نظارت شرعي در خصوص ماده 1309 قاون مدني مصوب 1314 
آقاي عليزاده ـ «نامه‌ي آقاي سيد محمدرضا حسيني‌منش، بنا بر اصل چهارم قانون اساسي، نسبت به ابطال ماده (1309) قانون مدني مصوب 1314».[1]
آقاي مؤمن ـ بله، اين هم يك نامه‌ي ديگري است از آقاي محمدرضا حسيني‌منش كه شبيه نامه‌ي قبلي ايشان[2] است كه حاج‌آقا [جنتي] فرمودند در جلسه رسيدگي بشود. حالا اگر اجازه بدهيد من خلاصه‌اش را بگويم يا اگر مي‌خواهيد هم متن نامه‌ي ايشان را بخوانيد.
آقاي عليزاده ـ «محضر مبارك فقهاي محترم عضو شوراي نگهبان ادام الله عزّهم
با سلام و احترام به استحضار مي‌رساند:
ماده (1309) قانون مدني مصوب 1314 چنين مقرر مي‌داشت: «در مقابل سند رسمي يا سندي كه اعتبار آن در محكمه محرز شده، دعوي كه مخالف با مفاد يا مندرجات آن باشد به شهادت اثبات نمي‌گردد.»
آقاي مؤمن ـ اين ماده‌ي قبلي بوده كه شوراي نگهبان آن را ابطال كرده است.
آقاي عليزاده ـ «در تاريخ 8/‏8/‏1367، شوراي محترم طي نظريه 2655 چنين اعلام نموده است:
«پيرو سؤالي كه در مورد مشروعيت ماده (1309) قانون مدني از شوراي نگهبان شده بود، موضوع در جلسه شوراي نگهبان مطرح و مورد بحث و بررسي قرار گرفت. نظر فقهاي شوراي نگهبان با استفاده از اصل (4) قانون اساسي به شرح ذيل اعلام مي‌گردد:
ماده (1309) قانون مدني از اين نظر كه شهادت بيّنه شرعيه را در برابر اسناد معتبر، فاقد ارزش دانسته خلاف موازين شرع و بدين‌وسيله ابطال مي‌گردد.»
اين نظريه در زماني اعلام شد كه موادي از قانون مدني به صورت آزمايشي در تاريخ 8/‏10/‏61 اصلاح و موادي به آن الحاق شده بود. در تاريخ 14/‏8/‏70 و بعد از اعلام ابطال ماده (1309) قانون مدني، مجلس شوراي اسلامي مصوبات اصلاحي و الحاقي آزمايشي را با تغييراتي به موجب قانون اصلاح موادي از قانون مدني به قانون تبديل نمود ولي در اين قانون، اشاره‌اي به حذف ماده (1309) نشده است.
اداره حقوقي قوه قضائيه طي نظريه 1290/‏7 مورخ 30/‏2/‏1377 چنين اعلام داشته است: «با توجه به اينكه در اصلاحات سال 1370 ق.م. تعرضي به متن ماده (1309) نشده و حذف نگرديده است، ماده (1309) ق.م. موضوعاً داراي قدرت اجرايي است.»
اين نظريه موجب تشتت رأي و تفرقه آراء در مباحثات حقوقي شده و بعضاً نيز مبناي رأي دادگاه‌ها نيز قرار گرفته است.
علي‌هذا از محضر آن فقهاي محترم درخواست مي‌گردد به منظور خاتمه دادن به اين قبيل مباحث و بازگشت به مباني شرعي، حسب اصل چهارم قانون اساسي و اختيارات فقهاي محترم شوراي نگهبان، نسبت به اعلام صريح ابطال ماده (1309) قانون مدني مصوب 1314 اقدام فرماييد. وفقكم‌الله لمرضاته والسلام عليكم و رحمت‌الله.»
اداره حقوقي قوه‌ي قضائيه، حرف بي‌ربطي زده است.
