «17» «تعرفه عوارض محلي شهرداري بيرجند در سال 1396» و پاراگراف «2» صفحه «27» طرح تفصيلي مربوطه، «عوارض تغيير كاربري» است كه با توجه به آراء متعدد هيأت عمومي ديوان و نظرات متعدد پژوهشكده شوراي نگهبان ناظر بر خلاف قانون بودن وضع چنين عوارضي توسط شوراهاي اسلامي شهر و همچنين عدم وجود صلاحيت قانوني جهت وضع اين عوارض توسط كميسيون ماده (5) قانون تأسيس شوراي عالي شهرسازي و معماري ايران، از ارائه‌ي توضيحات بيشتر در اين زمينه خودداري مي‌شود.
اما در خصوص توضيح «2» پاراگراف «2» صفحه «23» طرح تفصيلي مزبور كه بر لزوم اخذ بخشي از «اضافه ارزش به‌دست آمده از طريق تراكم مازاد» با تصويب شوراي شهر تأكيد نموده (و همانگونه كه متذكر شديم شاكي به اشتباه از اين عوارض، تلقي به «عوارض مرغوبيت» كرده،) توجه به اين نكته لازم است كه بر طبق ماده (5) قانون تأسيس شوراي عالي شهرسازي و معماري ايران -اصلاحي 1388- تنها بررسي و تصويب طرح تفصيلي و تغييرات آن‌ها در صلاحيت آن كميسيون قرار گرفته است. از سوي ديگر، با مراجعه به بند «3» ماده (1) قانون تغيير نام وزارت آباداني و مسكن به وزارت مسكن و شهرسازي و تعيين وظائف آن -مصوب 1353- كه به تعريف طرح تفصيلي پرداخته، مشاهده خواهد شد كه تعيين چنين موضوعاتي ناظر به اخذ بخشي از «اضافه ارزش به‌دست آمده از طريق تراكم مازاد»، در چارچوب طرح تفصيلي جاي نمي‌گيرند. لذا، كميسيون ماده (5) قانون مزبور صلاحيت الزام به اخذ بخشي از «اضافه ارزش به‌دست آمده از طريق تراكم مازاد» را ندارد و از اين جهت اين قسمت از مصوبه طرح تفصيلي مغاير با قانون است.
نكته‌ديگر در اين خصوص اين است كه هرچند عبارت ذيل توضيح «2» پاراگراف «2» صفحه «23» طرح تفصيلي بيرجند، اخذ اين اضافه ارزش را با تصويب شوراي شهر و تأييد مراجع قانوني مربوطه ممكن دانسته، اما با توجه به منجز بودن عبارت صدر اين قسمت، در واقع شوراي شهر مكلف به اخذ چنين وجوهي از مردم شده است و علي‌الاصول، تنها ميزان آن توسط آن شورا تعيين خواهد شد. مهم‌تر آنكه، در صورتي كه اين وجوه تحت عنوان عوارض از شهروندان اخذ گردد، حتي شوراي شهر نيز صلاحيت وضع آن را ندارد؛ چراكه با توجه به ماده (80) قانون تشكيلات، وظايف و انتخابات شوراهاي اسلامي كشور و انتخاب شهرداران و ساير قوانين مربوطه كه به صلاحيت‌هاي شوراهاي اسلامي شهر اشاره دارند، آن شورا صلاحيت وضع چنين عوارضي را ندارد و از اين جهت نيز اين قسمت از مصوبه مغاير با قانون است.