آقاي مدرسي‌يزدي ـ بنويسيد.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ اداره‌ي حقوقي، ملتفت به ابطال اين ماده نبوده است. احتمالاً به آنها نگفته بوده‌اند كه اين ماده ابطال شده است و آنها فقط اصلاحيه‌ي قانون مدني را ديده‌اند [كه چنين نظري داده‌اند]. ولي اين ماده (1309) قانون مدني قبلاً ابطال شده است؛ لذا آن اصلاحيه‌ي قانون مدني كه آن ماده را دوباره زنده نمي‌كند. اصلاحيه‌ي قانون مدني در سال 1370، گرچه تعرّضي به اين ماده نداشته است، ولي آن ماده را معتبر هم نمي‌داند. لذا چون در اصلاحيه، مطلبي در خصوص ماده (1309) نيامده، وضعيت اين ماده اعتبار سابق خودش را دارد كه با نظر شوراي نگهبان ابطال شده است.
آقاي مؤمن ـ در خصوص اين موضوع، يك چيزي آقايان [اعضاي مجمع مشورتي فقهي] نوشته‌اند كه من نوشته‌ي آقايان را مي‌خوانم: «رسيدگي به نامه‌ي جناب آقاي سيد محمدرضا حسيني‌منش مبني بر ادعاء خلاف شرع بودن ماده (1309) قانون مدني مصوب 1314»
آقاي عليزاده ـ «بررسي: با توجه به ابطال ماده مذكور توسط فقهاي محترم شوراي نگهبان در سال 1367، اين ماده ابطال شده است و بعد از اين، زماني مي‌توان به اين ماده عمل نمود كه مجلس شوراي اسلامي مجدداً آن را تصويب نموده و شوراي نگهبان آن را تأييد نمايد و الّا در فرض ابطال آن توسط فقهاي محترم شوراي نگهبان، اين ماده جنبه قانوني نداشته و اعتباري ندارد. و آنچه در اصلاحيه قانون مدني در تاريخ 14/‏8/‏1370 به تصويب مجلس شوراي اسلامي رسيده است و توسط شوراي نگهبان تأييد شده است، متعرّض اين ماده نشده است تا بتوان چنين ادعا نمود كه مجدداً به تأييد شوراي محترم نگهبان رسيده است و در نتيجه اين عدم تعرّض، ابطال فقهاي شوراي نگهبان را از بين نمي‌برد و طبعاً‌ نظر اداره حقوقي قوه قضائيه مبني بر اينكه «با توجه به اينكه در سال 1370 ق.م تعرّضي به متن ماده (1309) نشده و حذف نگرديده است و ماده (1309) قانون مدني موضوعاً داراي قدرت اجرايي است» وجهي ندارد و ابداً ماده مذكور وجود ندارد تا بتوان آن را داري قدرت اجرايي دانست.»[3]
آقاي مؤمن ـ يعني گفته‌اند آنچه در اصلاح قانون مدني آمده است، اصلاً اين ماده را ذكر نكرده‌اند، بلكه يك سِري مواد ديگر را گفته‌اند و آنها را اصلاح كرده‌اند. اصلاً در اصلاحيه، به ماده (1309) هيچ توجهي نكرده‌اند؛ يك سِري مواد جديدي را گفته‌اند كه بعضي از آنها ابطال شده و به بعضي‌ها هم دست نزده‌اند. لذا در اين اصلاحيه، اصلاً به ماده (1309) تعرّضي نشده است. پس وقتي شوراي نگهبان گفته است كه اين ماده باطل است، همچنان بايد باطل باشد.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ البته اصلاحيه‌ي قانون را هم به دو شكل مي‌توانند بياورند؛ بعضي وقت‌ها كل قانون را در اصلاحيه مي‌آورند، خب در اين صورت، اين يك حرفي است، اما گاهي فقط موادي را به عنوان ماده‌ي اصلاحي در اصلاحيه مي‌آورند و اصلاح مي‌كنند. ما بايد ببينيم اين اصلاحيه‌ي سال 1370 از كدام يك از دو تا شكل است.
آقاي مؤمن ـ از همين قِسم دوم است. من اين را اينجا نوشته‌ام. اين اصلاحيه در 14/‏8/‏1370 به تصويب مجلس رسيده است.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ بله، مِثل همين است؛ فقط ماده‌ي اصلاحي را در اصلاحيه آورده بودند.
آقاي عليزاده ـ بله، معمولاً در اصلاحيه‌هاي قوانين، همه‌ي مواد را نمي‌آورند.
آقاي مؤمن ـ تصويب اصلاحيه در مجلس در تاريخ 14/‏8/‏1370 بوده است و شوراي نگهبان هم در 21/‏8/‏1370 آن را تأييد كرده است. اگر مي‌خواهيد همان مصوبه سال 1370 را بياوريد و بخوانيد. ما آن زمان همين مواد را آورديم و بررسي كرديم. مثلاً مجلس در اين اصلاحيه، ماده (1308) را ابطال كرد. ما هم همين متن مصوبه را بررسي كرديم و (10)، (12) مورد ايراد به آن گرفتيم [كه مجلس آنها را برطرف كرد و اين مصوبه به تأييد شوراي نگهبان رسيد].[4]
آقاي عليزاده ـ پس اگر مي‌خواهيد همين متن مجمع فقهي قم را بنويسيم، بعد آخرش اضافه كنيم و بگوييم «بنابراين آن ماده همان طور كه قبلاً اعلام شد، خلاف موازين شرع است.»
آقاي مؤمن ـ بله.
منشي جلسه ـ اصلاحيه‌ي سال 1370 را ببينيد؛ مجلس در آن اصلاحيه، مواد قبل و بعد ماده (1309) را حذف كرده، ولي متعرّض ماده (1309) نشده است.
آقاي مؤمن ـ بله، اصلاً‌ ماده (1309) را ذكر نكرده است؛ يعني اگر ذكر كرده بود و شوراي نگهبان راجع به آن حرفي نمي‌زد،‌ خب مي‌گفتند اين به اين معني است كه ماده (1309) به قوت خود باقي است، ولي شما مصوبه را ملاحظه كنيد.
آقاي عليزاده ـ اين ماده (1309) كه قبلاً به نظر شوراي نگهبان حذف شده بود، لذا همان طوري كه آقايان [اعضاي مجمع مشورتي فقهي] فرموده‌اند اگر اين ماده قرار بود مجدداً‌ در قانون بيايد، بايد در اصلاحيه ابقاء مي‌شد تا آقايان فقها بگويند اين ماده، اشكال دارد.
آقاي مؤمن ـ بله، بايد ابقاء مي‌شد يا اصلاح مي‌شد.
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ پس چرا اداره‌ي حقوقي اين طوري نظر داده است؟! احتمالاً اداره‌ي حقوقي از اين مسئله غافل بوده است.
آقاي عليزاده ـ اشتباه كرده‌اند. پس همان متني كه آقايان در قم نوشته‌اند را بياوريد، بعدش هم بنويسيد: «و آنچه در اصلاحيه قانون مدني به تصويب مجلس شوراي اسلامي رسيده و توسط شوراي نگهبان به تأييد رسيده است، متعرّض اين ماده نشده است ...
آقاي هاشمي‌شاهرودي ـ ... تا بتوان ادعا نمود كه مجدداً‌ به تأييد شوراي محترم نگهبان رسيده است.»
آقاي عليزاده ـ پس اين طور مي‌نويسيم: «آنچه در اصلاحيه مورخ 14/‏8/‏1370 قانون مدني به تصويب مجلس شوراي اسلامي رسيده و توسط شوراي نگهبان تأييد شده است،‌ متعرّض ماده (1309) نيست تا بتوان چنين پنداشت كه اين ماده مجدداً‌ به تأييد فقهاي محترم شوراي نگهبان رسيده است. در نتيجه نظريه فقهاي محترم مبني بر ابطال اين ماده كماكان به قوت خود باقي است و نظريه اداره حقوقي قوه قضائيه با توجه به اينكه در اصلاحات سال 1370...».[5]
============================================================================
[1]. نامه‌ي آقاي سيد محمدرضا حسيني‌منش مبني بر تقاضاي ابطال صريح ماده (1309) قانون مدني مصوب 1314، به دليل خلاف شرع بودن اين ماده، در جلسه مورخ 3/‏7/‏1392 شوراي نگهبان بررسي شد. فقهاي شوراي نگهبان بر اساس اختيار حاصل از اصل (4) قانون اساسي، پس از بحث و بررسي نسبت به مفاد اين نامه در جلسه‌ي مزبور، سرانجام نظر خود مبني بر پابرجا بودن نظر پيشين خود (نظر شماره 2655 مورخ 8/‏8/‏1367) در خصوص مغايرت اين ماده با موازين شرع را طي نامه‌ي شماره 51886/‏30/‏92 مورخ 10/‏7/‏1392، به رئيس قوه‌ي قضائيه اعلام كردند.

[2]. منظور، نامه‌ي آقاي سيد محمدرضا حسيني‌منش مبني بر تقاضاي ابطال ماده (4) قانون افراز و فروش املاك مشاع و بخش اول ماده (9) و ماده (10) آيين‌نامه اجرايي همان قانون است كه در جلسات مورخ 27/‏6/‏1392 و 3/‏7/‏1392 فقهاي شوراي نگهبان بررسي و راجع به آن اعلام نظر شد.

[3]. نظر كارشناسي مجمع مشورتي فقهي شوراي نگهبان، شماره 646/‏ف/‏92 مورخ 1/‏7/‏1392، قابل مشاهده در نشاني زير: yon.ir/bwwXX 

[4]. طرح اصلاح موادي از قانون مدني، پس از آنكه در تاريخ 20/‏5/‏1370 به تصويب مجلس شوراي اسلامي رسيد، براي بررسي به شوراي نگهبان ارسال شد. شوراي نگهبان پس از بررسي اين مصوبه، طي نظر شماره 1704 مورخ 6/‏6/‏1370، در (11) بند ايراداتي را به اين مصوبه وارد كرد و آن را براي اصلاح به مجلس بازگرداند. اصلاحات مجلس براي برطرف كردن ايرادهاي شوراي نگهبان در جلسه‌ي علني مورخ 14/‏8/‏1370 به تصويب نمايندگان رسيد و براي بررسي به شوراي نگهبان ارسال شد. در اين مرحله، شوراي نگهبان مصوبه‌ي اصلاحي را مغاير با موازين شرع و قانون اساسي تشخيص نداد و نظر تأييدي خويش در اين خصوص را طي نامه‌ي شماره 2111 مورخ 21/‏8/‏1370 به مجلس شوراي اسلامي اعلام كرد. براي آگاهي كامل از محتوا و سير مراحل اين مصوبه، بنگريد به پرونده‌ي اين مصوبه در سامانه‌ي جامع نظرات شوراي نگهبان، قابل دسترسي در نشاني زير: yon.ir/79Oj1 

[5]. نظر شماره 51886/‏30/‏92 مورخ 10/‏7/‏1392 شوراي نگهبان: «حضرت آيت‌الله آملي لاريجاني؛ رئيس محترم قوه قضائيه
با سلام و تحّيت
بر اساس اصل (4) قانون اساسي جمهوري اسلامي، ماده (1309) قانون مدني مصوب سال 1314، در جلسه مورخ 3/‏7/‏1392 فقهاي معظم شوراي نگهبان مورد بحث و بررسي قرار گرفت و نظر فقهاء به شرح زير اعلام مي‌گردد:
ـ آنچه در اصلاحيه مورخ 14/‏8/‏1370 قانون مدني به تصويب مجلس شوراي اسلامي رسيده و توسط شوراي نگهبان تأييد شده است، متعرّض ماده (1309) نيست تا بتوان چنين پنداشت كه اين ماده مجدداً به تأييد فقهاي محترم شوراي نگهبان رسيده است و در نتيجه، نظريه فقهاي محترم مبني بر ابطال اين ماده كماكان به قوت خود باقي است و نظريه اداره حقوقي قوه قضائيه مبني بر اينكه «با توجه به اينكه در اصلاحات سال 1370 تعرّضي به متن ماده (1309) نشده و حذف نگرديده است و ماده (1309) قانون مدني موضوعاً داراي قدرت اجرايي است» موجّه نمي‌باشد.»